Sentencia Administrativo Nº 89/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 372/2001 de 21 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00089/2005

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 372/2001

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Sr. Luis Francisco

Procurador: Sánchez de León Herencia

Demandado: RENFE

Procurador: Sra. González Rivero

Secretaría: Doña María Teresa Barril Roche

SENTENCIA nº 89

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 21 de enero del año 2005, visto por la Sala el Recurso

arriba referido, interpuesto por Don Luis Francisco , representado por la Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia, contra la " Red Nacional de Ferrocarriles Españoles ", representada por la Procuradora Doña Beatríz González Rivero. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 23 de marzo del año 2004, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, declare la nulidad del Acuerdo impugnado, declarando la aptitud médico-laboral del demandante para el desempeño al puesto de trabajo al que opta por superar las condiciones mínimas de capacidad médico-laboral requeridas, ordenando en consecuencia la continuación del proceso selectivo para la obtención de la plaza en la convocatoria de ingreso en RENFE como Ayudante Ferroviario, con imposición de las costas a la demandada.

Segundo.- La representación procesal de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles contestó a la demanda oponiendo en primer término la incompetencia de la Jurisdicción contencioso- administrativa para conocer de este Recurso, subsidiriamente, que se aprecie la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, finalmente, la íntegra desestimación del Recurso, con expresa condena en costas al demandante.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, quedando los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de septiembre del año 2004.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en el presente Recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo, por la Entidad Pública Empresarial " Red Nacional de Ferrocarriles Españoles " ( en lo sucesivo RENFE ), del Recurso de alzada interpuesto por el ahora recurrente, por escrito de fecha 4 de diciembre del año 2000, contra el escrito del Director de Desarrollo de Procesos de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección de Planificación y Control de Recursos Humanos de RENFE, de fecha 3 de noviembre del año 2000, por el que se comunicaba a Don Luis Francisco que: " En relación a su participación en la convocatoria pública de de ingreso en Renfe con la categoría profesional de Ayudante Ferroviario ( B.O.E. de 16 de diciembre de 1999 y de 24 de abril del 2000 ), le comunico que ha resultado usted no apto en el reconocimiento médico previsto en el punto 5 de la base F) de la misma, que se le practicó el pasado día 2 de octubre del 2000. Dicha calificación supone la imposibilidad de obtención de plaza, por lo que lamento comunicarle que queda eliminado de dicha convocatoria. "

Segundo.- La parte demandada opone que la Jurisdicción Contencioso-Administrativo no es la competente para conocer de este Recurso, sino que es propio de la Jurisdicción Social, y ello, porque según dicha parte, el acto impugnado no es de naturaleza administrativa ni por tanto se le aplica el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ), razonando en apoyo de esta postura que RENFE es una Entidad Pública Empresarial, conforme al artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ( LOFAGE ), en relación con el artículo 1 del Real Decreto 121/1994, de 28 de enero, por el que se aprueba el Estatuto de RENFE, en el que se dispone que ésta es una Entidad de Derecho Público, que actúa como empresa mercantil, ajustando su actividad al ordenamiento jurídico privado, disponiendo el artículo 55.1 de la LOFAGE que el personal de las Entidades Públicas Empresariales se regirá por el Derecho Laboral, concluyendo la demandada que como la relación que se establece en virtud del concurso en el que intervino el recurrente es laboral, se trata de una relación incursa en la rama social del Derecho.

El dato fundamental para determinar si una concreta actuación corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa es que quien la dicta sea o no Administración Pública, y al respecto la LRJCA dispone en su artículo 1.2 que se entenderán por Administraciones Públicas, además de las Administraciones territoriales, " las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales " de tal manera que lo que hay que ver es si las Entidades Públicas Empresariales son Entidades de Derecho Público dependiente o vinculada a una Admnistración territorial.

En concreto y respecto de RENFE, el artículo 74 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, la clasifica como Entidad Pública Empresarial adaptada a la LOFAGE, y adscrita el Ministerio de Fomento, estando encargada de llevar a cabo la gestión directa del servicio público de titularidad estatal relativo a la explotación de los ferrocarriles de transporte público que se le encomienden ( artículo 2.1 del Estatuto ), pudiendo para ello ejercer el comercio y participar en sociedades españolas o extranjeras, siendo en todo caso su obligación esencial la de prestar eficazmente el servicio público que tiene encomendado, siendo la obtención de resultados económicos sólo uno de los criterios a tener en cuenta en la persecución de este objetivo ( artículo 6.1 ), pudiendo imponérsele obligaciones de servicio público en transportes de viajeros, así como por razón de la Defensa Nacional ( artículo 6.2 ), debiendo compensarse estas cargas en el contrato-programa que ha de suscribir con el Estado ( artículo 38.2 ), proviniendo su financiación de sus propios ingresos y, en su caso, de los Presupuestos Generales del Estado.

Partiendo pues que RENFE es una Entidad Pública Empresarial ( E.P.E. ), conviene reseñar que la LOFAGE regula en su Título III los denominados " Organismos Públicos ", que concibe en el artículo 41 como " .... los creados bajo la depedencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades previstas en el apartado 3 del artículo 2, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional ", clasificándose los Organismos Públicos en el artículo 43 en Organismos Autónomos y EPE, dependiendo los primeros de un Ministerio y los segundos bien de un Ministerio, bien de un Organismo Autónomo, correspondiendo al órgano al que se adscriben tanto los Organismos Autónomos como las EPE, la dirección estratégica de éstos, y la evaluación y control del resultado de su actividad; de otra parte, el artículo 1 de la LOFAGE dice en su apartado segundo que: " Los Organismos Públicos son las Entidades de Derecho Público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta "; finalmente dice el artículo 2.3 de la LOFAGE que: " Los Organismos Públicos previstos en el Título III de esta Ley tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas como de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine. "

Del conjunto normativo expuesto se desprende sin dificultad que todos los Organismos Públicos, sean Organismos Autómomos o E.P.E., constituyen entidades públicas vinculadas o dependientes de la Admistración General del Estado, y que tienen encomendadas actividades propias de la Administración territorial de la que dependen, lo que en la doctrina se como relación de dependencia la primera característica, y relación de instrumentalidad la segunda, lo que supone en este último caso que el Organismo Público de que se trata, es un instrumento o si se quiere un medio para el cumplimiento de los fines propios del Ministerio del que depende, lo que no significa otra cosa en definitiva que estamos ante lo que se llama Administración institucional, es decir que se tratan estos organismos de Administraciones Públicas, porque dependen de la Administración General del Estado y porque desarrollan fines propios de ésta, con la única particularidad de que por diversas razones - ecónomicas, presupuestarias, de organización, de mayor facilidad para el cumplimiento de sus objetivos, al no tener que sujetarse en determinados casos a las nomas de Derecho Público que encorsetan rígidamente a las Administraciones territoriales, y que la doctrina más autorizada ha analizado detenidamente -, se recurre a un régimen jurídico peculiar, dotándoles de personalidad jurídica, de patrimonio propio y de autonomía de gestión ( artículo 42.1 de la LOFAGE ), pero sin que ello suponga que desaparezca su carácter esencial de Administración Pública, descentralizada funcionalmente de la Administración territorial matríz, de la que siguen siendo meros instrumentos, sólo por razones de pura conveniencia política, económica o funcional, como pone de relieve el artículo 44.1 de la LOFAGE al señalar que: " Los Organismos públicos se ajustarán al principio de instrumentalidad respecto de los fines y objetivos que tengan específicamente asignados. "

Lo anterior bastaría pues para dejar sentado que cuando hablamos de E.P.E. estamos aludiendo a una clase de Administraciones Públicas, con la consecuencia de que en principio, y salvo que la Ley excepcionalmente disponga la contrario, la actividad de estas entidades está sujeta al Derecho Administrativo y, por tanto, su control jurisdiccional corresponde a la Jurisdicción contencioso- administrativa, como por otra parte se desprende con claridad meridiana de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En cualquier caso, las E.P.E. se regulan concretamente en los artículos 53 y ss de la LOFAGE, de cuyo examen resulta que sus actividades son, como ya se ha dicho, propias de la Administración Pública de la que depende, ya que se trata de actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación ( artículo 53.1 de la LOFAGE ), actividades todas las mencionadas de carácter público, al punto de que las activades prestacionales y de gestión de servicios pueden ser llevadas a cabo también por los Organismos Autónomos, como se desprende del artículo 45.1 de la LOFAGE, lo que en cierto modo pone de relieve, como ha destacado la mejor doctrina administrativa, el carácter meramente convencional que a veces se da entre una y otra clase de Organismos Públicos.

Así pues, la RENE es un ente instrumental respecto del Ministerio del que depende y por tanto desarrolla una la gestión directa de un servicio público de titularidad estatal, siendo por tanto una Administración Pública institucional que tiene finalidades públicas, ejerciendo potestades administrativas al servicio de la gestión de ese servicio público ( artículo 54.1 de la LOFAGE ), por lo que en todos estos aspectos es el Derecho Administrativo el que regula la cuestión, si bien el artículo 53.2 precisa que: " Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tenga atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria ", lo que significa que estas entidades públicas, se rigen en parte por el Derecho Público, y en determinados aspectos concretos por el Derecho privado, lo que en cualquier caso no altera su carácter de Administraciones Públicas, sino que significa simplemente que se le permite acudir al Derecho privado en algunos actuaciones, fundamentalmente las que suponen relaciones con terceros, pero por razones prácticas y de facilidad de funcionamiento, como ya se ha explicado.

En relación al personal de las E.P.E. el artículo 55.1 dispone que éste se rige por el Derecho laboral, si bien la selección de este personal laboral se hará mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que es una manifestación de que ese personal laboral, al desempeñar su trabajo en un ente público, se rige en su selección por los principios propios de la selección de personal, funcionario o laboral, típicos de toda Administración Pública, pues no solo las E.P.E. tienen personal laboral a su servicio, sino que éste existe también en las Administraciones territoriales y en los Organismos Autónomos, aunque limitado a determinadas plazas.

Resuelta por tanto la cuestión relativa a que RENFE es una Administración Pública institucional ( lo que proclama la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 27 de septiembre del año 2001, en su Auto número 33/2001 ), resta por determinar si el hecho, por otra parte no exclusivo de ella, sino de el resto de las E.P.E. y de las Administraciones Públicas territoriales, si el hecho de que su personal sea laboral, supone que la Jurisdicción compentente para conocer de las convocatorias públicas de acceso de ese personal es la social y no la contencioso- administrativa.

La respuesta es que tales procesos de selección del personal laboral de las Admnistraciones Públicas, sean del tipo que sean, son de la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa y no de la laboral, por la fundamental razón de el ingreso a una Administración Públicas, no solo del personal funcionario, sino también del laboral, se rige por unos principios que son propios y se regulan en el Derecho Publico, de tal manera que en relación al ingreso hay que observar normas administrativas, y una vez ingresado el personal laboral en la Administración Pública de que se trate, y rigiéndose solo a partir de ese ingreso la relación por el Derecho Laboral, para conocer de cuantas controversias se susciten desde ese momento, será entonces competente la Jurisdicción Social, lo que por otra parte nada tiene de particular, ya que en materia de contratación privada de las Administraciones Públicas sucede otro tanto, y así la Jurisdicción contencioso-adminstrativa es la compentente para conocer de las cuestiones que se susciten respecto de tales contratos privados en relación a su preparación y adjudicación, que se rigen por principio de Derecho Público, y en el resto de las cuestiones relativas a esos contratos privados, será competente el Orden Jurisdiccional civil; en suma pues la Jurisdicción Social no es competente para conocer de los concursos para el ingreso de personal laboral en las Administraciones Públicas porque en ese momento la relación laboral todavía no ha nacido, y lo único que hay es un particular que pretende entrar a trabajar en la Administración Pública, estando esta obligada en los procesos de selección, a respetar una serie de principios que - igualdad, mérito y capacidad - que nacen precisamente de su condición de Administraciones Públicas.

La competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa para concocer de los procesos de selección del personal laboral de las Administraciones Públicas, es aceptada por la Sala de lo Social desde hace ya tiempo, de lo que es ejemplo entre las últimas la Sentencia de dicha Sala de 16 de mayo del año 2003 ( Recurso número 682/2002 ), en la que se dice lo que sigue: " La cuestión de determinar que orden jurisdiccional es el competente para conocer de los litigios sobre provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas, ha sido resuelto por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias el 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en la que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 . Según esta doctrina unificada, la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al Orden Contencioso-Administrativo, por las siguientes razones:1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter- siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la Administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción), está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas. 2) La actuación de la Administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984 , siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 (rec. 4696/97) . 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98) , anteriormente citadas, en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales. "

Lo anterior conduce a la desestimación de la causa de inadmisibilidad del Recurso contencioso-administrativo opuesta por RENFE.

Tercero.- Dice en segundo lugar RENFE en su contestación a la demanda que como las condiciones que se recogen en la convocatoria para el ingreso en la que participó el recurrente, no son otras que las que figuran en la normativa convencional de RENFE, y como de la lectura de la demanda de aquel recurrente se deduce que lo que en realidad hace es impugnar aquel Convenio Colectivo de RENFE, es notorio que existe una situación de litisconsorico pasivo necesario, que pasa porque el Comité de Empresa General de RENFE comparezca en este proceso toda vez que, si se estimara la demanda, lo que se estaría haciendo es declarar que el Convenio Colectivo es discriminatorio, por lo que este fallo afectaría sin duda a quienes firmaron el citado Convenio con RENFE, es decir el mencionado Comité de Empresa.

Conviene recordar que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, no es en puridad propia del Derecho procesal administrativo, sino que es típica del Derecho procesal civil, puesto que se configura como la necesidad de demandar a varios en un mismo proceso, partiendo del hecho de que esas personas están ligadas entre ellas por una misma relación jurídica, por una misma obligación, de tal manera que quien ejercita la pretensión en el proceso tiene que demandar a todos ellos, lo que hace difícil la aplicación de esta institución procesal en el proceso contencioso- administrativo, en el que la pretensión se ejercita frente a una Administración Pública, que es de quien procede la actividad impugnada o contra quien se ejercita una pretensión para que dicha Administración dicte un acto que favorece al recurrente, lo ejecute o realice una determinada prestación a favor del recurrente, de tal manera que la relación jurídico-procesal se entiende constituida con la Administración Pública en cuestión.

Únicamente existe una particularidad, y es la necesidad de que comparezcan en el proceso, en calidad de parte codemandada, aquellas personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante ( cifra artículo 21.1.b), pero obsérvese que aquí, a diferencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los codemandados no comparecen porque estén ligados por una misma relación jurídica con la Administración demandada, con un mismo vínculo jurídico con ella, o si se quiere que tales codemandados no son propiamente coautores junto con la Administración Pública del acto o disposición impugnados, ni tampoco, si se trata de una pretensión para que la Administració dicte o ejecute o un acto o realice una prestación a favor del demandante, tales codemandados son quienes han de dictar ese acto o realizar la prestación reclamada, sino que de lo único de lo que se trata es de ofrecerles la posibilidad de acudir al proceso para que defiendan la legalidad de la actuación administrativa recurrida, o para que se opongan a la prestación reclamada a la Administración, en la medida en que si se estima la pretensión del demandante sus derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados; para hacer posible esa comparecencia en el proceso como codemandados a estas personas, se establece el mecanismo de que la Administración Pública demandada, cuando el Juez o Tribuna le reclama el expediente administrativo, tiene que emplazar a los así interesados para que comparezcan ante el Juez o Tribunal en calidad de codemandados ( artículo 49.1 de la LRJCA ), de tal manera que si la Administración demandada, cuando el Tribunal le reclama la remisión del expediente administrativo, adviertiéndole dicho Tribunal de que debe emplazar a los interesados, no lo hace, no puede más tarde alegar esa ausencia de emplazamiento en su favor, pues es ella misma la responsable, por su pasividad o negligencia, de la falta de personanción de esos interesados en el proceso, al no haberlos citado como era su obligación, lo que es aplicable a RENFE, pues bien a las claras se le advirtió, cuando se le requirió la remisión del expediente, que citara a cuantos interesados existieren en el proceso, sin que lo hiciera, por lo que mal puede alegar ahora en su favor algo que se originó en su inactividad, sin perjuicio de que en cualquier caso el Tribunal Supremo ha declarado que si se opone por una parte la falta de emplazamiento de deteminados interesados en calidad de codemandados, ello no es posible porque solo cabe esa alegación por quienes son los verdaderos titulares del derecho vulnerado, no por otros, como con toda claridad expone la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 14 de julio del 2003 ( Recurso número 4352/1999 ), cuando dice que: " Ahora bien, como tuvimos ocasión se señalar en sentencia de 24 de septiembre de 2001, recaída en recurso de casación 35/1996 , en el que fue también parte Ford España, S.A., aunque se compartiera la tesis de la titularidad de los trabajadores de derechos derivados del acto administrativo impugnado, el motivo no puede prosperar porque se está invocando tanto una indefensión ajena como un derecho de titularidad ajena, y es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala (ad exemplum, SSTS de 16 de enero de 1998 , 22 de noviembre de 1999 y 17 de enero de 2000 ) que sólo pueden aducir con eficacia dicha indefensión o la quiebra del derecho de defensa aquellos que realmente la padecen o son verdaderamente titulares del derecho vulnerado por la omisión que se denuncia, consistente en la falta de emplazamiento (en este caso los trabajadores a que se hace referencia, cuya representación no ostenta "Ford España, S.A."). "

A lo anterior se añade que además este Tribunal no puede declarar que el Convenio Colectivo de RENFE es contrario al principio de igualdad, con lo que mal van a resultar afectos los derechos del Comité de Empresa de aquélla, y ello porque la Jurisdicción contencioso- administrativa carece de toda competencia para juzgar de una norma convencional pactada por una empresa - aunque tenga la consideración de Administración Pública - y los representantes de sus trabajadores, ya que esta Jurisdicción conoce de pretensiones que provienen de la Administración Pública, o sea de actos o disposiciones de ésta sujetos al Derecho Administrativo, lo que desde luego no es el caso de un Convenio Colectivo, cuyo enjuiciamiento es privativo de la Jurisdicción social, sin que a esto sea obstáculo el que las bases del concurso de ingreso en las que se funda la exclusión del recurrente, sean una aplicación del Convenio Colectivo, porque si el Tribunal contencioso-administrativo estimara eventualmente que tales bases son discriminatorias, esa declaración se hace porque dicho Tribunal es competente para conocer de los procesos de selección de trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas y, en esa medida, si tiene que enjuicar esos procesos y en su caso las bases, ha de hacerlo con absoluta independencia de si tales bases derivan o no de un Convenio Colectivo, sino que habrá de atenerse exclusivamente a si la Administración Pública de que se trata, ha respetado los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen en todos los concursos de ingreso en las Administraciones Públicas, y que éstas han de respeter no porque lo imponga una norma convencional, sino porque así deriva de normas con rango de Ley que son de Derecho Público, y que nada tienen que ver con el Derecho Laboral.

Avala cuanto acaba de exponerse en relación al juego del litisconsorcio pasivo necesario en esta Jurisdicción la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 17 de enero del 2000 ( Recurso número 1901/1994 ), cuyo Fundamento de Derecho tercero reproducimos por su interés: " Al amparo del número 4º del art. 95.1 LJ, se aduce el haber incurrido la sentencia impugnada en violación de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan sobre litisconsorcio pasivo necesario y en el derecho a la no producción de indefensión (art. 24.1 CE ), como consecuencia de no haber sido llamados a juicio el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, la Consellería de Sanidad y Consumo y los farmacéuticos afectados por el proceso que, por no alcanzar la media de facturación mensual, resultaban exentos de sufragar el coste de la facturación, según el sistema que se pretendía anular con la pretensión actora. Constituye base del motivo una traslación del régimen del litisconsorcio pasivo necesario del proceso civil al ámbito del recurso contencioso-administrativo sin tener en cuenta que en éste la cuestión se reduce ordinariamente a la necesidad de emplazar o efectuar el oportuno llamamiento al proceso de los sujetos por él afectados, de acuerdo con las previsiones específicas que contenía el art. 64 LJ. Este precepto, en su redacción originaria, distinguía entre el emplazamiento de la Administración demandada que dictaba el acto impugnado a través de la pretensión objeto del recurso, que se efectuaba por la reclamación del expediente, y el de otros posibles legitimados pasivamente que se realizaba por la publicación en el correspondiente Boletín Oficial. El Tribunal Constitucional, desde sus tempranas SSTC 9/1981, de 31 de marzo, y 63/1982, de 20 de octubre, señaló la necesidad de acomodar la interpretación de dicho art. 64 LJ a las exigencias constitucionales. Su tenor debía ser entendido en el sentido de que no excluía sino que, por el contrario, resultaba necesario el emplazamiento individual de las personas pasivamente legitimadas si ello resultaba posible por ser conocidas e identificadas con los datos del escrito de interposición, del expediente administrativo y de la demanda. Desde las indicadas sentencias ha sido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que en tales casos se ocasionaba indefensión, vulneradora del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE, a las personas identificadas que, pudiendo comparecer en el proceso como parte demandada, por estar legitimadas para ello, no fueran emplazadas personalmente. Si bien se exige para la producción de dicha indefensión, con relevancia constitucional incluso, que quien ha visto omitido su emplazamiento haya actuado con la diligencia necesaria, pues de otro modo la protección ilimitada del no emplazado "conllevaría, en su automatismo, el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena fe, es parte en el proceso contencioso-administrativo"; de manera que no existe indenfensión en quien pudo comparecer y ser oído en el proceso y, sin embargo, no uso de su derecho. La doctrina constitucional expuesta hizo necesaria una reforma legislativa que se plasmó en la Ley 10/1992, de 30 de abril , por la que se modificaron diversos preceptos de la LJ de 1956. Entre ellos el art. 64 que fue redactado de manera que se establecía que la resolución de la Administración autora del acto impugnado por la que se acordaba la remisión del expediente administrativo al Tribunal había de notificarse de inmediato a cuantos aparecían como interesados en el mismo, emplazándoles para que pudieran comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días. Y solo después de recibir el expediente, el Tribunal había de comprobar, a la vista de dichas actuaciones administrativas, que se habían efectuado los emplazamiento requeridos. Pues bien, a la vista de las premisas jurisprudenciales y legales expuestas no puede ser acogido el motivo de que se trata por las siguientes razones: a) El interés en el proceso del Consejo General de Colegios Oficiales y de la Administración sanitaria no aparece en términos que justificasen un emplazamiento personal, pues, como advierte la sentencia de instancia, aquél se proyectaba sobre la asunción del coste de la facturación por la organización farmacéutica colegial, pero no sobre el sistema de distribución interna de dicho coste o el mecanismo de su imputación interna entre los colegiados. b) De acuerdo con el sistema del art. 64 modificado LJ, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, en sesión de 27 de mayo de 1992, acuerda emplazar al Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España y a la Consellería de Sanidad y Consumo, efectuándose así por el oportuno traslado. c) Los farmacéuticos beneficiados con el sistema de distribución del coste de facturación cuestionado en el proceso podían tener un interés en su mantenimiento, pero quien, en su caso, podía identificarlos para su emplazamiento es el propio Colegio Oficial de Farmacéuticos sobre el que, según las previsiones del art. 64 LJ, pesaba la carga de efectuar el oportuno llamamiento al proceso. Y si es verdad que ello no excluía el deber del órgano jurisdiccional de velar porque no se produjera indefensión, también lo es que no puede formular válidamente la queja la Administración corporativa que incurre inicialmente en la omisión o defecto procesal denunciado. De una parte, no es conducta procesalmente adecuada aducir eventuales defectos en cuya producción se colabora decisivamente; y, de otra y sobre todo, no se pueden esgrimir derechos ajenos, en concreto por el Colegio el de defensa que, en este caso, correspondería a los farmacéuticos afectados, individualmente considerados, que serían los únicos legitimados para su ejercicio.

Cuarto.- Entrando por fin en las pretensiones del demandante, hay que señalar que este participa en una Convocatoria pública de ingreso en RENFE con la categoría profesional de Ayudante Ferroviario, cuyas bases figuran en el B.O.E. de 16 de diciembre de 1999, pudiendo particpar en dicha convocatoria, a los efectos de lo que ahora se discute, de una parte trabajadores en situación de excedencia voluntaria en RENFE cuyo período incial de excedencia o de prórroga de dicha excedencia no se encuentre finalizado, y de otra parte trabajadores que ingresan en RENEF sin haber tenido relación laboral con ella, es decir desde fuera de la empresa, como es el caso del recurrente ( vid base F) de la convocatoria ), y una vez superadas las pruebas selectivas por estos últimos aspirantes, pues los excedentes voluntarios no tienen que realizarlas, se pasa por unos y otros un reconocimiento médico y psicotécnico regulado en el apartado 5 de la base I) de la convocatoria, apartado que distingue a su vez en el subapartado de agudeza visual, entre los trabajadores que participan en la convocatoria desde su situación de excedencia voluntaria en RENFE, para los cuales se exige en visión binocular, una agudeza visual de 0,700 en un ojo y 0,500 en el otro, en la escala de Wecker, con o sin corrección, y el resto de los participantes en la convocatoria, para los cuales se exige en visión bionocular, una agudeza visual de 1.000 en uno ojo y 0,500 en el otro, o 0,700 en cada ojo por separado, en la escala de Wecker, sin corrección.

El demandante, en su condición de aspirante al ingreso en RENFE sin haber trabajado antes en esta empresa, superó las pruebas de selección y cuando fue reconocido por los Servicios médicos de RENFE, se detectó que su agudeza visual, sin correción, era de 0.175 en el ojo derecho, y de 0,300 en el ojo izquierdo, siendo por tanto la agudeza visual menor a la exigida para los aspirantes de nuevo ingreso en RENFE por el apartado 5 de la base I) de la convocatoria, por lo que se le declaró " no apto " para su ingreso en RENFE.

El recurrente acudió a un médico-oftalmólogo el cual le practicó un reconocimiento el día 14 de julio del año 2003, del que resultó que aquel presenta una agudeza visual corregida, según la escala de Wecker, de 1.25 ( los dos ojos a la vez ), señalando en el informe que elaboró a raíz de este reconocimiento, que la visión binocular siempre está referida a la obtenida con los dos ojos abiertos, y si bien está por encima de cada visión monocular, no es la suma de cada una de ellos, siendo la agudeza visual corregida en cada ojo por separado, de 1,00 en la escala de Wecker, y concluía el informe diciendo que la escala europea de Wecker mide la agudeza visual, y sus valores oscilan entre un mínimo de 0,1 y un máximo de 1,00, por lo que el reconocido Sr. Luis Francisco posee el 100% de agudeza visual.

De lo anterior el demandante concluye que si las condiciones mínimas de agudeza visual para el desempeño del trabajo de Ayudante Ferroviario son de 0,700 en un ojo y 0,500 en el otro, en la escala de Wecker, con o sin corrección, como establece la convocatoria, el recurrente reúne dichas condiciones mínimas, y por tanto debe ingresar en RENFE como Ayudante Ferrroviario, de manera que las bases de la convocatoria, al fijar una agudeza visual y superior para los aspirantes de nuevo ingreso en RENFE, que para quienes vuelven a trabajar en ella desde su situación de excedencia voluntaria, infringe el artículo 14 de la Constitución ya que, a su juicio, estas diferentes exigencias de agudeza visutal carecen de una justificación objetivo y razonable, y ello porque tanto los trabajadores de nuevo ingreso como los que eran excedentes voluntarios, van a desempeñar el mismo puesto de trabajo, las mismas funciones laborales, por lo que no puede exigírseles una agudeza visual distinta, al ser un requisito arbitrario y discriminatorio.

Quinto.- Sin embargo, partiendo de que la agudeza visual del recurrente, sin corrección como exigían las bases de la convocatoria, y considerando que era un aspirante el ingreso en RENFE que no tenía la condición de trabajdor de aquélla en situación de excedencia voluntaria, que dicha agudeza sin corrección no alcanzaba los mínimos exigidos por las bases de la convocatoria, sus pretensiones no pueden prosperar, por más que si dicho recurrente hubiera participado en el concurso como trabajador de RENFE en situación de excedencia voluntaria, sí hubiera entonces cumplido con la agudeza visual mínima para reingresar en RENFE, al permitirse la apreciación de dicha agudeza con correción, que es como se le determina a él su agudeza visual en el dictamen pericial que aporta, por lo que en suma el problema en este proceso no es de prueba, ya que no se discute por nadie cual es la agudeza visual del demandante con coreccción, sino si la base de la convocatoria que establecía una mayor agudeza visual, y además sin corrección, para los aspirantes de nuevo ingreso en RENFE como ayudantes ferroviarios, es o no conforme a Derecho.

Las razones que nos llevan a estimar que el recurrente no cumplió con los requisitos mínimos de agudeza visual para trabajadores de nuevo ingreso que figuraban en la base 5, son de dos tipos, la primera porque el recurrente, si realmente estimaba que dicha base 5 era contraria al derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, siendo él aspirante a ingreso en RENFE desde fuera de ésta y no como trabajador en situación de excedencia voluntaria, y estando precisamente la discriminación en el nivel de agudeza visual que dicha base exigía a tales trabajadores de nuevo ingreso, mayor que el de los excedentes voluntarios, lo que tendría que haber hecho era impugnar las bases de la convocatoria, y en particular esta que acabamos de mencionar, porque el Tribunal Supremo tiene dicho hasta la saciedad, que las bases de la convocatoria tanto si se trata de acceder a la Administración Pública, como si nos hallamos ante un concurso interno en el seno de dicha Administración, son la " ley " del concurso, que obligan a todos los que en él intervienen, tanto los concursantes como el Tribunal o Comisión de Selección como igualmente a la Administración convocante, de tal manera que si no se recurrente oportunamente en tiempo y forma, no puede más tarde, al socaire de un determinado acto administrativo dictado en el proceso selectivo al amparo de aquellas bases, fundarse la ilegalidad de dicho administrativo en la ilegalidad de unas bases que pudieron y debieron ser impugnadas por quien ahora alega que son ilegales, y no puede hacerlo porque al no recurrir tales bases estas quedaron firmes y consentidas, y así lo afirma la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 3 de febrero del año 2000 ( Recurso número 180/1996 ), de 30 de noviembre del año 2000 ( Recurso número 4/1996 ), de 24 de marzo del año 2003 ( Recurso número 494/2001 ), y de 9 de diciembre del año 2002 ( Recurso número 985/2002, en donde se afirma que: " La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha reiterado que las bases de la convocatoria de un concurso (o de cualquier otra prueba selectiva) constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y la resolución del mismo, de manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración. Claramente expone la sentencia de 24 de enero de 1991 que el actor, que consintió las bases, no puede luego, en un momento procesal inadecuado, conseguir su nulidad. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 29 de enero de 1991 (fundamento de derecho tercero) , 30 de septiembre de 1993 (fundamento tercero) y 16 de junio de 1997 (fundamento segundo) . Idéntica declaración de este principio, básico en el régimen jurídico de los concursos, bien sean para el acceso a la función pública o para la provisión de puestos de trabajo, se contiene en los artículos 15.4 y 38.1 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que, aunque no es aplicable al supuesto enjuiciado, hace constar un postulado general que es fundamental en supuestos como el que en este recurso se suscita. "

En cualquier caso, aunque cupiera el examen de las bases de la convocatoria, la diferencia de agudeza visual exigida a los trabajadores excedentes voluntarios, menor que la que deben tener quienes ingresen en RENFE por primera vez, no es contraria a Derecho ni puede estimarse que sea discriminatoria y, por ello, que infrinja el principio de igualddad y no discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución, y ello porque hay una confusión en el demandante al postular que si para trabajar en RENFE basta la agudeza visual exigida a los excedentes voluntarios, carece de justificación objetiva y razonable exigir una mayor agudeza visual a quienes preteden su ingreso en RENFE por primera vez, y decimos que hay una confusión en ese postulado porque las situaciones son de todo punto difererentes, ya que el trabajador que vuelve a RENFE desde su situación de excedencia voluntaria, no ingresa en ella por primera vez, sino que reingresa en el ejercicio de un derecho derivado de una previa relación laboral que le permite pedir la excedencia voluntaria en unas determinadas condiciones y, por lo mismo, reincorporarse en un determinado plazo siempre que haya plazas vacantes de su categoría, de manera que el excedente voluntario tiene un vínculo laboral anterior a su reingreso en la empresa, relación laboral que no desaparece con la excedencia voluntaria, sino que permanece latente, o como dice la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 1986 la situación de excedencia de un trabajador en la empresa comporta un derecho expectante de éste a reincorporarse a aquella, lo que supone que el empresario no puede proceder a amortizar el puesto de trabajo ocupado por dicho excedente con plena libertad, y en fin el derecho al reingreso del excedene es preferente en relación a los trabajadores externos a la empresa ( vid Sentencia de la Sala Cuarta dictada en unificación de doctrina con fecha 29 de octubre del año 2001, RJ 2002/2380 ), y finalmente si el trabajador excedente que solicita al empresario al reingreso en tiempo y forma no es admitido por éste existiendo plaza vacante de su categoría profesional, puede aquel ejercitar una acción de despido contra dicho empresario que, si prospera, dará lugar a la declaración de improcedencia de dicho despido ( Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina con fecha 14 de junio del año 2001, RJ 2001/6300 ), en tanto que la situación de quien participa en el concurso para el ingreso en RENFE sin tener la condición de trabajador de esta entidad, es de todo punto distinta a la del excedente voluntario, ya que dicho participante de nuevo ingreso no tiene un vínculo laboral previo con RENFE, y por consiguiente no es arbitario exigirle unas determinadas condiciones de agudeza visual mayores que las de los excedentes voluntarios, pues una cosa son las condiciones físicas mínimas exigibles para poder trabajar en RENFE, que no se olvide se aplican tanto a los excedentes voluntarios que pretenden reingresar como a los propios trabajadores en activo con ocasión de los preceptivos reconocimientos médicos que deben pasar, en los cuales se les exige unas condiciones de agudeza visual que son exactamente las mismas que las que se exigen en la convocatoria a los excedentes voluntarios, como se deriva del Convenio Colectivo de RENFE, condiciones físicas mínimas exigibles a quienes ya trabajan que toman en consideración el lógico deterioro físico que se produce en toda persona con el paso del tiempo, pues si ello no se tuviera en cuenta habría que declarar incapaces para el trabajado a todos los trabajadores a partir de una determinada edad, con indepedencia de la fijada legalmente para jubilarse, y otra cosa diferente de la anterior es exigir unas condiciones de agudeza visual mayores que las mencionadas a los aspirantes de nuevo ingreso en RENFE, condiciones mínimas estas últimas que en modo alguno tienen que ser iguales que las de los trabajadores que ya están en la entidad, sino que pueden ser más elevadas, porque la situación de uno y otro grupo es distinta, porque cuando se evalúa la agudeza visual de alguien que pretende ingresar en RENFE por primera vez, no se trata de apreciar si esa persona cumple los mínimos para poder seguir trabajando en RENFE - caso de los que ya son trabajadores de la empresa, sean o no excedentes -, sino que se le pide una agudeza visual elevada, acomodada al trabajo que va a desempeñar, agudeza que con el paso del tiempo inevitablemnte disminuirá, y que ello no obstante no determinará la extinción del vínculo laboral con la empresa, pero que cuando de trata de ingresar en ella por primera vez, es perfectamente razonable que sea elevada, por lo que procede la íntegra desestimación del Recurso.

Sexto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que con rechazo de las causas de inadmisibilidad opuestas por la representación procesal de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, desestimamos el Recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Luis Francisco contra la la desestimación por silencio administrativo, por la Entidad Pública Empresarial " Red Nacional de Ferrocarriles Españoles ", del Recurso de alzada interpuesto por el ahora recurrente, por escrito de fecha 4 de diciembre del año 2000, contra el escrito del Director de Desarrollo de Procesos de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección de Planificación y Control de Recursos Humanos de RENFE, de fecha 3 de noviembre del año 2000, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día 26 de enero de 2005, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.