Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 889/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 89/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0022452

Recurso de Apelación 89/2022

Recurrente: D. Valeriano

PROCURADOR Dña. ISABEL RUFO CHOCANO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 889/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 27 de octubre de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 89/2022ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Ana Luisa Barquín Pechero en nombre y representación de don Valeriano, nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Isabel Rufo Chocano, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 407/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 3 de noviembre de 2020, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de diciembre de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 407/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'F A L L O

Que desestimo el presente recurso contencioso administrativo Procedimiento Abreviado nº 407/20C interpuesto por la Letrada Dª Ana Luisa Barquín Pechero en nombre y representación de D. Valeriano, contra la Resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, que, por ser ajustada a derecho, confirmo, excepto en el particular referido al periodo de prohibición de entrada en España, que se reduce a tres años. Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Valeriano, representada por la procuradora doña Isabel Rufo Chocano y asistida por la letrada doña Ana Luisa Barquín Pechero, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 26 de octubre de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto por don Valeriano, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 1 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 407/20, por la que se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 3 de noviembre de 2020 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La estimación parcial del recurso interpuesto determinó que la sentencia apelada estableciera el periodo de prohibición en 3 años en lugar años inicialmente establecidos en la resolución de 3 noviembre de 2020.

Don Valeriano interpone recurso de apelación que venimos analizando y suplica su estimación, así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución por la que se decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- Efectivamente consta al folio 17 del expediente administrativo que la asistencia letrada se realizó telemáticamente, no habiendo autorizando la letrada la recepción del decreto de expulsión que, en su caso, pusiera fin al expediente.

- Consta en el expediente el pasaporte del recurrente, al folio 16, siendo Valeriano, nacido en Marruecos el NUM001/2000, hijo de Argimiro y Dolores, pasaporte NUM002, y desde el primer momento está identificado.

- La notificación de la resolución de expulsión debió de ser notificada al interesado y la administración hubiera podido acceder al empadronamiento del recurrente, para conocer su domicilio, en lugar de notificarla a la letrada en su despacho profesional.

- La sanción impuesta resulta desproporcionada y la sanción a imponer, en el caso de acreditar la comisión de la infracción referida, podría ser de índole diversa y no necesariamente una resolución de expulsión del territorio nacional.

El abogado del Estado, por su parte, solicita la confirmación de la sentencia porque estima que es conforme a derecho. En su escrito de oposición al recurso pone de relieve que el recurso de apelación reproduce los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial y que dicho proceder incumple los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 LEC, así como la jurisprudencia de aplicación. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, solicita la confirmación de la sentencia de instancia por considerar que sus razonamientos y consideraciones son correctos y conformes a derecho habiéndose analizado correctamente la prueba practicada.

La primera de las cuestiones que procede abordar, teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991)'.

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

En el caso analizado consideramos que no se puede afirmar con rotundidad que concurra dicha causa de desestimación del recurso de apelación dado que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, en relación con las formuladas ahora al solicitar la revocación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. -La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación, citando y transcribiendo la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso.

En el segundo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza la alegada nulidad de la resolución impugnada en relación con la detención del actor simplemente por una presunta infracción a la Ley de Extranjería.

Dicha alegación ha sido rechazada en los siguientes términos: '...la detención se produjo tras no presentar documentación y al comprobarse que estaba indocumentado, por el tiempo imprescindible y con todas las garantías, habiendo sido informado de sus derechos, sin que conste que hubiera interpuesto un habeas corpus en aquel momento el afectado por la detención, estando amparada, como consta en el acuerdo de inicio, en el art. 61.1 d) de la L.O. 8/200, que contempla como una de las medidas cautelares a adoptar la ' Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de setenta y dos horas, previas a la solicitud de internamiento', habiéndose seguido por sus trámites el procedimiento de expulsión, y adoptado la propuesta de expulsión por el Instructor con fecha 31 de julio de 2020, sin que necesariamente haya de ser posterior a la propuesta como entiende la recurrente.'

También rechaza la sentencia apelada la alegación relativa a la falta de identificación personal del Instructor y Secretario del expediente sancionador, quienes, sin embargo, aparecen identificados a través del número de carnet profesional. Se razona en la sentencia que no procede en estos casos la consignación de la identidad personal de los agentes por razones de seguridad, y, que tampoco se formuló en su momento recusación contra dichos agentes.

En relación con la alegación relativa a la notificación de la resolución sancionadora en el despacho profesional de la letrada que asistió al recurrente, se razona en la sentencia apelada en los siguientes términos: 'Aunque se alega que al folio 17 consta que la asistencia letrada el día de la detención fue telemática y no autorizó la notificación en el domicilio de la Letrada designada ni al de este, lo cierto es que tampoco consta lo contrario, y el detenido tampoco aportó su domicilio, constando solo que era en Madrid, según se refiere en el acta de presentación y en la identificación dactilar. La resolución de expulsión fue notificada al domicilio de su Letrada, pero resultó devuelta, sin que sea de recibo el afirmar que no se autorizó notificar ni al domicilio del detenido ni al de la letrada que le asistía porque lo que está claro es que la Administración debía hacer llegar las notificaciones bien al afectado o bien a su Letrada. En cualquier caso, ha tenido ocasión de formular alegaciones en todo momento, por lo que no se aprecia indefensión.'

En esta instancia jurisdiccional, como ha quedado someramente expuesto más arriba, el apelante alega que la administración debió de indagar el domicilio del recurrente para practicar la notificación en su domicilio, en lugar de realizar la notificación de la resolución sancionadora en el despacho profesional de la letrada.

Este tribunal comparte la valoración que realiza la sentencia apelada en el sentido de que no se aprecia que se le hubiera causado al recurrente indefensión alguna como consecuencia de la notificación en el despacho profesional de la letrada habida cuenta de que el interesado ha podido formular las alegaciones que ha estimado conveniente en todo momento. En el momento en el que se practicó la notificación de la resolución sancionadora en el único domicilio que constaba en el expediente administrativo, esto es, el del despacho profesional de la letrada, la notificación fue recibida quedando consignado la fecha y lugar de identificación del receptor de la notificación. En ese momento la notificación no fue rechazada ni tampoco la letrada acudió a la administración a expresar la incorrección de la notificación realizada en ese domicilio resultando, por el contrario, que se hizo cargo de la misma. Hemos de tener en cuenta al respecto que el interesado no facilitó en su declaración en el expediente administrativo domicilio alguno, resultando, en todo momento, desconocido. Únicamente expresó en el escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo que vivía en la CALLE000 número NUM003, de Madrid. Sin embargo, dicha afirmación no quedó corroborada de forma alguna habida cuenta de que con el escrito de alegaciones no presentó documentación alguna, ni tampoco volante de empadronamiento. Si contrastamos dicha afirmación con el dato que resulta del volante de empadronamiento que fue aportado con la demanda podemos concluir afirmando la falta de veracidad de dicha afirmación habida cuenta de que según dicho volante de empadronamiento aportado con la demanda el actor vivía en Parla, habiéndose empadronado en ese domicilio pocos días antes, pues no podemos perder de vista que la fecha del escrito de alegaciones es de 28 de junio de 2020 y en esa fecha ya vivía en Parla.

En el tercero de los fundamentos de derecho analiza la sentencia apelada la alegada improcedencia de la sanción de expulsión, así como la desproporción de la sanción impuesta al estimar que, en su caso, procedería una sanción de multa.

En el análisis de dicha alegación realiza la sentencia apelada afirmaciones no discutidas por el apelante dado que no resulta controvertida la cuestión de encontrarse el recurrente en situación irregular en España ya que no ha acreditado que estuviera en posesión de permiso de residencia, ni que estuviera pendiente de regularizar su situación por haberlo solicitado previamente.

Tampoco resulta controvertida en esta fase de apelación la falta de constatación de arraigo familiar, social, o laboral en el recurrente quien a pesar de haber afirmado en su escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo su arraigo familiar en España, no ha aportado documentación alguna que así lo acredite.

La sentencia apelada realiza determinadas consideraciones en relación con la documentación aportada por el actor quien con su demanda aportó una fotocopia de la primera hoja de su pasaporte. La aportación parcial del pasaporte que ha realizado el actor no ha permitido comprobar el momento exacto de su llegada a España, cuestión respecto de la cual incide la sentencia apelada al decir que el actor no ha acreditado el momento de su llegada a España y sí lo hizo por puesto habilitado al efecto. A pesar de ello el apelante no ha intentado acreditar en esta vía jurisdiccional dichos datos, de fácil acreditación a través del pasaporte.

También incide la sentencia apelada en la confusión de los datos proporcionados por el recurrente en relación con la fecha de su nacimiento habida cuenta de que la fecha que figura en la copia parcial del pasaporte aportado en vía jurisdiccional no coincide con ninguna de las fechas constatadas durante la tramitación del expediente administrativo en el que se indica que nació el día NUM004 y el día NUM001, ambos del año 2000.

Hemos constatado más arriba que el recurrente presentó con su demanda un volante de empadronamiento según el cual se empadronó en la localidad de Parla (Madrid) el 20 de julio de 2020, esto es, pocos días antes de la fecha en la que fue detenido y de la fecha en la cual fue incoado el expediente de expulsión el día 27 de junio de 2020. A pesar de la proximidad de dichas fechas resulta que en su escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo manifestó que vivía en Madrid en la CALLE000.

En el análisis de la cuestión relativa a la vulneración del principio de proporcionalidad la sentencia apelada cita y transcribe la Sentencia nº 534/21 de 24 de junio de 2021, dictada por esta Sala y Sección, que resolvió el recurso de apelación 55/21. En el cuarto de sus fundamentos de derecho analiza las concretas circunstancias del caso y concluye afirmando la procedencia de estimar el recurso interpuesto, en el solo sentido de rebajar el periodo de prohibición, los siguientes términos:

'Aplicando la doctrina expuesta al caso ahora analizado, y dado que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, la orden de expulsión requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, procede analizar si en el presente caso aparece motivada en esa forma la sanción de expulsión.

Pues bien, la resolución objeto de recurso dice que no consta que el afectado hubiera solicitado algún permiso de residencia o trabajo, y que, en el momento de su detención estaba indocumentado, no acreditaba su identificación ni filiación ni aportó prueba alguna de tener arraigo familiar o social en España.

Concurre por tanto como elemento negativo, el de no estar documentado y no acreditar su filiación cuando fue detenido. Aunque en el Acta de presentación de detenido figura que su fecha de nacimiento es NUM001 de 2000, y que no aporta domicilio, lo cierto es que sí figuraba su número de pasaporte, aunque en el mismo consta una fecha de nacimiento distinta, el NUM005 de 2000.

Y en el acuerdo de inicio consta: 'se procede a su identificación el cual se encuentra documentado quien dice ser y llamarse Valeriano nacido en Marruecos el NUM004 de 2000 hijo de Argimiro y Dolores con numero de pasaporte NUM002, sin domicilio conocido. Y con NIE asignado NUM006.

Esto es, consta en la documentación referida que obra en el expediente, hasta tres fechas de nacimiento distintas: NUM001, NUM005 NUM004 de 2000.

Se hizo constar por los funcionarios actuantes que 'Consultados los ficheros administrativos no le constan datos ni en Argos ni en Adexttra.'

No consta por tanto cuando ni como entró a España, puesto que con la demanda aporta copia de la primera página de su pasaporte en el que figura su fecha de nacimiento, NUM005 de 2000, pero no figura ningún sello de entrada, por lo que se desconoce por qué medio, por donde y cuando entró en territorio español.

Ante esta vía jurisdiccional aporta un volante de empadronamiento individual en Parla (Madrid) donde se dio de alta el 20 de julio de 2020, solo siete días antes de ser detenido, aunque no sabe cuánto tiempo llevaba en España. Pero no consta que proporcionara este domicilio cuando fue detenido. Y, en ese momento, tampoco solicitó que se comunicara a nadie la detención, lo que revela su falta de arraigo, que ni siquiera alega.

Tampoco se alega, ni se acredita, que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución', esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Por tanto, y en base a la doctrina expuesta, la resolución de expulsión estaría motivada, atendiendo a estas circunstancias, el no constar que en el curso del expediente presentara su pasaporte completo, al no figurar el sello de entrada, de forma que pudiera saberse cómo y cuándo se produjo su entrada en España, lo que tampoco con posterioridad consta acreditado, siendo este uno de los criterios seguidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras,

Así las cosas, nos encontramos con un supuesto de situación irregular en el que se decreta la expulsión, atendiendo a una de las circunstancias previstas que justifican la misma, que, aunque no sea la de estar indocumentado, puesto que se reconoce que tenía pasaporte y se refiere en el momento de la detención el número, y consta copia de la primera página, no se ha aportado más prueba ante esta vía jurisdiccional sobre la concurrencia de alguna circunstancia que impidiera considerar procedente la expulsión.

Y ello porque resulta claro que no tiene arraigo familiar, laboral o social en España, no le constan medios de vida, que se desconoce cuándo y por dónde entró al territorio español, y el mero hecho de estar empadronado desde siete días antes de su detención y presentar copia de la primera página del pasaporte, sin el sello de entrada, no hace variar la conclusión de la procedencia de la expulsión.

Si bien, atendiendo a la alegación relativa a que no se motiva el por qué se impone la prohibición de entrada por cinco años, dado que no hay más circunstancias negativas que las referidas, que, si bien sirven para justificar la expulsión, considera esta juzgadora que no está especialmente motivada la prohibición de entrada durante el periodo de cinco años, al imponerse normalmente cuando se trata de supuestos en los que concurren otros elementos negativos, sin que se haya rebatido por la representación de la Administración, por lo que procedería la reducción a tres años del periodo de prohibición de entrada en nuestro país.

TERCERO.- Entramos a analizar la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión que le fue impuesta al apelante, de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que ' Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE') dispone:

'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 ('STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM007 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

'...ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (' STJUE de 3 de marzo de 2022'). Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.'

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

'(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .'

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto' (F.D.4º).

QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Como ha quedado expresado más arriba el apelante fórmula el recurso de apelación por considerar que la notificación de la resolución de expulsión debió de ser realizada personalmente, en lugar de ser realizada en el despacho profesional del letrado, y por considerar que no resulta procedente la sanción de expulsión impuesta en atención a sus circunstancias concurrentes.

Han quedado expresados en la sentencia apelada los motivos por los cuales se consideró la procedencia de estimar parcialmente el recurso interpuesto poniendo de relieve que la resolución y sanción de expulsión resultaban motivadas, al haber expresado la resolución administrativa las circunstancias tenidas en cuenta para decretar la expulsión, y por resultar claramente constatables en el expediente administrativo determinados datos negativos o desfavorables. Asi, se afirma que la resolución recurrida expresa que no consta que el afectado hubiera solicitado permiso de residencia o trabajo, y que en el momento de su detención estaba indocumentado, no acreditaba su identificación ni filiación ni aportó prueba alguna de tener arraigo familiar o social en España. Pone de relieve la sentencia apelada que si bien el interesado aportó en vía jurisdiccional copia de su pasaporte resulta que en la documentación que obra en el expediente administrativo se constataron hasta tres fechas de nacimiento distintas: NUM001, NUM005, y, NUM004 de 2000.

Tambien pone de relieve en la sentencia apelada que en el expediente administrativo se hizo constar la consulta que realizaron los funcionarios actuantes, quedando reflejado que fueron ' Consultados los ficheros administrativos no le constan datos ni en Argos ni en Adexttra.'

Aunque en el acta de presentación del detenido figura como fecha de nacimiento el NUM001 de 2000, es lo cierto que no consta que hubiera aportado domicilio, y aunque se hizo constar su número de pasaporte resulta que en el acta levantada consta una fecha de nacimiento distinta de la que resulta de la copia del pasaporte aportada por el interesado en vía jurisdiccional en la que consta la fecha de NUM005 de 2000. Por el contrario, el acuerdo de inicio del expediente de expulsión dice que 'se procede a su identificación el cual se encuentra documentado quien dice ser y llamarse Valeriano nacido en Marruecos el NUM004 de 2000, hijo de Argimiro y Dolores con numero de pasaporte NUM002, sin domicilio conocido. Y con NIE asignado NUM006.'

El acuerdo de inicio recoge que al detenido se le asignó en aquel momento el NIE NUM006 pues aun cuando dicho acuerdo refiere el número del pasaporte que identificación con nombre y apellidos, y de padre y madre, resulta que carece de domicilio conocido y no consta dato alguno del detenido ni en Argos ni en Adexttra.

Como reconoce expresamente el apelante fue con la demanda cuando aporta copia de la primera página del pasaporte en el que figura su fecha de nacimiento, NUM005 de 2000, pero no consta cuando entró en España, ni el puesto habilitado por el cual realizó su entrada.

Tampoco aportó al expediente administrativo volante de empadronamiento. Reconoce la parte actora que aportó un volante de empadronamiento individual, en Parla (Madrid), del que se puede colegir que se dio de alta el día 20 de julio de 2020, esto es, siete días antes de ser detenido. Pero dicho documento no permite conocer con exactitud el tiempo durante el cual residía en España que, en cualquier caso, no podemos estimar que acredite que comprende un periodo superior al de los siete días que indica dicho certificado pues el recurrente y apelante no ha acreditado que el momento de su llegada a España fuera anterior al que indica el volante de empadronamiento habida cuenta de que la copia parcial del pasaporte no permite acreditar un periodo de estancia mayor. La aportación en vía jurisdiccional del volante de empadronamiento permite concluir, además, la falta de veracidad de la afirmación que realizó en su escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo en el que, como ya hemos señalado, manifestó que vivía en Madrid, en la CALLE000.

No cabe duda de que el interesado pudo haber aportado dicho documento con anterioridad, con su escrito de alegaciones, sin embargo, dicho dato no fue proporcionado por el recurrente a la administración, ni tampoco expresó en el momento de su detención lazo familiar alguno con algún familiar al que hubiera solicitado que se comunicara su detención. El aquí apelante no facilitó en aquel momento la identificación de persona alguna, familiar o amigo, a quien comunicar su detención, omisión de la que también se puede colegir una falta de arraigo que no ha sido desvirtuada posteriormente en virtud de su aportación probatoria, aconteciendo, como pone de relieve la sentencia apelada, que tampoco se ha alegado en vía jurisdiccional arraigo en España. Únicamente fue alegado el arraigo familiar en el escrito de alegaciones, si bien sin expresar quiénes eran los concretos parientes que disponían de permiso de residencia en España. No podemos estimar, en consecuencia, que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, circunstancias que tampoco se alegan.

En definitiva, resulta claramente constatado a través del expediente administrativo que el aquí apelante carecía de domicilio conocido en aquel momento, y que el domicilio en el que se había empadronado días antes de su detención no fue comunicado a la administración durante la tramitación del expediente administrativo, expediente en el cual, además, el interesado manifestó tener un domicilio en Madrid diferente del domicilio que resulta del volante de empadronamiento aportado en vía jurisdiccional con la demanda. También se constató claramente durante el expediente administrativo las irregularidades relativas a la fecha del nacimiento o habida cuenta de que se constataron dos fechas diferentes que no resultaron coherentes con la fecha que resulta de la copia del pasaporte aportado en vía jurisdiccional. Tampoco consta que durante la tramitación del expediente administrativo el interesado hubiera aportado algún tipo de documentación. Aunque ha quedado reflejado en dicho documento el número de su pasaporte, el nombre de padre y madre, y su identidad, no ha quedado constancia de que hubiera exhibido el pasaporte pues nada se ha hecho constar en el expediente administrativo en el cual se indica (acuerdo de incoación) que el interesado no acredita su identidad, que se le asigna en ese momento el número NIE, y que se le tomaron las huellas dactilares.

En vía de apelación el apelante se limita a cuestionar la corrección de la notificación efectuada así como para cuestionar la proporcionalidad de la sanción impuesta.

No podemos considerar, en consecuencia, que se hayan desvirtuado en esta instancia jurisdiccional los razonamientos contenidos en la sentencia apelada cuyo análisis de la prueba resulta correcto en aplicación de los preceptos legales invocados y de la jurisprudencia citada. La resolución de expulsión resulta motivada en atención a las circunstancias concurrentes pues, por una parte, no se invoca arraigo alguno en España, ni consta, y, por otra parte, no aportó al expediente administrativo datos ciertos en relación con su identidad y domicilio.

Por todo lo expuesto, consideramos que el apelante no ha acreditado arraigo en España o circunstancia alguna que permita la posibilidad de excluir la expulsión del territorio nacional de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE, y consideramos que desde la óptica del principio de proporcionalidad tampoco procede dar una respuesta diferente pues concurren datos negativos según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022 y procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 89/2022, interpuesto por la letrada doña Ana Luisa Barquín Pechero en representación de don Valeriano, nacional de Marruecos, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2021, que se confirma; con imposición de las costas procesales hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0089-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0089-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.