Sentencia Administrativo Nº 886/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2233/2007 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-2233/2007 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, treinta de junio de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. María José Alonso Más.

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

SENTENCIA NUM: 886

En el recurso num. AP-2233/2007, interpuesto como parte apelante por MONTORNES S.A. representada por el Procurador Dña. ESPERANZA DE OCA ROS y dirigida por el Letrado D. VICENTE DIAGO COMINS contra "Auto 208/2007 de 09.07.2007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón decretando la suspensión de la ejecución del acuerdo del Plano del Ayuntamiento de Benicasim de 17.11.2006, que desestima recurso de reposición contra acuerdo de 12.06.2006, de aprobación definitiva y adjudicación estimando del PAI de desarrollo de la Unidad de Ejecución Montornes 5ª fase".

Habiendo sido parte en autos como parte demandada ASOCIACIÓN VOLTANTS DEL DESER I LA MAGDALENA", representada por el Procurador Dña. MARÍA CORTÉS CERVERA y dirigidos por el Letrado D. MARÍA DONNA BRISA y AYUNTAMIENTO DE BENICASIM no comparecido en la presente instancia. y Magistrado ponente el Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- no Habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Veinticinco de Mayo de dos mil nueve.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante MONTORNES S.A. interpone recurso contra "Auto 208/2007 de 09.07.2007 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Castellón decretando la suspensión de la ejecución del acuerdo del Plano del Ayuntamiento de Benicasim de 17.11.2006, que desestima recurso de reposición contra acuerdo de 12.06.2006, de aprobación definitiva y adjudicación estimando del PAI de desarrollo de la Unidad de Ejecución Montornes 5ª fase".

SEGUNDO.- Examinada la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, procede confirmar la doctrina que como general cita acerca del art. 130 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no obstante , la Sala no acepta las conclusiones:

Es doctrina reiterada de esta Sala sobre el tema de los informes sobre el agua en los PAI desde el auto de 18.01.2007 :

"...para poder examinar los intereses en conflicto motivo de esta impugnación, debemos obtener con carácter previo dos conclusiones acerca de la interpretación del art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas y art. 19 de la Ley de la Generalidad Valenciana, 4/2004 de Ordenación del Territorio . De estos preceptos se desprenden dos cuestiones a tratar:

a)Necesidad de solicitud de informe al Organismo de la Cuenca.

En este punto, parece no haber dudas ni en la legislación estatal ni en la legislación autonómica , el art. 25.4 de la norma estatal establece:

"...Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras , en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía , teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica...".

Del precepto que se acaba de transcribir se obtienen las siguientes conclusiones:

1.- Es preceptiva la solicitud de informe al Organismo de la Cuenca.

2.- El informe debe tomar como base "...lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno...".

3.- Cuando comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

Por su parte, el art. 19.2 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, (redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2005 , de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana ), establece:

"..La implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente , o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados.

Dicho informe se emitirá en los plazos y con los efectos establecidos por la normativa estatal vigente en la materia.

La suficiente disponibilidad a la que se refiere el párrafo primero podrá ser justificada mediante el compromiso de ejecución de infraestructuras generadoras de recursos hídricos a través de la aplicación de nuevas tecnologías, como la desalación de agua de mar o aguas subterráneas salobres , aprovechamiento de aguas depuradas, potabilización o alternativas similares...".

De este precepto cabe destacar la posibilidad de sustituir el previo informe del Organismo de la Cuenca (Estatal) por el de "...entidad colaboradora autorizada para el suministro...", previsión que reproduce el art. 41.1 del decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística. Estas Entidades Colaboradoras se regulan por por Decreto 229/2004, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat .

La Sala interpreta este precepto dentro del contexto, a los efectos de la suspensión y sin perjuicio de poder plantear cuestión de inconstitucionalidad a la hora de dictar el fallo de la Sentencia , como sustituible en el ámbito interno; pero la Comunidad Autónoma no puede legislar sobre la forma, modo y manera en que el Estado debe ejercer sus competencias ni puede sustituir su intervención mediante norma autonómica. Lo que no significa que no pueda ser valorado por la Generalidad Valenciana, Municipio o por el propio Tribunal a la hora de tomar una decisión, pero no como sustitutivo del informe del Organismo de la Cuenca.

Por tanto, se concluye que el informe previo del Organismo de la Cuenca es requisito necesario para que pueda aprobarse por el ayuntamiento o la Generalidad Valenciana un instrumento de planeamiento cuando se den las condiciones del art. 25.4 de la Ley Estatal .

b)El carácter vinculante del informe.

No viene recogido ni en el art. 25.4 del T.R. de la Ley de Aguas estatal, en la redacción dada por la disp. final 1ª tres Ley 11/2005 , de 22 junio , por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, ni por el art. 19.2 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, (redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana ). Existen varias razones para que sea de esta forma:

1.- La doctrina sentada en Sentencias como la 118/1998, de 4 de junio, del Tribunal Constitucional (rec. 2163/1998, BOE 158/1998, de 3 julio 1998 ) o la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19-6-2003, nº 123/2003, rec. 2988/1995, BOE 170/2003 , de 17 julio 2003, impedirían un informe preceptivo y vinculante en materias como las recogidas en el art. 25.4 "...en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional..". También de las S.S.T.C. 149/1991 y 227/1988 se desprende que el carácter vinculante de los informes estatales en relación con los actos de las Comunidades Autónomas debe circunscribirse estrictamente a aquellos aspectos que entren efectivamente dentro de la competencia estatal.

2.- El artículo 83.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999 , de 13 de enero, que determina: "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos no vinculantes".

3.- el art. 16.3 de la Ley 6/1998 , de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, en la redacción dada por art. 1 tres Ley 10/2003 de 20 mayo, de medidas urgentes de medidas de liberalización en el sector inmobiliario y transportes:

"...En todo caso, los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo que sean elaborados por las Administraciones públicas a las que no competa su aprobación, o por los particulares , quedarán aprobados definitivamente por el transcurso del plazo de seis meses, o del que, en su caso, se establezca como máximo por la legislación autonómica para su aprobación definitiva, contados desde su presentación ante el órgano competente para su aprobación definitiva , siempre que hubiera efectuado el trámite de información pública, solicitado los informes que sean preceptivos, de conformidad con la legislación aplicable, y transcurrido el plazo para emitirlos.

Todo lo anterior se entenderá sin perjuicio de lo establecido por la legislación urbanística de las Comunidades autónomas en cuanto a asignación de competencias, subrogación en su ejercicio y plazos y cómputo del silencio Administrativo...".

Es decir, según este precepto , cuando un instrumento de planeamiento sea aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, para su aprobación definitiva por silencio Administrativo se exigen dos condiciones:

-Solicitud de informes preceptivos.

-Información pública.

El precepto no requiere mayor explicación dada su claridad y puede servir de base para apoyar los dos argumentos anteriores.

Aduce la Abogacía del Estado la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/2003 de 23 de Mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública, que establece:

"...La Administración General del estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados , tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses , transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe , así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales...".

Sin embargo, esta interpretación no es de recibo, dado que no se debe olvidar que la totalidad de la Ley se refiere a "obras públicas" y la Disposición Adicional Segunda se refiere a "obras públicas de interés general del Estado", que nada tiene que ver con el tema que estamos tratando; por ello, lo asume como tal el art. 83 de la Ley de la Generalidad , 16/2005, Urbanística Valenciana . En definitiva, lo que pretende el precepto es impedir que vía Planes Generales se pueda bloquear una obra pública de titularidad estatal; en consonancia con esta norma, la propia Ley 16/2005, en el art. 197.2, las exime de "licencia municipal" armonizando con la disposición adicional tercera de la Ley estatal 13/2003, a la que se remite. Por lo demás, una interpretación sistemática de las disposiciones adicional segunda y tercera de la Ley 13/2003 conduce a la misma conclusión; así , la primera de ellas alude a la participación estatal en el procedimiento de aprobación de planes urbanísticos cuando éstos afecten a obras públicas estatales, y la segunda a las obras públicas estatales que afecten al planeamiento urbanístico.

Pero es que, además, una interpretación del precepto tan amplia como la que sostiene la representación procesal de la Administración del Estado posiblemente sería contraria a la interpretación constitucional de las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas, al conducir, en el plano aplicativo, a consecuencias similares a las que comportaba el art. 4 del proyecto de LOAPA, declarado inconstitucional por STC 76/1983. Piénsese que de las SST.C. 40/1998 y 77/1984, así como de la S.T.C. 204/2002 , se deduce que, en caso de superposición de títulos competenciales, habrá que agotar al máximo la interpretación del orden de competencias, y sólo en casos residuales habría que determinar cuál es la competencia prevalente.

El precepto que cita la Abogacía del Estado tiene su reflejo en preceptos como el art. 128.3 del T.R. de la Ley de Aguas para las infraestructuras hidráulicas, por razón de la competencia del Estado en las infraestructuras hidráulicas intercomunitarias:

"..Respecto a las cuencas intercomunitarias , la aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de ordenación territorial y planificación urbanística que afecten directamente a los terrenos previstos para los proyectos, obras e infraestructuras hidráulicas de interés general contemplados en los Planes Hidrológicos de cuenca o en el Plan Hidrológico Nacional requerirán, antes de su aprobación inicial , el informe vinculante del Ministerio de Medio Ambiente, que versará en exclusiva sobre la relación entre tales obras y la protección y utilización del dominio público hidráulico y sin perjuicio de lo que prevean otras leyes aplicables por razones sectoriales o medioambientales. Este informe se entenderá positivo si no se emite y notifica en el plazo de dos meses....".

Sería absurdo que el legislador, tras la reforma por Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, no haya establecido el carácter vinculante del informe; y, por otro lado , sería contradictorio con la reforma, donde el sentido del silencio pasa a negativo en el art. 25, mientras que en las disposiciones adicionales de la Ley 13/2003 sigue siendo positivo.

.....Queda el tema de los informes del Organismo de la Cuenca para que la Sala pueda suspender un instrumento de planeamiento:

1.- Informes vía silencio Administrativo positivo.

Tienen este carácter todas aquellas solicitudes de informe del Organismo de la Cuenca anteriores a la entrada en vigor de la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , así lo establecía el art. 25.4 .

En estos casos, la dificultad para el Estado radica en oponerse a un instrumento de planeamiento que cuenta con informe legal de carácter favorable al existir un principio general de que "nadie puede ir válidamente contra sus propios actos".

2.- Informe desfavorable vía silencio administrativo negativo del art. 25.4, en la redacción dada por la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional .

Se hace difícil admitir que una Administración, en este caso el Estado , pueda limitar las competencias de una Comunidad Autónoma o Municipio con base en el "silencio Administrativo negativo", pues para limitar una competencia es necesario exponer de forma clara y precisa en qué modo y manera la actuación de una administración limita o cercena las competencias de otra Administración. Además, no puede olvidarse que, en su actual configuración, el silencio negativo no es más que una simple ficción legal, como se desprende de las SSTC 220/2003, 188/2003, 14/2006 y 243/2006 , entre otras. Con todo, tiene la virtualidad de no incurrir el Estado en el principio de que "nadie puede ir válidamente contra sus propios actos".

3.- En lo que se refiere a los informes expresos, en cada caso concreto se debe examinar la pugna o choque de intereses para resolver sobre la suspensión..."

TERCERO.- Ahora bien, no nos encontramos ante el supuesto del art. 25 del T.R. de la Ley de Aguas, la razón es obvia , la norma que se acaba de citar no exige necesariamente a todos los PAI la solicitud de informe al Organismo de la Cuenca sino únicamente aquellos que supongan nuevas demandas de agua, en el presente caso, nos encontramos con un suelo 119.008?65 metros cuadrados que el Plan General de Ordenación Urbana de 1984 clasifica como "urbano", en la modificación puntual del P.G.O.U.. de 28.06.1994 se clasifica como "suelo no urbanizable con servidumbre de espacio de valor medio ambiental", clasificación que anula la Sentencia de esta Sala de 3.4.1998 ; devenida firme la Sentencia y en ejecución de la misma se vuelve a modificar el PGOU en 15.12.2004 y vuelve a "suelo urbano". Estos hecho de los que parte el propio auto recurrido supone que al tratarse de un PAI de mero desarrollo en suelo urbano no puede suponer nuevas demandas de agua, la previsión sobre la suficiencia de recursos hídricos es la contenida en el Plan General , es decir , la previsión de 129 viviendas.

El informe de FOBESA se refiere a los desarrollos en suelo urbanizable de los Sectores 1 a 6 y ciudad del Ocio. En consecuencia, el auto debe ser revocado y, por tanto, se alza la suspensión.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por MONTORNES S.A. contra "Auto 208/2007 de 09.07.2007 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Castellón decretando la suspensión de la ejecución del acuerdo del Plano del ayuntamiento de Benicasim de 17.11.2006, que desestima recurso de reposición contra acuerdo de 12.06.2006, de aprobación definitiva y adjudicación estimando del PAI de desarrollo de la Unidad de Ejecución Montornes 5ª fase". RE REVOCA EL AUTO RECURRIDO Y EN SU LUGAR NO HA LUGAR A DECRETAR LA SUSPENSION. Todo ello sin expresa condena en costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico,