Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00887/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33044 33 3 2019 0000347
RECURSO: P.O. Nº 366/2019
RECURRENTE: PROFORMA EJECUCIÓN DE OBRAS Y RESTAURACIONES, S.L.
PROCURADORA: Dña. Margarita Riestra Barquín
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. David Ordóñez Solís
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 366/2019, interpuesto por PROFORMA EJECUCIÓN OBRAS Y RESTAURACIONES S.L., representado por la Procuradora Dña. Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Begoña Juristo Contreras, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD, representado y defendido por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.-Por Auto de 11 de diciembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO.-Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo las siguientes actuaciones administrativas acumuladas en el proceso, todas ellas dictadas en el marco de la ejecución del contrato de reforma y adecuación de espacios en el Hospital del Oriente, Francisco Grande Covián adjudicado a la empresa 'PROFORMA EJECUCIÓN DE OBRAS Y RESTAURACIONES S.L.' (en adelante PROFORMA):
1/ La resolución de la Consejería de Sanidad de 12 de marzo de 2019 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a la dictada el 21 de diciembre de 2018 por la que se denegó un nuevo plazo de ampliación para la ejecución de obras concediendo una ampliación de 15 días hábiles para la finalización;
2/ La resolución de la Consejería de Sanidad de 5 de abril de 2019 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la dictada el 14 de febrero de 2019 por la que se autoriza la imposición de penalidades por la demora en el cumplimiento de comunicar previamente al órgano de contratación la sustitución del jefe de obra para su aceptación por la Administración.
3/ La resolución de la Consejería de Sanidad de 13 de noviembre de 2019 que desestima el recurso de reposición presentado contra la dictada el 15 de julio de 2019 autorizando la imposición de penalidades diarias por la demora en el cumplimiento del plazo de ejecución de las obras en cuantía de 120,20 € diarios desde el día 4 de febrero de 2019 hasta el 30 de abril de 2019, fecha real de finalización de las obras.
Con la demanda presentada se solicita la anulación de las referidas resoluciones por no ser ajustadas a derecho declarando que PROFORMA tenía derecho a la prórroga de los 47 días solicitados en su escrito de 18-12-2019 así como que no cabe imponer las penalizaciones señaladas, condenando a la Consejería a devolver las cantidades que han sido retenidas más intereses legales.
La parte demandante alega, en esencia, respecto a la primera pretensión, que la resolución aceptó la alegación referida a la imposibilidad de acabar los trabajos el 24-12-2018 porque el material que debía instalarse después de haberse aprobado el proyecto modificado había llegado el 17-11-2018 pero desestimó el motivo alegado en segundo lugar que considera justifica la ampliación de plazo interesada en tanto en cuanto no estaban disponibles las zonas del ala este y oeste para llevar a cabo los proyectos. Asimismo considera que no cabía penalizar a PROFORMA por no comunicar el cambio de Jefe de Obra por excederse de la previsión contenida en el PCAP que solo sancionaba la falta de adscripción de medios personales a la ejecución del contrato pero no la falta de comunicación; tampoco por demora ya que no se desalojaron las dependencias en las que había de llevarse a cabo los trabajos ,y se fueron interesando la ejecución de unidades nuevas impidiendo así que se concluyera la obra en el plazo establecido.
SEGUNDO.-La Letrada del Servicio Jurídico del Principado sostiene la plena conformidad a derecho del acto recurrido y considera que las alegaciones planteadas en la demanda son reproducción de las vertidas en la vía administrativa, adecuadamente respondidas en las resoluciones impugnadas, a la que expresamente se remite. Añade, no obstante, que las penalidades impuestas traen su causa en la demora en el cumplimiento del plazo de ejecución de las obras y que los informes emitidos por la Dirección Facultativa de la obra y por el Jefe de Servicio de Obras de la Consejería de Salud constatan que dicha demora es imputable al contratista. Asimismo que la cláusula 15.3 del PCAP impone al contratista la obligación de comunicar previamente al órgano de contratación cualquier sustitución del personal comprometido para la ejecución del contrato para su aceptación constando en el informe del Director de Obra de 20 de noviembre de 2018 que dicha obligación resultó incumplida pese a haber sido requerido el contratista a este respecto.
TERCERO.-Planteado el debate en los términos descritos, para su resolución hemos de comenzar indicando los datos obrantes en el expediente administrativo y que son, en síntesis los siguientes:
1º/ PROFORMA resultó adjudicataria del contrato para la ejecución de las obras de Reforma y adecuación de espacios en el Hospital del Oriente de Asturias Francisco Grande Covián, en virtud de la resolución adoptada por el Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad de fecha 25 de octubre de 2017, por un importe de 601.007,00 euros (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 4 meses que comenzaría a correr desde el día siguiente a la formalización del acta de comprobación del replanteo (folio 225-226).
2º/ El acta de comprobación del replanteo es de fecha 23 de noviembre de 2017 (folio 240).
3º/ El plazo de ejecución inicialmente establecido fue objeto de sucesivas ampliaciones. Así y estando próxima a vencer la cuarta prórroga, PROFORMA solicitó, en fecha 7-11-2018, una nueva ampliación del plazo de ejecución alegando que no se encontraban disponibles las dependencias ni aprobado el proyecto modificado (folio 673). La ampliación fue concedida por Resolución del Consejero de Sanidad de fecha 13 de noviembre de 2018 por el plazo de cuarenta días naturales, hasta el 24 de diciembre de 2018 (folio 721-725).
4º/ Antes de concluir el referido plazo, PROFORMA solicitó mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2018 una nueva ampliación de 47 días fijando la fecha de finalización del plazo en el 9 de febrero de 2019 (folio 771). Alegaba para ello la indisponibilidad de las dependencias que debían ejecutarse en la zona Este así como que el suministro del material se había hecho en la misma semana en la que se había aprobado el proyecto modificado por lo que se precisaba un tiempo para la integración digital en el sistema del hospital (folio 771). Esta petición fue informada por la Dirección Facultativa (folio 777), indicando que se precisaban como mínimo unos 60 días más a partir del 14 de noviembre para poder concluir las obras considerando que la obra podía estar totalmente terminada el 31 de enero de 2019.
5º/ La resolución del Ilmo. Sr Consejero de Sanidad de 26 de diciembre de 2018 denegaba la ampliación de plazo solicitada manteniendo como fecha de finalización del plazo el 24 de diciembre de 2018 (folio 783-788) si bien fue modificada, en vía de recurso de reposición, por la primera que es objeto de esta litis en la que, como veíamos, se concede una ampliación de 15 días hábiles para la finalización.
6º/ En fecha 26 de noviembre de 2018 el Director de Obra comunicó a la Consejería de Sanidad que la obra se estaba ejecutando sin Jefe de Obra (folio 752), por lo que la Jefa de Servicio de Asunto Generales requirió a PROFORMA para que en el plazo de 3 días comunicase los datos de la persona que estaba ocupando el cargo de Jefe Obra (folio 754). Una vez transcurrido el plazo sin responder al requerimiento se inició expediente de imposición de penalizaciones por no comunicar la sustitución del Jefe de Obra, concediendo trámite de audiencia a PROFORMA (folio 806-808), trámite que fue cumplimentado por ésta en escrito de fecha 23 de enero de 2019 (folio 842-848), en el que alegó que las obras nunca habían estado sin Jefe de Obra pues quien estaba realizando estas funciones era Don Ángel Jesús por reunir todos los requisitos exigidos en el Pliego. De este escrito se dio traslado a la Dirección Facultativa para que emitiese informe sobre si Don Ángel Jesús estaba ejerciendo las funciones de Jefe de Obra, quien en informe de 6 de febrero de 2019 expone:
A la vista de este informe por Resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad de fecha 14 de febrero de 2019, se autorizó la imposición de penalizaciones.
7º/ Las obras concluyeron en fecha 30 de abril de 2019 siendo la fecha del Acta de recepción de las mismas el 10 de mayo de 2019.
8º/ Por Resolución de 24 de mayo de 2019 se autorizó el inicio de expediente de imposición de penalizaciones por la demora en la finalización de las obras desde el 19 de enero de 2019 hasta el 30 de abril de 2019 y tras emitirse informe del Director de obra y alegaciones de la contratista la Resolución de fecha 15 de julio de 2019 determinó la imposición de penalizaciones diarias a PROFORMA desde el 4 de febrero de 2019 hasta el 30 de abril de 2019 (folios 1124- 1129).
CUARTO.-Comenzando por la primera de las resoluciones impugnadas, de fecha 12 de marzo de 2019 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición y se concede una ampliación de 15 días hábiles frente a los 47 días naturales solicitados por la contratista, el examen de legalidad de dicha resolución ha de iniciarse aclarando que no es posible traer a colación ahora posibles motivos de impugnación de anteriores prórrogas. Es decir, si la contratista consintió y asumió las fechas fijadas en las resoluciones anteriores, no puede ahora ir contra sus propios actos y alegar que esas resoluciones adolecían de motivación o estaban incursas en causas de nulidad por lo que no tiene sentido remontarse a los inicios de la obra sino al estado en que se encontraba cuando se pidió la última ampliación de plazo. A tales efectos, la parte actora reitera en la demanda que el retraso en el suministro de los elementos del modificado y, sobre todo, la indisponibilidad de las instalaciones hacía imposible finalizar la obra antes del plazo solicitado de 47 días.
También es necesario precisar que los 47 días que se solicitaban suponían la finalización de la obra el 9-2-2019 (desde 24-12-2018) frente a los 15 días hábiles concedidos finalmente por la Administración y que imponían el fin de los trabajos el 18-1-2019. En todo caso, el dato acreditado de que la obra finalizó el 30 de abril de 2019 refleja la realidad de una demora en la finalización de la obra, ya fuera con las fechas defendidas por el contratista o las impuestas por la Administración.
Ciertamente, el hecho de que la Resolución de fecha 15 de julio de 2019 (a la que luego nos referiremos) determinara que la imposición de penalizaciones diarias a PROFORMA se realizara desde el 4 de febrero de 2019 (no desde el 19-1-2019) hasta el 30 de abril de 2019 viene a justificar que esa demora, en los 15 días naturales que significa (del 18 de enero al 4 de febrero de 2018), no era imputable al adjudicatario. Pero en modo alguno sirve para determinar la disconformidad a derecho de la resolución que limita la ampliación del plazo solicitado.
Ello es así por cuanto en la contratación administrativa las normas fundamentales aplicables son las acordadas por la Administración y el contratista o, lo que es lo mismo, las cláusulas del pliego de condiciones y las del contrato, a cuyo contenido habrá de estarse. En este sentido, el adjudicatario era perfecto conocedor de que la obra afectaba a un Hospital con actividad asistencial que había de simultanear (pág. 4 de la Memoria) y que el plazo de ejecución era de 4 meses, contados a partir de la comprobación del replanteo. Ha quedado acreditado que la concesión de la última ampliación de 15 días hábiles estaba justificada por la entrega del material de detección de incendios en fecha 17 de diciembre de 2018 pero no puede justificarse la total demora producida en la terminación por la falta de disponibilidad de las instalaciones. En este sentido, el informe realizado por la Dirección Facultativa de fecha 21 de diciembre de 2018 es expresivo del estado de la cuestión al señalar: 'Con fecha 13 de noviembre de 2018 se autorizó la sexta ampliación del plazo de ejecución de las obras de reforma y adecuación por un período de cuarenta días naturales hasta el 24 de diciembre de 2018. Desde el día 5 de noviembre de 2018, hasta la fecha de emisión de este informe, las obras se han centrado en la zona de Salud Mental, una vez trasladados de forma provisional dichos servicios a la zona de Oftalmología. Durante este período, los trabajos realizados, si bien a ritmo lento, se han desarrollado con normalidad y sin interrupciones, no habiendo surgido incidencias ni condicionantes funcionales por parte de la Gerencia del hospital que pudieran justificar un retraso en su ejecución. El retraso adicional imputable a la empresa adjudicataria en el período indicado en el párrafo anterior, se podría estimar en siete días laborables. No obstante, aunque dicho retraso no se hubiera producido, sería de todo punto inviable que la totalidad de las obras contratadas estuvieran finalizadas el 24 de diciembre (dado el volumen que aún resta por ejecutar en el sector este de consultas), tal como ya informó esta DF con fecha 9 de noviembre de 2018, precisándose, como mínimo, 60 días más a partir del día 14 de noviembre, a los que habría que añadir las dos semanas en que tendrán que interrumpirse los trabajos para facilitar el traslado de los equipos y el personal de Salud Mental y Oftalmología a su ubicación definitiva. Por todo ello, en las circunstancias actuales, se prevé que la obra podría estar completamente terminada en torno al 31 de enero de 2019'. Por todo ello, el Jefe del Servicio de Obras de la Consejería de Sanidad, concluye en su informe de fecha 21 de diciembre de 2018, que:'Las obras deberían estar finalizadas, no siendo asumible ampliación del plazo debido a la ejecución del contrato de obras inicial, al rebasar ampliamente no solo el plazo de ejecución ofertado por el adjudicatario 4 meses (con una reducción en la oferta de 1 mes respecto a la del proyecto) más la ampliación del plazo ya concedida por causas no imputables al contratista, dos meses, ni en cualquiera de las hipótesis de ejecución por no obtener la disponibilidad de todos los locales de la planta primera al mismo tiempo, Fase II, creando 'subfases' para permitir la continuidad de la asistencia sanitaria, tal y como se ha indicado anteriormente. Las obras no fueron paralizadas durante la tramitación del modificado, y éste no ampliaba el plazo de ejecución al considerar que podían incorporarse a la normal ejecución sin incremento de plazo, pero es materialmente imposible gestionar y tramitar las adquisiciones y ejecutar las unidades de obra del modificado en las circunstancias actuales, con la aprobación del modificado casi al mismo tiempo que la finalización del plazo de ejecución.'
El contenido de dichos informes fue ratificado en esta litis por su emisor quien, al deponer como testigo perito puso de manifiesto que no estaba justificada la última ampliación de plazo solicitada por el adjudicatario, al menos en su total extensión de 47 días. Si bien reconoció que el cumplimiento del cronograma de trabajo 'es complicado con un Hospital en uso', añadió que 'los ritmos de la obra de la empresa eran irregulares'; negando, en todo caso, que los retrasos vinieran siempre motivados por el funcionamiento del Hospital. Esto mismo dijo el testigo D. Arturo, Jefe de Obra hasta noviembre de 2018, cuando tras reconocer que había habido problemas para acometer obras 'por el funcionamiento normal del Hospital' admitió, tanto a preguntas de la demandante como de la Administración, que no creía que los retrasos habidos en la obra se pudieran achacar a ese motivo.
En consecuencia, habrá de desestimarse la primera pretensión ya que, aunque pudiera considerarse justificado una mayor demora en la finalización de las obras, no lo estaba la ampliación del plazo en los 47 días interesados por lo que la denegación parcial resulta ajustada a derecho.
QUINTO.-El examen de las otras dos resoluciones, sobre imposición de penalizaciones al adjudicatario, ha de partir del contenido del artículo 212 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de aplicación a este contrato dada la fecha de su adjudicación y que dispone: ' Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1.' A su vez, el artículo 64.2 TRLCSP prevé que ' Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.'
Y el artículo 118 TRLCSP se refiere a las 'Condiciones especiales de ejecución del contrato' en los siguientes términos:' 1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. (...)
2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e).
Pues bien, es un hecho plenamente acreditado por el informe del Director de la obra D. Belarmino, ya reproducido anteriormente y que ha sido ratificado por su emisor en esta litis, que en el mes de noviembre de 2018 la obra se encontraba sin Jefe de Obra. Así lo declaró también el que había actuado en tal condición hasta ese momento, D. Arturo que declaró como testigo a instancia de la demandante y que reconoció que estuvo en la obra hasta octubre-noviembre del 2018 y que a partir de entonces se había desvinculado totalmente de la empresa. Pese a que se manifestó verbalmente al Director de la obra que D. Ángel Jesús asumía las funciones de jefe de obra, es lo cierto que ni se comunicó el cambio previamente a la Administración para su aceptación ni tan siquiera puede decirse que dicha persona pudiera permanecer a pie de obra desarrollando las funciones al constar por su propia declaración que compatibilizada la llevanza de unas veinte obras reconociendo que cumplía con las obligaciones inherentes a esta simultaneidad de obras por teléfono, ratificando así la veracidad del informe del Director de la Obra cuando señaló que dicha persona no se encontraba ' a pie de obra'.
En tales circunstancias, no cabe negar la existencia de un incumplimiento por parte de la adjudicataria del compromiso de adscripción de medios personales establecido en la cláusula 15.3 y que resultaba de una claridad meridiana respecto a la importancia que se daba a esta condición al indicar: ' Antes de dar comienzo las obras el contratista presentará a la Administración, a través dela Dirección facultativa, relación detallada de los siguientes extremos: Relación del personal que pondrá al servicio de las obras, poroficios y categorías. De forma especial deberá detallar los nombres y, en su caso, cualificación profesional de las personas que estarán a cargo de la obra, actuando de interlocutores por parte de la empresa con la Dirección facultativa y la Administración. Dicho personal será el encargado de suscribir el correspondiente acuse de recibo de las órdenes de obligado cumplimiento que diera cualquier miembro de la dirección facultativa, cuando fueran por escrito, utilizando el Libro de Órdenes. Los medios personales deberán ser al menos, los indicados, en su caso, en el compromiso de adscripción de medios o en la proposición técnica, tanto en lo que respecta a su número como a su cualificación profesional. El contratista deberá comunicar previamente al órgano de contratación cualquier sustitución del personal comprometido para la ejecución del contrato para su aceptación, etc.'
La cláusula 18.1.5º prevé dicho incumplimiento como causa de resolución atribuyendo a dicho compromiso el carácter de obligación esencial del contrato: 'Será causa de resolución, en su caso, el incumplimiento del compromiso de adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. A estos efectos, se atribuye a dicho compromiso el carácter de obligación contractual esencial'.
Finalmente, la cláusula 19.2 se refiere a las Penalidades por ejecución defectuosa en los siguientes términos: 'El órgano de contratación podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades previstas en este apartado para los supuestos siguientes: a) El incumplimiento del compromiso de adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Cuando a dichas prestaciones se les hubiera atribuido el carácter de obligación contractual esencial o se hayan tipificado como causa de resolución, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades previstas en este apartado'.
En contra de dicha conclusión no es dable oponer el contenido del informe pericial aportado por la actora ya que sus términos exceden, en mucho, el objeto y finalidad de la prueba pericial dirigida a enfocar la cuestión a través de los conocimientos técnicos o prácticos que cabe exigir a los peritos ( art 335LEC). En efecto, dicho informe está plagado de consideraciones jurídicas que no corresponde hacer a un perito; como la de que 'la no comunicación del cambio de Jefe de Obra en el transcurso de la obra no es penalizable según lo establecido en el PCAP...' ; o la de que 'nos parece de una rigurosidad excesiva, la aplicación de penalidades por la no comunicación fehaciente, ya que verbalmente se había comunicado a la Dirección Facultativa.'(pág. 35 y 43). Cabe añadir en este punto que ha sido ésta clara desviación respecto a lo que ha de exigirse a una prueba pericial la razón por la que se ha obviado el contenido del informe en la valoración de la primera resolución recurrida ya que se trataba de examinar la justificación de la ampliación de plazo solicitada y no de valorar la actuación de la administración, como se hace cuando se tacha de ' torticero el empeño de recortar todas y cada una de las solicitudes de ampliación de plazo que efectúa el Contratista...'y se considera ' ...que se trata de una temeridad, a no ser que el fin perseguido sea coger en un renuncio al Contratista e imponerle penalizaciones.'(pág. 27)
La adecuación a derecho de la segunda resolución impugnada ha de ser, pues, declarada.
SEXTO.-Otra suerte ha de correr el examen de legalidad de la tercera resolución recurrida, a saber, resolución de la Consejería de Sanidad de 13 de noviembre de 2019 que desestimando el recurso de reposición mantiene la dictada el 15 de julio de 2019 relativa a la imposición de penalidades diarias por la demora en el cumplimiento del plazo de ejecución de las obras desde el día 4 de febrero de 2019 hasta el 30 de abril de 2019, fecha real de finalización de las obras.
Y es que tales penalidades carecen de naturaleza sancionadora, esto es, no se prevén para castigar conductas sino que, a semejanza de la multa convencional del artículo 1152 del Código civil, son mecanismos jurídicos que han de utilizarse para corregir y aminorar los eventuales incumplimientos contractuales. Tienen una finalidad y contenido coercitivo, de estímulo al cumplimiento del plazo de ejecución pactado, disuasorio del incumplimiento. Esta naturaleza coactiva y no sancionadora determina que hayan de ser empleadas siempre durante la ejecución del contrato pero no cuando la obra contratada ha concluido y recibido, tal y como aquí acontece.
En este sentido se ha venido pronunciando reiteradamente esta Sala pudiendo citarse la reciente sentencia de 23 de abril de 2021 (TSJAS:2021:1168) cuando señala que 'las penalidades en el ámbito de la contratación administrativa carecen de naturaleza sancionadora, siendo un mecanismo jurídico de corrección de eventuales incumplimientos contractuales, de ahí que deban ser impuestas durante la ejecución del contrato, y no cuando la obra contratada ha concluido para que pierde así su finalidad coercitiva'(....) La doctrina expuesta debe prevalecer sobre la que defiende la Administración demandada sobre la idea de que este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato, teniendo en cuenta que la recepción es un acto formal de conformidad con la prestación realizada, pero no puede suponer la subsanación de defectos que hayan podido detectarse en la ejecución del contrato y que no afecten al resultado de la prestación en sí misma considerada como en este caso el plazo o como también podrían ser cuestiones de competencia, capacidad o relativas a las garantías, etc., como lo demuestra el art. 147.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicasal determinar que 'si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas las dará por recibidas', y el art. 170 del Reglamento de 1975, referente al supuesto de que 'las obras no se hallen en estado de ser recibidas'. La consideración de que en la expresión 'prescripciones previstas' están incluidas todas las que de alguna manera regulan la ejecución del contrato y no sólo las prescripciones técnicas que afectan al resultado de la prestación, llevaría a la conclusión de que cualquier defecto en la ejecución del contrato, en este caso, el incumplimiento del plazo, impediría o retrasaría la recepción en contra del interés público inherente a la ejecución de los contratos de la Administración. '
En idéntico sentido la sentencia del TSJ Madrid, de 2 Octubre de. 2019, Rec. 839/2018, con fundamento en que 'la opción entre la resolución del contrato o la imposición de penalidades debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos y no meses después de haberse finalizado las obras y extenderse el acta de recepción, pues entonces la penalidad ya no cumple su finalidad, que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual'.
En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administración, una vez ejecutada la obra, imponga penalidades por retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecución, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo. En tal sentido el art 212.4 de TRLCSP establece que 'Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.
El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.
5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.'
Por su parte, el art 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone: ' Cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato.'
Los citados preceptos ponen claramente de manifiesto la naturaleza conminadora, es decir, dirigida a estimular el correcto cumplimiento del contrato que tiene la imposición de penalidades. Por lo tanto no cabe considerar ajustado a derecho que una Administración que consiente la demora en la ejecución de la obra, inicie el expediente para imponer penalidades después de su recepción, alejándose así de las finalidades coercitivas propias de su naturaleza y pretendiendo otorgar a ese expediente una finalidad sancionadora. Procede por tanto la estimación de la demanda en este particular extremo.
SÉPTIMO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa existiendo la sola estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Margarita Riestra Barquín, en nombre y representación de 'PROFORMA EJECUCIÓN DE OBRAS Y RESTAURACIONES S.L.', frente a las resoluciones identificadas en el fundamento de derecho primero y anulamos la Resolución de la Consejería de Sanidad 13 de noviembre de 2019 por no ser conforme a derecho, manteniendo las de fecha 12 de marzo de 2019 y 5 de abril de 2019 que se declaran ajustadas a derecho.
No se hace expresa imposición de costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
