Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 885/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 576/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0014455

Recurso de Apelación 576/2022

Recurrente: D. Miguel Ángel

PROCURADOR D. FRANCISCO DE ASÍS SAN FRUTOS PRIETO

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 885/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid, a 27 de octubre de 2022

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia desestimtoria nº 88/2022 de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 259/2020, en el que ha sido parte apelante D. Miguel Ángel defendido por doña Matilde Izquiero Orcajo y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia desestimatoria nº 88/2022 de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 259/2020, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 26 de octubre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia desestimatoria nº 88/2022 de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 259/2020.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

FALLO

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la resolución de 25 de junio de 2020 del Delegado del Gobierno en Madrid, dictada en el Expediente NUM000, que acuerda su expulsión del territorio nacional, por la comisión de una infracción grave, debo declarar y declaro ajustada a Derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su nulidad, ni a las demás pretensiones de la demanda, con expresa imposición de la totalidad de las costas a la parte actora.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 25 de junio de 2020, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Miguel Ángel natural de Marruecos, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento jurídico segundo, en el que se razona lo siguiente:

'Sobre la existencia de circunstancias agravantes, la resolución inicial sancionadora indica expresamente en el apartado 3 de los Hechos varios motivos entre los que se encuentran no haber acreditado especial arraigo y encontrarse en el momento de su detención indocumentado. En cuanto a la falta de presentación de documentos de identificación, el Tribunal Supremo (sentencias de 19-5-2008 y 5-7-2007 , entre otras muchas) ha admitido como motivo suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la de multa encontrarse el extranjero indocumentado, no habiendo presentado posteriormente en el Expediente documento alguno para identificarse. A lo que cabe en el presente caso unir los demás motivos que la resolución recurrida enumera para justificar la expulsión: no haber solicitado regularizar su situación administrativa y no haber acreditado tener arraigo en España, y que no han sido desvirtuados por la parte pues ni indica desde cuándo se encuentra en España, ni acredita vinculación alguna con las personas cuyos documentos de identificación presenta con la demanda y en el Expediente, resultando, que tales personas tienen un domicilio diferente del recurrente, según resulta del contenido del Certificado de empadronamiento del actor y de los que figuran en los documentos de dichas personas (folios 15 a 18 de las actuaciones judiciales), no acreditando tampoco sus manifestaciones de intervención en un proceso judicial, que no supone existencia de arraigo ni de obligación de permanecer en el país, y tampoco indica sus medios de vida, por lo que los motivos que alega en apoy de su pretensión han de ser desestimados por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Debiéndose indicar finalmente que la pretensión del recurrente de que se declare 'el derecho de mi representado a permanecer en España, por arraigo' incurre en desviación procesal, pues no se cuestiona resolución alguna que tengo como finalidad la concesión o no de tal derecho de permanencia en el país. Resulta, pues, de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, por lo que procede desestimar el presente recurso como dispone el artículo 70.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción'.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se acuerde la revocación de la sentencia dictada, acordando no haber lugar a la expulsión de DON Miguel Ángel.

Alega en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que la sentencia objeto de recurso es desproporcionada, siendo lo más adecuado una sanción pecuniaria. Considera que la expulsión conculca el principio de proporcionalidad sancionadora para una persona que ha acreditado sólido arraigo en España y no tiene antecedentes penales.

Afirma que está viviendo en España desde hace más de tres años, teniendo un grado de integración en la vida de España absoluto y careciendo en su país de origen de familiares. Señala que el arraigo se ha acreditado de forma fehaciente con documentos de registros públicos y documentos privados.

Señala que tiene un fuerte arraigo social, familiar y laboral en España y que ha solicitado residencia por circunstancias excepcionales por arraigo al cumplir con todos los requisitos. Una vez acreditado el ARRAIGO SOCIAL, FAMILIAR Y LABORAL señala que se debe tener en cuenta como una excepción al retorno LA VIDA FAMILIAR, y por lo tanto, ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley. Afirma que no existe ninguna perturbación grave a los intereses generales por su parte.

Insiste en que no tiene antecedentes penales y que la Administración crea una situación sin salida para el interesado por un lado impide el acceso a la regularización de su situación administrativa como antes se ha señalado, colocándolo automáticamente en situación ilegal y por otro sanciona la estancia ilegal, situación en la que el interesado no desea estar, pero que sin embargo no puede obtener respuesta por parte de la administración ya que ella misma es incapaz de gestionar, con rapidez las solicitudes formuladas. Considera que de lo anterior se desprende UNA ACTUACION POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRARIA A LOS INTERESES GENERALES y en consecuencia un actuar arbitrario que no se puede amparar en derecho ni puede servir de base para sancionar a nadie ya que se coloca al extranjero sin solución legal para su situación. Motivo por el cual considerra que no es ajustado derecho acordar la expulsión como así vienen estableciendo los tribunales.

Finalmente, afirma que la tesis de expulsión sería no ajustada a Derecho y además sin tener en cuenta las circunstancias personales y familiares que se apoyan también en que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero puede correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

La Administración demandada solicita, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime lo anterior, defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Considera que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de pronunciamiento sobre el supuesto arraigo del actor, y vulneración del principio de proporcionalidad. La existencia de ese supuesto arraigo en el actor también se alega de contrario.

Defiende que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, se concluye que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria. Se afirma que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la ' STS 17 de marzo de 2021 '), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

'(...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona, fundamentalmente la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España, su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la jurisprudencia antes citada.

En el caso que nos ocupa, son datos relevantes que deben ser tomados en consideración que con fecha 26 de noviembre de 2019 se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO DE EXPULSION DE D. Miguel Ángel.

En el acuerdo de iniciación se indica que por orden de la Superioridad, en fecha 26/11/2019, se ha realizado, junto con Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, una inspección en el establecimiento 'Frutería La Alhambra', sito en calle Etruria, N° 6 , de Madrid .

Como consecuencia del mismo siendo las 11:20 horas del día 26/11/2019, en el establecimiento 'Frutería La Alhambra', sito en calle Etruria, N° 6, de Madrid, resultó detenido el ciudadano extranjero: Miguel Ángel, n/ NUM001/1995 en Marruecos, h/ Gines y Flor, con domicilio en la AVENIDA000 N° NUM002 en Villanueva del Pardillo (Madrid). NIE NUM003

NO PRESENTA DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DE SU IDENTIDAD Y NACIONALIDAD, POR LO QUE SE DESCONOCE CUANDO Y POR DONDE ENTRÓ EN TERRITORIO ESPAÑOL Y SI LO HIZO POR PUESTO FRONTERIZO HABILITADO AL EFECTO.

Consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía al mismo le consta: NO LE CONSTAN ANTECEDENTES POLICIALES.

Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, al mismo le consta:

NO LE CONSTAN TRÁMITES PARA REGULARIZAR SU SITUACIÓN ADMINISTRATIVA EN TERRITORIO ESPAÑOL.'

Consta en el procedimiento que con fecha 28 de noviembre de 2019 se formularon alegaciones por el actor junto a las que aportó informe de alta de urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de 17 de junio de 2019; permiso de residencia de D. Miguel Ángel; permiso de residencia de Dña. Marisa; contrato de trabajo indefinido ordinario de Dña. Marisa; padrón municipal de habitantes, volante de empadronamiento individual, fecha de inscripción 24/10/2018.

Tras la propuesta, se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada, en cuyo antecedente de hecho tercero, se indica que se encontraba 'en el momento de su detención indocumentado, y por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.'

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, junto al que se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo.

Consta la aportación en el acto de la vista de solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, arraigo social, con fecha 27 de octubre de 2021, y oferta de contrato de trabajo de reponedor.

Pues bien, la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, nos lleva a concluir que la orden de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada, tal y como ha quedado establecida en la sentencia apelada, se han ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en jurisprudencia antes invocada, al concurrir agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que cuando D. Miguel Ángel fue detenido estaba indocumentado y aun cuando identificó un domicilio, no consta que aportara a lo largo del procedimiento administrativo su pasaporte ni ningún otro documento identificativo, de manera que sus señas de identidad no quedaron acreditadas en vía administrativa, ni tampoco las circunstancias de su entrada en España.

En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de la apelante dirigida a regularizar su situación en España, ya que lo único que le consta es una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, arraigo social, con fecha 27 de octubre de 2021, esto es, posterior a la fecha de la resolución enjuiciada por la sentencia apelada.

Finalmente, el recurrente tampoco ha evidenciado la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, pues la documentación aportada lo único que acredita es que los ciudadanos que afirma que son sus familiares han legalizado su situación en España.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación, sin que las conclusiones alcanzadas en la STS de 16 de marzo de 2022 modifiquen la anterior conclusión, al concurrir circunstancias agravantes.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la Sentencia nº 88/2022 de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 259/2020 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 25 de junio de 2020, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Miguel Ángel, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.- NO IMPONEMOSlas costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0576-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0576-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.