Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 89/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 1, Rec 301/2015 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario número 301/2015-5

Parte actora: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 Esc. NUM001

Representante: Cristina Ucelay Canosa, Letrada

Parte demandada: Ayuntamiento de Barberà del Vallès

Representante: Letrado municipal, Antonio Carceles Jurado

SENTENCIA NÚM. 89/2018

En la ciudad de Barcelona, a 16 de abril de 2018.

Vistos por mí, Ramona Guitart Guixer, magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Barcelona y su provincia, los autos del recurso contencioso administrativo de anterior referencia en los que ostentan condición de parte actora la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 Esc. NUM001 representada y defendida por la Letrada, Cristina Ucelay Canosa y condición de parte demandada el, Ayuntamiento de Barberà del Vallès representado y defendido por el Letrado municipal, Antonio Carceles Jurado en nombre de SM El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emanada del pueblo me confieren la Constitución y las leyes, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el presente recurso contencioso administrativo por la parte actora ante el Decanato de estos juzgados dentro del plazo legal prefijado en la Ley Jurisdiccional, se le dio trámite procesal adecuado por el procedimiento ordinario, ordenándose reclamar el expediente administrativo de autos.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda dentro del plazo legal, lo que así hizo ésta en tiempo y forma alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó precisos en orden a sus pretensiones y solicitando sentencia estimatoria de su recurso y anulatoria de la actuación administrativa recurrida, con condena en costas de la parte contraria.

TERCERO.Dado traslado del escrito de demanda a la parte demandada para que lo contestara, así lo hizo ésta en tiempo y forma solicitando sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.Se recibió el pleito a prueba, que debía versar sobre los puntos de hecho y los medios probatorios propuestos por las partes, al tiempo que se fijó la cuantía del presente recurso en indeterminada. Propuesta por las partes y admitida por la juzgadora la que lo fuera válidamente y en debida forma por parte de aquéllas, se practicó seguidamente la prueba admitida con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Por diligencia de ordenación de se declaró concluso el período probatorio y se acordó trámite de conclusiones de las partes a las que, sucesivamente, se requirió para que las formularan, lo que así hicieron las mismas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

SEXTO.En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Delimitación del objeto del presente recurso contencioso administrativo

La parte recurrente interpone el presente recurso y así lo delimita frente:

- La inactividad administrativa del Ayuntamiento demandado -por lo tanto no se trata de ninguna desestimación presunta por silencio administrativo- de ninguna pretensión concreto ni de ninguna licencia de actividad ni ningún acto expreso dictado en el marco de expedientes de disciplina urbanística sino referidos a un conjunto de incumplimiento por parte del establecimiento bar ubicado en local de bajos izquierda de la CALLE000 nº NUM000 de Barberà del Vallès.

- Interesa que se ordene la adopción de medidas correctoras en materia de ruidos de acuerdo con la licencia y normativa de aplicación.

- El reconocimiento de una eventual responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por los supuestos perjuicios que le hayan podido causar la pretendida inactividad de la Administración.

Como acertadamente expone la administración demandada- plantea la parte actora de una forma profusa- cuestiones ya resueltas en expedientes administrativos, así como algunas de nuevas pretendiendo con ello la revisión de actos administrativos expresos y presuntos ya firmes tanto en vía administrativa como jurisdiccional con el fin de extender la actividad impugnatoria a diversas actuaciones administrativas independientes entre sí que tan solo tienen en común el establecimiento sobre el que convergen.

Por lo tanto, el objeto del presente recurso consiste en determinar si ha existido inactividad de la Administración ante las quejas vertidas por la Comunidad de Propietarios contra el establecimiento de referencia

SEGUNDO.Las pretensiones de las partes

Las pretensiones de la parte actora se circunscriben a que por el Juzgado se dicte sentencia estimatoria del recurso '(..) y en su día dicte sentencia por la que ordene a la Administración demandada el cumplimiento de la legalidad vigente en relación al tipo de actividad que se ejerce en el Bar Pica Pica, y se solicita que se adopten medidas correctoras de acuerdo con la tipología de la salida de evacuación de humos, licencia de actividad en razón de las características técnicas del local y de las normas legales de aplicación permitiéndose la actividad de cafetería, que no de restaurante, así como el cumplimiento de régimen de inmisiones sonoras, en el exterior con el cumplimiento de las condiciones de insonorización del interior del local con un horario admitido hasta las 10 de la noche en la terraza'.

A la pretensión y alegatos formulados por la recurrente se opone el Letrado consistorial, que sostiene la inexistencia de la inactividad de la administración por los fundamentos jurídicos expuesto en su escrito de contestación de la demanda que se dan por reproducidos.

TERCERO.La cuestión de fondo de la presente controversia

Se trata de determinar si concurre la 'inactividad' alegada por la actora por parte del Ayuntamiento demandado y si se ha respetado el procedimiento legalmente establecido en orden a determinar si deben adoptarse o no las medidas correctoras interesadas por la parte actora

Emplazamiento de la activad del local y calificación urbanística

La actividad se ubica en el local izquierdo de la planta baja del edificio emplazado en el nº NUM000 de CALLE000 de Barberà del Vallès.

El edificio se encuentra en un ámbito de suelo del municipio que el vigente Plan general municipal de ordenación de Barberà del Vallès clasificado como suelo urbano consolidado con la calificación de zona residencial de ordenación abierta, subzona e clave 3e configurada como una extensión de zona de ensanche. El uso principal es plurivivienda y es compatible los demás usos especifico previsto en el Plan a excepción de la industria urbana y los servicios urbanos y expresamente no compatibles los usos de comercio de gran superficie, industria agrupada, industria separada, almacén, estación de servicio, talleres de mantenimiento de vehículos, logística y transporte, así como los usos propios del espacio rural (doc. núm. 1 de la contestación de la demanda certificado del Secretario de la Corporación acreditando el régimen urbanístico).

Licencia municipal para el ejercicio de la actividad

La actividad desarrollada en el referido local dispone del permiso ambiental vigente autorizado por Decreto nº 322 de 4 de marzo de 2009 que se otorgó condicionando. Su eficacia a la superación del control favorable de la actuación de control inicial preceptiva, previo cumplimiento del resto de medidas y condiciones de carácter particular que allí se imponían. Los servicios municipales en fecha 14 de enero de 2009 extendieron acta de comprobación en sentido favorable al ejercicio de la actividad acreditativa de que ésta reunía las condiciones para su funcionamiento impuestas por el permiso.

Por lo tanto el permiso y su actuación de control inicial fueron resueltos tras la tramitación del procedimiento legalmente establecido a partir de la emisión de los informes técnicos correspondientes y del que se le confirió trámite de audiencia a la Comunicad de propietarios -ahora recurrente- siguiendo el cauce procedimental legalmente previsto al objeto que realizase las alegaciones que considerase oportunas razón por la que no se le generó indefensión alguna.

Como señala la propia administración demandada y a tenor del procedimiento legalmente establecido - no se verificó en dos ocasiones un resultado favorable según consta en el acta de comprobación- y tan solo se autorizó la apertura de la actividad cuando dichos incumplimientos legales no concurrían mediante la comprobación in situ de los servicios técnicos municipales. Es de señalar que las resoluciones de otorgamiento del permiso y la autorización de apertura del establecimiento don definitivas y firmes tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

Legalización de la terraza de ocupación de la vía publica

Como es de ver, los diferentes titulares del bar han venido solicitando licencias y presentando comunicaciones previas para la ocupación temporal de la vía pública referidas a la terraza existente accesoria a dicha actividad de bar.

Es por ello, que las referidas licencias han sido tramitadas y resueltas de forma expresa en el sentido que ha correspondido siguiendo para ello la tramitación del correspondiente expediente. No obstante no resulta necesario respecto a las comunicaciones previas formuladas las cuales no requieren una resolución expresa, y por tanto, no pueden articularse- como se deduce en la demanda- de una supuesta falta de resolución.

Consta acreditado que existe una licencia otorgada para la ocupación temporal de la vía pública mediante una terraza accesoria a la actividad principal e bar, para el periodo de 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016 que comprende una limitación horaria para su instalación durante la temporada de invierno en la franja de 9 a 21 horas, y que fue resuelta previo otorgamiento de trámite de audiencia a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 esc. NUM001 no constando haber formulado por la misma alegación alguna.

Sobre la actividad inspectora de la Corporación municipal

Consta acreditado por parte de la Corporación municipal a través de las inspecciones de oficio o a través de las quejas vecinales de la Comunidad de propietarios -como es habitual en las actividades destinadas al uso de la restauración- de la producción de algunas irregularidades e incumplimientos de la actividad y en su terraza de carácter esporádico y no continuado que motivaron las correspondientes actuaciones municipales para su debida corrección.

Es por ello que algunos de esos incumplimientos dieron lugar a la instrucción de expedientes de disciplina urbanística y sancionadores:

-El procedimiento de protección de la legalidad urbanística incoado por decreto nº 2817 de 1 de diciembre de 2009 (expediente NUM002 ) como consecuencia del ejercicio de la actividad sin que su titular estuviese todavía plenamente habilitado para ello.

- El procedimiento de protección de la legalidad urbanística incoado por decreto nº 192 de 26 de enero de 2010 (expediente NUM003 ) por la instalación de letreros y toldos sin disponer de la previa y preceptiva licencia municipal.

-El expediente sancionador incoado por decreto nº 1220. de 25 de mayo de 2010 por infracción de la 'Ordenança reguladora de la intervenció integral de l'administració municipal en les activitats i instal lacions' por causa del ejercicio de la actividad sin disponer de la habilitación municipal preceptiva, al encontrarse la misma suspendida de vigencia como consecuencia del incumplimiento de las condiciones que establece y que se resolvió con la imposición de una multa por importe de 750 euros al titular del establecimiento.

-El procedimiento de protección de la legalidad urbanística incoado por decreto nº 1753 de 28 de julio de 2011 (expediente NUM002 ) por no ajustarse la actividad ni sus instalaciones al permiso concedido por incumplimiento de las condiciones en él impuestas.

Consta que en todos estos expedientes se dio trámite de audiencia a la Comunidad de propietarios para realizar las alegaciones oportunas -contrariamente a lo que afirma la parte actora (expediente NUM002 ), folio 308; (expediente NUM004 ) folio 22; (expediente NUM003 ) folio 4; y se le informó de la posibilidad de formular recurso de reposición y contencioso administrativo contra las resoluciones en ellos dictadas y no consta la impugnación por parte de la citada Comunidad de Propietarios de ninguno de ellos.

Como acredita el Ayuntamiento demandado en la actualidad no consta que exista ninguna otra queja por funcionamiento irregular de la actividad o de su terraza en el periodo de agosto a julio de 2015 ni ninguna irregularidad en el desarrollo de dicha actividad en el referido establecimiento ni en lo relativo a sus instalaciones que se ajustan al permiso concedido, ni respecto a la terraza que dispone de la licencia para el periodo actual y se ha venido desarrollando de acuerdo con la misma (se acredita mediante eldoc. núm. 2 y doc. núm. 3 de la contestación de la demanda certificado del Secretario de la Corporación que acredita los referidos extremos).

Por lo expuesto debemos concluir que en lo referente a la actividad como en la terraza accesoria a la misma son conformes a las normas vigentes y por ello no puede determinarse que haya existido inactividad por parte de la Corporación municipal.

En lo referente a la presentación continua de quejas por irregularidades en la actividad -con la imposibilidad fáctica de contrastar la mayoría de ellas- al menos las de mayor gravedad, y como resulta de varios informes en los Servicios Técnicos municipales (entre ellos el informe de fecha 19 de mayo de 2015 (folios 26 y ss. del exp. NUM005 ) se desprende que la problemática que subyace en las presentes actuaciones derivaba de un conflicto subjetivo de convivencia y de contraposición de derechos y necesidades entre los vecinos y el titular de la actividad, más que de los problemas de tipo objetivo del ejercicio de la referida actividad.

En el citado informe de fecha 19 de mayo de 2015 (folios 26 y ss. del exp. NUM005 ) se desprende que la Corporación municipal intento mediar entre la Comunidad de propietarios y el titular de la actividad intentando buscar soluciones de convivencia entre ambos al objeto de conjugar el legítimo derecho al descanso y tranquilidad de los vecinos y el legítimo derecho del titular del establecimiento del ejercicio de la actividad conforme a los permisos que tenía. Es precisamente desde julio de 2015 fecha en que la actividad fue transmitida al nuevo titular no se ha producido ninguna otra queja siendo el permiso e instalaciones del establecimiento los mismos que aquellos que tantas denuncias y molestias habían provocado con anterioridad.

Por lo tanto, las actuaciones municipales denotan que no ha existido ninguna inactividad ni dejación municipal en relación con la respuesta que se ha dado a los numerosos escritos, alegaciones y quejas que ha venido presentando la Comunidad de propietarios a los cuales han sido atendidos por la referida Corporación municipal - sin necesidad de dar una respuesta individual a cada una de ellas- pues consta que el Ayuntamiento ha obrado diligentemente en dar respuesta a las mismas pues en su conjunto ha atendido y cumplido con sus obligaciones en relación al control preventivo y la inspección del ejercicio de la actividad -objeto del presente recurso- velando para que sus instalaciones fuesen conformes con las disposiciones normativas aplicables y efectuando un control ex ante y ex post de las mismas.

CUARTO.Llegados a este punto, advertimos pues que no concurre la alegada inactividad pretendida por la actora por no concurrir en el presente caso los requisitos legales previstos en los arts. 25 y 29 de la LJCA , éste último dispone: '1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.

En efecto, el art. 25 de la LJCA dispone que para acceder a la vía judicial por concurrir un supuesto de inactividad remitiéndose al art. 29 del mismo Texto legal que la administración por una disposición general o por un acto, o un contrato o convenio administrativo está obligada a realizar una prestación concreta, razón por la cual quien tenga derecho a la misma podrá reclamar a la administración el cumplimiento de la citada obligación A ello debe añadirse que cuando concurre ese supuesto de inactividad de la administración a los efectos de recurrir la misma en la vía jurisdiccional se exige el respeto de los plazos establecidos legalmente.

Por consiguiente de la interpretación del referido precepto se infiere que no toda inactividad administrativa es impugnable sino tan solo lo es la falta de una prestación concreta a favor de una o varias personas que tuvieran derecho a ella en virtud de una disposición legal o en virtud de un acto, o un contrato o convenio administrativo preexistente siempre que no precise de actos de aplicación, y también cuando la administración no ejecute sus actos.

Pues bien, en el presente caso examinado el objeto del presente recurso ya avanzamos que no concurren los requisitos legales exigidos por lo que resulta evidente que no se trata de un supuesto de inactividad de la administración en los términos que seguidamente pasamos a exponer. En efecto, la parte actora funda la supuesta 'inactividad' alegando una falta de respuesta por parte del Ayuntamiento de varias peticiones, quejas o denuncias de la citada Comunidad de Propietarios en relación con el funcionamiento de la actividad o de la terraza del bar emplazados en del establecimiento bar ubicado en local de bajos izquierda de la CALLE000 nº NUM000 de Barberà del Vallès, que no individualiza ni identifica. Es decir, no determina cual es el derecho o petición concreta que considera incumplida por el Ayuntamiento, limitándose a referir a un incumplimiento general e indiscriminado de sus peticiones que no delimita y que como expone la administración demandada han sido articuladas a lo largo de los años y de las cuales algunas de ellas han comportado la apertura y posterior tramitación de expedientes de disciplina y sancionadores. Es de significar que se tratan de expedientes autónomos e independientes y respecto los cuales han finalizado con una resolución -la cual no ha sido impugnada por la citada Comunidad de Propietarios-. En todo caso, si se hubiese la falta de resolución por parte de la administración -una respuesta expresa- de esas peticiones la consecuencia legal hubiese sido el silencio administrativo y su eventual impugnación ante la Jurisdicción la cual quedaría sujeta a los requisitos y plazos previstos legalmente por la normativa administrativa. Por lo tanto no se cumple el presupuesto esencia para que pueda darse el supuesto de inactividad que prevé el art. 29 de la LJCA ; la existencia de un título previo de carácter ejecutivo que obligue a la administración la ejcución inmediata de una prestación material.

Con ocasión del examen de la 'inactividad' de la administración resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2017 cuya fundamentación jurídica pasamos a reproducir,

(...) 2ª) a lo dicho debe añadirse que en relación con la inactividad de la Administración, la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 (RC 4990/08 ) y de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ),delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

Además, esta Sala reconoceel carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Como recuerda la Sentencia de 24 de julio de 2000 : «Para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general». .

QUINTO.Por último, no concurre el reconocimiento de una eventual responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por los supuestos perjuicios que le hayan podido causar la pretendida inactividad de la Administración.

En dicho sentido, deberá anotarse de entrada que a partir del principio constitucional de responsabilidad de todos los poderes públicos que por la Constitución española se garantiza por el mandato expreso del artículo 9.3 del mismo texto constitucional, y como elemento expresivo este de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho cuya constitución ya se proclama por el artículo 1 del texto constitucional, la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene expreso fundamento constitucional en el artículo 106.2 de la Constitución en los siguientes términos:

'106. (...) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.'

Siendo así que sobre la base constitucional antes señalada, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18 de la misma Constitución española respecto al sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, atendido el carácter unitario, objetivo y directo que define la configuración constitucional y legal del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual, la ordenación legal de dicha institución venía dispuesta a la fecha aquí relevante por los artículos 139 y ss. de la hoy ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común , LRJPAC, norma aplicable en el caso por razones temporales, y en los aspectos procedimentales por el Reglamento de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (hoy, por el Capítulo IV del Título Preliminar de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, LRJSP, y por los artículos 65 , 67 y concordantes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, LPACAP).

Tras lo expuesto queda patente la improcedencia de dicha petición de responsabilidad patrimonial pues en el presente caso no concurren los presupuestos fácticos ni jurídicos exigidos por los arts. 139 de la Ley 30/1992 . En primer lugar por la improcedencia de su formulación que conllevaría su inadmisión por no haber articulado con carácter previo la reclamación en sede administrativa y haberla planteado directamente en esta sede judicial. Y en segundo lugar tampoco consta concretado el coste económico de los hipotéticos daños y perjuicios los cuales no constan cuantificados ni la indemnización que constituiría el objeto de la reclamación por lo que debe ser rechazada por la improcedencia de su formulación.

ULTIMO.Atendido lo establecido en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede indicar que no se aprecia mala fe o temeridad en las partes que determine una especial imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley Jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, llevándose el original al Libro correspondiente de este Juzgado, lo pronuncia, manda y firma, Ramona Guitart Guixer, Magistrado juez en sustitución del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona y provincia.