Sentencia Administrativo Nº 889/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 330/2013 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, Veintinueve de octubre de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 889 / 2015

En el recurso de apelación num. AP-330/2013, interpuesto como parte apelante por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., representado por el Procurador Dña. ROSARIO ASINS HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE TRABADA GUIJARRO contra ' Sentencia nº 151/2013 de 09.04.2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia , desestimando recurso contra desestimación tácita de reclamación de cantidad derivada de contrato de obra en las siguientes cantidades:

a. Pago del importe de las certificaciones 27,28,29,30, por importe total de 970.310,32 €.

b. Pago de los intereses de demora de las certificaciones 1 a 26, por importe total de 408.585,58 €

c. Intereses de intereses.

d. costas.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE FOIOS, representado por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE VALENCIA (Procuradora Dña. María Teresa Elena Silla y Letrado Dña. Asunción Pachés Martínez) y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinte de octubre de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante FCC CONSTRUCCIÓN S.A., interpone recurso contra ' Sentencia nº 151/2013 de 09.04.2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia , desestimando recurso contra desestimación tácita de reclamación de cantidad derivada de contrato de obra en las siguientes cantidades:

a. Pago del importe de las certificaciones 27,28,29,30, por importe total de 970.310,32 €.

b. Pago de los intereses de demora de las certificaciones 1 a 26, por importe total de 408.585,58 €

c. Intereses de intereses.

d. costas.

El importe de las certificaciones 27 a 30 fue abonado en su momento a la parte demandante acogiéndose al Plan de Pagos del Real Decreto Ley 4/2012, por tanto, ya no es objeto del presente recurso.

SEGUNDO.-La sentencia apelada hace un análisis de la situación de hecho y jurídica del apelante, entendiendo que no procede estimar el recurso dado que la deuda ha prescrito, el argumento es el siguiente:

(...)Respecto a la reclamación de los intereses de las primeras 26 certificaciones, cuya primera petición tuvo lugar el 26 de julio 2011, hay que estar a lo dispuesto en el art 25 L 47/2003, a cuyo tenor:

'1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derecho habientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente.'

Su aplicación impone la prescripcion de los intereses reclamados con anterioridad al 17.7.2011, fecha limite para el ejercicio de la reclamacion teniendo en cuenta la fecha en que se presento al cobro la ultima certificación ( 17-5-2007)(...)

TERCERO.- En el presente recurso de apelación debemos resolver las siguientes cuestiones:

A. Parte apelante.

-No existe prescripción.

-Pide la revocación y que se confirme la liquidación presentada junto con el escrito de demanda.

B. Ayuntamiento de Foios.

-Entiende que existe prescripción.

-En su defecto, no esta de acuerdo, ni con los períodos de las certificaciones, ni con el hecho de incluir en IVA.

-Ni con los intereses, afirma que deberían ser los pactados, es decir, el interés legal más un punto y medio.

Cabe poner de relieve que aunque el Ayuntamiento de Foios no ha apelado ni se ha adherido a la apelación no es motivo para no examinar las cuestiones planteadas de fondo que no fueron resueltas, precisamente por haber obtenido sentencia a su favor; aplicamos la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en las sentencias 103/2005 , 67/2009 y 11/2014 , donde declaró contrario al art. 24 de la Constitución no examinar las cuestiones de fondo planteadas en primera instancia y no resueltas por el hecho de no haber apelado ni adherido a la apelación la parte que había obtenido una sentencia a su favor.

CUARTO.- Respecto al punto de la prescripción, hemos adelantado que el recurso va a ser estimado por la Sala, el criterio es que las certificaciones de obras son pagos a buena cuenta, la prescripción comienza cuando se hace la liquidación definitiva, hemos visto que las certificaciones 27 a 30 se pagaron después de la reclamación en vía administrativa, por tanto, no cabe prescripción de ningún tipo. La doctrina legal está fijada desde hace muchos años, sirva de ejemplo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Sexta) de 15.9.2009 ( ROJ: STS 5436/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5436), en el fundamento de derecho cuarto:

(...)La sentencia recurrida basa su decisión en la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en la suya de 31 de enero de 2003 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 166 de 2002. En esta sentencia, antes en la de 26 de enero de 1998 (recurso de apelación 353 de 1991 ) y luego en las de 8 de julio de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina 185 de 2003 ) y 27 de abril de 2005 (recurso de casación 930 de 2003 ), se ha fijado como doctrina una que 'consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción , un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva'; añadiendo a continuación que 'debe declararse que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal'. Doctrina que va precedida de una afirmación en la que se lee 'que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado(...)

Criterio que podemos ver reflejado en la sentencias de esta Sala y Sección Quinta 15.7.2015 (nº 665/2015 ).

QUINTO.- La segunda de las cuestiones a resolver es la inclusión del IVA en las certificaciones de obra y el hipotético pago de intereses de esa cuantía en las certificaciones. El Ayuntamiento niega que el las certificaciones de obras devenguen IVA y, por tanto, que generen intereses de demora, el art. 75 uno 2º bis de la Ley 37/1992 :

(...)Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.(...).

Según el precepto que acabamos de transcribir el devengo del IVA se habría producido en el momento de la recepción provisional de la obra, lo que no sucede en el presente caso. El criterio que se acaba de transcribir lo ha reflejado esta Sala y Sección Quinta -entre otras decenas- en las sentencias nº 240/2015, de 11 de marzo (rec.46/2013 ) y 278/2015, de 11 de febrero (rec. nº 904/2012 ).

SEXTO.- Respecto del tipo de interés entiende que sería aplicable el art. 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, tiene preferencia el interés pactado, en su defecto, el interés legal. En nuestro caso, se pacto el interés legal incrementado en un punto y medio. Este punto no puede ser objeto de debate al haberse planteado ex novo en esta instancia; de cualquier forma, sería de aplicación la disposición transitoria primera de la Ley 3/2004 :

(...)Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7. No obstante, en cuanto a la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su artículo 9, la presente Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor(...).

En consecuencia, se desestima el alegato.

SÉPTIMO.- Quedan por examinar dos cuestiones:

A. Respecto al cómputo del dies a quo, dies ad quem y tipo de interés En este punto tiene razón la empresa:

1. Dies a quo en el pago de las certificaciones, se produce para cada una desde el día siguiente al vencimiento de plazo de sesenta días establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. El art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, estableció al respecto:

(...)La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.(...).

La razón hay que buscarla en el carácter básico del Art. 99.4 del RDLeg 2/000 para la materia de contratación. La disposición final primera establece que la presente Ley constituye legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el artículo 1, salvo los siguientes artículos o parte de los mismos, no estando entre las excepciones de la disposición final primera, el precepto hemos de considerarlo legislación básica.

2. Dies ad quem de las certificaciones, será el día en que la empresa recibió la transferencia o pago ( sentencias de esta Sala Y Sección Quinta nº 519/2013, de 18 de Septiembre (rec.669/2010 ), nº 692/2011, de once de octubre (rec.564/2009 ); sin que sea necesaria la aprobación de la Consellería nº 134/2011, 18 de Febrero (rec. 493/2009 ).

3. Tipo de interés aplicable, será el previsto en la Ley 3/2004.

B. Anatocismo.

Queda por examinar el tema del anatocismo, es decir, el pago de los intereses de los intereses, en este punto también existe doctrina de esta Sala y Sección Quinta (nº 539/2012, de 26 de Octubre-rec 39/2011; 282/2012, de 6 de junio-rec. 258/2010). El art. 1109 del Código Civil exige para su abono que la cantidad sea vencida, líquida y exigible, situación que no se da en el presente caso al tratarse de una estimación parcial por la inclusión del IVA en las certificaciones.

OCTAVO.- La ejecución de sentencia consistirá:

1. Se practicará nueva liquidación, con los períodos presentados por el demandante, se excluirá el IVA de las certificaciones a efectos del pago de intereses.

2. El tipo de interés será el fijado en la Ley 3/2004, es correcta la liquidación presentada por la parte demandante en este punto.

3. Verificado, se abonará de inmediato la cantidad resultante.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso de forma parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PÀRCIALMENTE el recurso planteado por FCC CONSTRUCCIÓN S.A., contra ' Sentencia nº 151/2013 de 09.04.2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia , desestimando recurso contra desestimación tácita de reclamación de cantidad derivada de contrato de obra en las siguientes cantidades:

a. Pago del importe de las certificaciones 27,28,29,30, por importe total de 970.310,32 €.

b. Pago de los intereses de demora de las certificaciones 1 a 26, por importe total de 408.585,58 €

c. Intereses de intereses.

SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO EN LOS TÉRMINOS DEL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO. Todo ello sin expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,