Sentencia Administrativo Nº 89/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1726/2011 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0000863

Recurso nº 1726/2.011

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: 'Distribución y Comercialización Garol, S.L.' (Proc. Dª. Carmen Moreno Ramos)

Demandado: Ministerio de Defensa (Abogado del Estado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 89 .

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos Pita

En Madrid, a cinco de febrero del año dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1726/11 formulado por la Procuradora Dª. Carmen Moreno Ramos en nombre y representación de 'DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN GAROL, S.L.', contra desestimación presunta de recurso de alzada respecto de Resolución de 15 de Diciembre de 2.010 del Órgano de Contratación sobre adjudicación de contrato de suministro de prendas de protección para personal del Ejército del Aire; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso se ha fijado en 49.990'17 €.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Febrero de 2.014.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la mercantil 'Distribución y Comercialización Garol, S.L.' contra 'la inactividad del Secretario de Defensa ante el recurso de alzada interpuesto contra la resolución administrativa de no adjudicación de contrato de suministro de prendas de protección para personal civil y militar del Ejército del Aire, Expediente Negociado de Contratación 280/2010, notificada a mi mandante en fecha 15 de diciembre de 2010',según así se manifiesta en el escrito de interposición del recurso contencioso. Con el mismo se acompaña copia de la original resolución expresa impugnada, fechada el 15.12.10, por la que se comunica a la hoy recurrente que el contrato de 'Suministro de prendas de protección para el personal militar del Ejército del Aire implicado en operaciones de paz' ha sido adjudicado a la empresa 'Iturri, S.A.' con fecha 14.12.10 por un importe de 188.648'67 €, y que la oferta de la actora no ha sido seleccionada 'de acuerdo al informe emitido por los Vocales Técnicos sobre muestras y documentación técnicas presentadas'.

En su demanda, por las razones que expone, la recurrente solicita que:

'Se deje sin efecto la resolución por la que se denegaba la adjudicación a mi mandante el contrato del expediente negociado de contratación 2010/280 de la Base Aérea de Cuatro Vientos, de fecha 15 de diciembre de 2011, por no ser ajustada a derecho.

Se condene a la Administración demandada a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 49.990'17 € por el beneficio empresarial dejado de obtener, intereses y costas'.

SEGUNDO .- Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se ha planteado la inadmisibilidad del recurso contencioso por los motivos previstos en los apartados a ) y b) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, alegando, de un lado que 'el acto impugnado es la Resolución de fecha 30 de marzo de 2011 resuelta por parte del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa por delegación del Secretario del Estado (...) por aplicación del art. 13 de la Ley 30/1992 , el acto se considera dictado por el órgano delegante, por lo que en aplicación del art. 11 de la LJCA la competencia corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y no a la del TSJ', y de otro lado que la parte recurrente no ha cumplido lo dispuesto en el art. 45.2.d) de la LJCA sobre acreditación de los requisitos exigidos a la parte actora como persona jurídica en orden a la interposición del recurso contencioso de autos.

Ninguno de tales motivos de inadmisión puede prosperar, en primer lugar porque la resolución administrativa impugnada no es la que indica el Abogado del Estado sino la reseñada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y en segundo término porque según el criterio jurisprudencial recogido en la Sentencia de 16 de Noviembre de 2.011 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 5542/08 ), al ser la recurrente una sociedad de responsabilidad limitada, la representación de la misma corresponde a los administradores, y en el caso de administrador único, como aquí sucede, corresponde 'necesariamente a éste', como dispone el artículo 62 de la Ley 2/1.995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; en el caso que nos ocupa se ha aportado copia de certificación de D. Eladio en su condición de Administrador Único de 'Distribución y Comercialización Garol, S.L.', en la que manifiesta que por las facultades que tiene concedidas ejercita el recurso contencioso contra la resolución administrativa a que remite el escrito de interposición, siendo irrelevante que tal certificación sea de fecha posterior al inicio de la acción judicial, pues, según la misma STS de 16.11.11 , la falta de acreditación del acuerdo societario es defecto subsanable, pudiendo incluso adoptarse después de la interposición del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO .- El actual enjuiciamiento se centra en determinar la conformidad jurídica o no de la Resolución de 15.12.10 del Órgano de Contratación del expediente 280/2.010 que adjudicó el contrato de suministro de prendas de protección para el personal militar del Ejército del Aire implicado en operaciones de paz a la empresa 'Iturri, S.A.' en detrimento de la hoy actora 'Distribución y Comercialización Garol, S.L.', cuya oferta no fue seleccionada 'de acuerdo al informe emitido por los Vocales Técnicos sobre muestras y documentación técnicas presentadas'.

En orden a la resolución de tal cuestión, debe comenzarse por la exposición de los criterios jurisprudenciales aplicables a la materia del caso de que se trata.

Como punto de partida conviene reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata, de la que es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04 .

Según la misma, es tajante la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, actual Ley de Contratos del Sector Público, al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte, la misma legislación contractual declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta clara la obligación legal de no sólo comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, la normativa contractual pública declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989 , 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999 , la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00 , y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, 'puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico'.

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) 'la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación'.

En la misma línea, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Julio de 2.004 que la doctrina reiterada de este Tribunal admite la posibilidad de una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, en la fase de valoración de las distintas proposiciones, precisamente en atención a la finalidad pública que cumplen este tipo de convenios, pero sostiene con igual vigor la necesidad de acomodarse a los criterios objetivos de valoración indicados en el Pliego de Condiciones o Prescripciones Técnicas, como normas concretas a las que ha de acomodar la resolución del concurso, y también la exigencia de utilización de criterios adecuados en la valoración o puntuación a otorgar a los distintos participantes. Las SsTS de 25 de Enero y 30 de Junio de 2.000 y 24 de Junio de 2.004 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios a seguir sobre la valoración de propuestas u ofertas concurrentes en caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso, negando rotundamente que cuando la selección haya de hacerse con arreglo al concepto jurídico indeterminado de 'proposición más ventajosa' puede separarse la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas de todo orden por los que haya de regirse la apreciación de esa mayor ventaja.

Finalmente, se afirma en la STS de 22 de Marzo de 2.005 que la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la existencia de la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración en los procedimientos de concurrencia competitiva no supone desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución , ni del principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican ( art. 106.1 ), y si bien reconoce cierta limitación de los Tribunales de Justicia en el control de esa actividad administrativa, señala que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 219/2.004 de 29 de Noviembre ).

CUARTO .- En el caso de los presentes autos el debate litigioso se centra en determinar si la resolución administrativa que adjudicó el contrato de contrato de suministro de prendas de protección para el personal militar del Ejército del Aire implicado en operaciones de paz a la mercantil 'Iturri, S.A.' en detrimento de la hoy recurrente 'Distribución y Comercialización Garol, S.L' es o no conforme a Derecho según los motivos de impugnación articulados por la actora.

Pues bien, de tales motivos los referidos a supuestos defectos de redacción del contenido de determinados pliegos de prescripciones técnicas del contrato en cuestión no cabe plantearlos con ocasión de la discrepancia respecto de la adjudicación del contrato, sino que tales pliegos debieron haberse impugnado en tiempo y forma con motivo de su aprobación y publicación, por lo que al no haberse hecho así entonces, fueron consentidos y devinieron firmes. Según la doctrina jurisprudencial expuesta, es contrario a la buena fe contractual que se consienta determinada cláusula o prescripción técnica, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico.

El núcleo argumental de la recurrente pretende desvirtuar la justificación técnica de la no selección de su oferta contractual sobre la base de hechos y datos que no han resultado suficientemente acreditados y que carecen de suficiente entidad invalidante de la resolución administrativa que se impugna. Así, se ha pretendido demostrar que ante una supuesta falta de concreción del pliego de prescripciones técnicas -cuya invocación deviene ya extemporánea según lo antes razonado- la simple inspección visual no era suficiente para comprobar si los equipos de protección individual ofertados cumplían o no con los requisitos técnicos de calidad y de seguridad especificados en el pliego del contrato de suministro de prendas de protección para personal militar del Ejército del Aire de que se trata, pero a tal fin resulta inocua la prueba practicada a instancia de la actora, porque la pericial propuesta consistió en dictamen técnico elaborado por empresa designada 'ex profeso' por la propia parte recurrente, sin que sus conclusiones hayan sido avaladas por un perito designado por este Tribunal en aras de su necesaria imparcialidad y objetividad como elemento probatorio desvirtuador del informe técnico administrativo.

En cualquier caso, ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada 'discrecionalidad técnica' de los órganos calificadores de concursos y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria; c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; y d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

Como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 , con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989 , 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999 , la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Pues bien, por la parte hoy recurrente se alegan disconformidades y discrepancias con relación a determinadas apreciaciones y valoraciones que respecto de la exclusión de su oferta para la adjudicación del contrato del caso de autos se contienen en el informe técnico administrativo determinante de su no selección. Sin embargo, no se atisba razón válida alguna para otorgar prevalencia a los criterios particulares e interesados de la parte recurrente sobre los manifestados en aquel informe, dotados de una suficiente especialización y objetividad, y del que derivaba una cierta vinculación a la hora de proponer a la empresa adjudicataria del concurso. Por lo demás, del análisis del repetido informe técnico no se desprenden errores o desviaciones de tal entidad que desnaturalicen la operatividad de la discrecionalidad técnica administrativa cuestionada y obliguen a su corrección o sustitución por el órgano jurisdiccional, pues una cosa es que los resultados del informe sean manifiestamente erróneos o irregulares, que no es el caso, y otra que tengan que coincidir con los intereses de una de las participantes en el concurso.

En definitiva, esta Sala comparte las apreciaciones y valoraciones del informe técnico administrativo que determinó la adjudicación contractual en cuestión, sin necesidad ahora de su reiteración o reproducción, lo que de ningún modo enerva la motivación de la presente Sentencia, pues, 'tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( Sentencia de 18 de Julio de 2.006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en rec. 2611/04 ), y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2.007 de 7 de Mayo (rec. 5703/04 ), con remisión a la STC 314/2.005 de 12 de Diciembre , declara que 'el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SsTC 14/1.991 , 175/1.992 , 105/1.997 , 224/1.997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1.999 ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SsTC 147/1.999 y 173/2.003 )'.

QUINTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de Julio).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que rechazando su inadmisión formal, DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de 'Distribución y Comercialización Garol, S.L.' y confirmamos la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.