Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 886/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 126/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2021 0001410

SENTENCIA: 00886/2022

RECURSO AP nº 126/2022

APELANTE Don Alexander

PROCURADORA Doña Bárbara Estrada Marina

LETRADO Don Francisco José Muradás Baladrón

APELADO Delegación de Gobierno en Asturias

ABOGACÍA DEL ESTADO Doña María del Pilar Tormo Theureau

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

En Oviedo, a veintiocho de octubre dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 126/2022 interpuesto por don Alexander, representado por la procuradora doña Bárbara Estrada Marina, bajo la dirección letrada de don Francisco José Muradás Baladrón, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 24 de febrero de 2022, siendo parte Apelada la Delegación de Gobierno en Asturias, representada y defendida por la Abogado del Estado doña María del Pilar Tormo Theureau.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 306/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 24 de febrero de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado D. Francisco José Muradás Baladrón, actuando en representación y asistiendo a D. Alexander, de nacionalidad china, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 4 de Oviedo, dictada el 24 de febrero de 2022, en el P.A. 306/2021, por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 6 de julio de 2021, por la cual se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

La Sentencia de instancia desestima el recurso partiendo de dos cuestiones esenciales. En primer lugar, rechaza la concurrencia del arraigo familiar que invoca el ahora apelante, y razona: ' En cuanto a la existencia de arraigo familiar se produce en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

En el supuesto de autos, la menor aunque haya nacido en España tiene la misma nacionalidad que sus padres, a saber, china y no cuenta con residencia legal. El hecho de ser progenitor conviviente de una menor extracomunitaria no le otorga permiso para residir en España. Tal y como indica la Administración el derecho a la vida familiar y reagrupación de los hijos menores de edad debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 16 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 en transposición de la Directiva 2003/86/CE del consejo, de 22 de septiembre de 2003, relativa al derecho a la reagrupación familiar, cuyo objetivo es establecer normas comunes de materia del derecho a reagrupación familiar en todos los estados de la UE pues la tutela de la vida en familia no es un derecho absoluto que permita a los ciudadanos extranjeros la libre elección de su residencia en el país en el que residan algunos de sus familiares, ni se puede eludir las normas que regulan la entrada y residencia en nuestro país de los nacionales extracomunitarios, por más que existan vínculos familiares entre ellos. En este sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias nº 200/2020 de 24 Mar. 2020, Rec. 20/2020 . Otro tanto ocurre con el hecho de manifestar que mantiene una relación con una española, o su intención de casarse.

Tampoco se puede excepcionar la expulsión porque el aquí recurrente cuente con una promesa de contrato de trabajo'.

En segundo lugar aborda la posible vulneración del principio de proporcionalidad, rechazando su concurrencia. En tal sentido señala: ' Además, conforme consta en el expediente administrativo y se recoge en la resolución recurrida, existe un elemento negativo, cual es, el incumplimiento de una salida obligatoria del territorio.

Por lo que a diferencia de lo alegado por la parte recurrente no nos encontramos ante una mera situación de irregularidad sino que concurren circunstancias agravantes'. Y, tras citar la doctrina del TS en la materia, continua: 'En el supuesto aquí examinado se dan esos mismos presupuestos en cuanto al recurrente ya que tras serle denegada autorización de residencia en el año 2012, el demandante solicitó nueva autorización de residencia que es desestimada por Resolución de 30 de abril de 2015 en la que se le advertía ( art. 24 del Reglamento de Extranjería ) que estaba obligado a abandonar el país en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a la notificación de la resolución.

En consecuencia, la denegación de su solicitud de autorización de residencia, conlleva la salida obligatoria. Obligación impuesta por el art 28.3 c) de la Ley de Extranjería y que el demandante no acredita haber cumplido, por lo que al igual que ocurría en la Sentencia de nuestro TSJ anteriormente referenciada, el hecho negativo apreciado no puede verse enervado por las circunstancias familiares alegadas'.

1.2 El recurrente, en su escrito de recurso de apelación insiste en la situación de arraigo familiar, e invoca principios como el de protección de la familia, y el interés del menor. Por otro lado, hace alusión a la STJUE de 8 de octubre de 2020, aduciendo que la denegación de la autorización de residencia no iba acompañada de una orden de expulsión, por lo que la mera situación de estancia irregular no era suficiente para proponer, ni acordar la expulsión.

1.3 El Abogado del estado se opone al recurso, y a la revocación de la Sentencia de instancia, aduciendo, respecto al derecho a la vida familiar que, efectivamente, puede actuar como límite a las causas de expulsión legalmente previstas y así lo reconoce el Respecto al art. 5 de la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, pero no es un derecho absoluto que permita a los ciudadanos extracomunitarios la libre elección de su residencia en el país en el que residan algunos de sus familiares, ni puede eludir, por vía de hecho, las normas que regulan su entrada y residencia por más que existan vínculos familiares entre ellos. Por otro lado, aun cuando el recurrente es progenitor de una menor de nacionalidad china, nacida en DIRECCION000 el NUM000 de 2011 no tratándose de una menor nacional española no puede acceder a una autorización de residencia por arraigo familiar del art. 124 3 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Tampoco consta que su hija nacida en España sea titular de una autorización de residencia del Artículo 185 del Reglamento. Ni se acredita que la menor hubiese estado residiendo desde su nacimiento en 2011 en España pues figura empadronada en DIRECCION000 con su padre desde el agosto 2019, si bien este declaró como año de llegada 2012 y el de la hija en 2019. No se aportó ninguna prueba de que la menor hubiese estado escolarizada en nuestro país o hubiese recibido las revisiones pediátricas regulares en centros sanitarios españoles tras su nacimiento por lo que ni se acreditado como afirma el apelante que la hija esté plenamente integrada en España, el país en el que ha nacido y en el que ha vivido toda su vida ni, por tanto, en qué medida la expulsión del padre incidiría sobre la residencia, formación o salud de su hija menor.

Respecto de la valoración que, del incumplimiento de la obligación de salida como agravante, se efectúa en la Sentencia impugnada, razona que los supuestos del art. 28 3 c) de la Ley de Extranjería revisten una singularidad más allá de la genérica obligación de salida; y recuerda que en el caso del recurrente fueron hasta tres las denegaciones de autorización de residencia, en 2009, 2012, y 2015. En el 2012, la denegación se sustentó en una prohibición de entrada en Espacio Schengen emitida por Austria, denegación, como en el caso de la de 2015, fue avalada por Sentencia firme. Cita al Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de marzo de 2022, en el R. Casación núm. 6695/2020 para concluir que ' si bien el incumplimiento de una orden de salida, advertida o no, no es una infracción administrativa sancionable con la expulsión del 57.1 nada obsta que advertida aquélla y superado, ampliamente, el plazo de salida concedido en 2015 para su salida voluntaria del país sea considerada como agravante en el procedimiento sancionador iniciado en marzo de 2021, máxime cuando en ese intervalo tampoco ha realizado otros trámites orientados a regularizar su situación administrativa. Una interpretación contraría perpetuaría la infracción que nunca se podría sancionar si, a pesar de la advertencia de la obligación de salida, puede ignorar ésta sin consecuencia alguna ya que la mera estancia irregular en nuestro ordenamiento no conlleva, en la doctrina del T. Supremo, sanción de ningún tipo'.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

2.1 En nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordábamos que ' el recurso de apelación no puede convertirse en una reproducción sustancial de expresiones y argumentos vertidos en la demanda original los que da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente; con ese método, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad que es la crítica puntual y razonada de la sentencia apelada y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado por la instancia.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

2.2 Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO.- ESTADO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

3.1 En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que la recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como decía esta misma Sala y Sección, en sentencia de 28 de mayo de 2021: 'La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 8-10-2020 declara que 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 declara, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807 que ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se habían venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

En dicha sentencia de 17 de marzo de 2021 se señala que de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso. Y esta misma sentencia menciona entre las concretas circunstancias que, con anterioridad a la sentencia del TJUE de 23-4-2015 (Zaizoune) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ) o incluso el desconocimiento sobre la forma, tiempo y lugar de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 , 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007 )'.

Como recuerda la sentencia apelada, la jurisprudencia había venido considerando como elementos de índole negativa que podrían justificar la decisión de expulsión circunstancias tales como la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec. 10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS de 31 de enero de 2008, rec. 1743/2004, de 26 de diciembre de 2007, rec. 3573/2004, de 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004, de 5 de julio de 2007, rec.1060/2004, de 20 de abril de 2007, rec. 9484/2003, y de 29 de marzo de 2007, rec. 788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004, y de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec. 2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004) o la existencia de antecedentes penales ( STS de 31 de enero 2006, rec. 8951/2003, y su matización en la de 29 de septiembre 2006, rec. 5450/2006).

3.2 Ahora bien, este panorama se ha visto alterado, ciertamente, por la reciente STJUE de fecha 3 de marzo de 2022 (C-409-20) ) cuya parte dispositiva establece que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.'

Esta Sentencia, que supone un nuevo paso (el tercero desde la STSJUE de 23 de abril de 2015), declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada está a la concurrencia de hechos negativos). Pero además, en un paso más, la STJUE viene a establecer que la sanción de multa debe ir acompañada de una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo. Se otorga pues un plazo de tolerancia para emprender el retorno, y no se excluye que dentro de él, pueda solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que 'desactivará' la sanción de expulsión.

3.2 No obstante, la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020) vuelve a incidir en lo afirmado en la STS de 17 de marzo de 2021, y así, refiere: ' A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada'. La referida sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, reconoce ' la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión'. Y posteriormente se añade que: 'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen 8 de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 )'. Y más adelante la sentencia incorpora la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior, cuando dispone que ' En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha ' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos...'.

CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

4.1 La sentencia apelada se limita a invocar como hecho negativo el incumplimiento del deber de salida ligado a la denegación de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo. Y este es el motivo que también reflejaba la Resolución sancionadora, convirtiéndose en la única cuestión que se debate en esta alzada, al no hacerse referencias a otras posibles circunstancias constitutivas de hechos negativos o circunstancias agravantes.

Sobre las consecuencias sancionadoras del incumplimiento de tal advertencia, hemos de partir de la necesidad de tramitar un procedimiento sancionador, como deriva de lo dicho en la reciente STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8384/2019 ): ' Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º'.

Y esta misma doctrina, con estimación del recurso de casación, es precisamente la que sostiene la STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020) que cita el Abogado del Estado.

4.2 Una vez tramitado procedimiento sancionador, como el caso que nos ocupa, ha de estarse al régimen de garantías de la legislación española, como sienta la reciente sentencia del TSJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20 ) que interpreta la normativa comunitaria ( Directiva 2008/115/CE ) que admite la compatibilidad con el derecho comunitario del modelo español, de manera que ante un incumplimiento del deber de salida inherente a una resolución denegatoria de autorización ( art.24 R.D.557/2011 ) o protección internacional (art. 31 Ley) sería procedente la tramitación de un procedimiento sancionador en el que debe valorarse la gravedad o entidad de tal incumplimiento del deber de salida obligatoria y si concurren otras circunstancias , sean agravantes o atenuantes, para concluir en si procede la sanción o la expulsión, y debiendo esa reservarse para 'hechos negativos' o 'circunstancias agravantes'.

4.3 En el caso de autos la administración se aferra a la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la autorización de residencia, aduciendo el obiter dicta de la jurisprudencia de la TS, en la recapitulación de jurisprudencia y a título ejemplificativo, que 'se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX ( STS de 22 de febrero de 2007 )'.

Examinando el expediente administrativo no existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión es que la denegación 'conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación'.

Por otro lado, tampoco consta la vigencia de orden de prohibición de entrada en Territorio

QUINTO.-LA NATURALEZA DEL INCUMPLIMIENTO DE LA SALIDA OBLIGATORIA.

Las garantías propias de la potestad sancionadora pugnan con la grave consecuencia de considerarlo hecho negativo determinante de la expulsión. Cuatro perspectivas convergen en tal conclusión y bajo el reciente contexto jurisprudencial, nos apartan del criterio precedente aplicado por la Sala, especialmente porque sobre esta cuestión, pese a la frecuente alusión a jurisprudencia en sentido amplio, no existe sentado criterio casacional ni constatamos jurisprudencia en el sentido reiterado del Código Civil y que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria.

5.1 En primer lugar, si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: ' Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de 'no haber salido del territorio' pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1.a, ('Encontrarse irregularmente en territorio español...') es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la 'salida obligatoria de territorio español', o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que 'Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).

5.2 En segundo lugar, no puede alzarse como hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto sino un mero recordatorio de lo que ya la norma impone (dígalo o no el acto administrativo denegatorio); por mucha flexibilidad conceptual que se aplique no es posible equiparar una 'advertencia' a una 'orden' ni suplir con la cita literal de una norma lo que sería propio de la esfera de su aplicación, con el consiguiente procedimiento e individualización para poder apreciar lo que sería una reprochable desobediencia merecedora de enérgica expulsión.

5.3 En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los 'hechos negativos' o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

5.4 En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la protección internacional (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

En estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización o de la solicitud de protección diplomática, que la incorpora a la resolución como cita o cláusula de estilo, no cabría la expulsión por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero este incumplimiento carece de la entidad agravatoria suficiente para justificar la expulsión.

Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese asociada en un doble supuesto:

A) O la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador anterior, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión.

B) O que la orden de salida obligatoria fuese acompañada a la decisión final adoptada en un procedimiento sancionador que se ultimase con el archivo, siempre que se hubiese tramitado el mismo bajo las garantías propias, pues muy distinto es que un expediente sancionador por estancia ilegal se ultime sin sanción pero con orden de abandonar el territorio (lo que sería hecho negativo para el futuro) de un expediente encaminado a regularizar voluntariamente su situación en que la advertencia ligada a su denegación carece de entidad negativa.

SEXTO.- CONSECUENCIAS.

En el caso analizado, se debate si el mero incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria incorporada a la resolución denegatoria de protección internacional justifica la expulsión, y hemos de señalar que a falta de otras agravantes de entidad, no es posible. Y ello, aun cuando se haya reiterado esa denegación en diversas ocasiones, dado que la naturaleza de la obligación sigue siendo la misma.

Por otro lado, como decimos, no se acredita en el momento de adoptarse el acuerdo de expulsión se encuentre vigente una prohibición de entrada en territorio Schengen.

Por todo lo expuesto, hemos de estimar el recurso de apelación y en su virtud revocar la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 4 de Oviedo, dictada el 24 de febrero de 2022, en el P.A. 306/2021, por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 6 de julio de 2021, por la cual se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

SÉPTIMO.-COSTAS

No procede imponer las costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Francisco José Muradás Baladrón, actuando en representación y asistiendo a D. Alexander, de nacionalidad china, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo n º 4 de Oviedo, dictada el 24 de febrero de 2022, en el P.A. 306/2021, por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 6 de julio de 2021, por la cual se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

En consecuencia, con revocación de la Sentencia apelada, se declara la nulidad de la Resolución impugnada.

Dada la estimación del recurso no procede imponer las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.