Sentencia Administrativo Nº 890/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 135/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Recurso de apelación 135/2008

SENTENCIA NUMERO 890

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrisimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 135/2008, interpuesto por D. Jesús María , representado por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa, contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 23 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 99/06. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 23 de los de esta, ciudad, en el Procedimiento Ordinario n° 99/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 19 de abril de 2006 del Director General de Gestión urbanística del Ayuntamiento de Madrid por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de octubre de 2005 por la que se ordenó al recurrente que procediese a la demolición de la construcción de nueva planta en la Cañada Real de Merina núm. 167, las que se confirman por ser ajustadas a Derecho. No se hace expresa imposición de las costas devengadas en el presente proceso".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 29 de octubre de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2 007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 5 de diciembre de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 10 de diciembre de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 6 de Mayo de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.996 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Jesús María se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 23 de Madrid, por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de fecha 19 de abril de 2006 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de octubre de 2005 por la que se le requería para que en el plazo de 15 días procediese a la demolición de una construcción de nueva planta realizada en la Cañada Real de Merinas n° 167 bis.

En el presente recurso se apelación procede a manifestar que es de aplicación al presente caso el plazo de prescripción de las infracciones establecido en el art. 236 de la Ley 9/2001 , debiendo distinguir entre el plazo que tiene la Administración para restaurar la legalidad urbanística infringida y el la imprescriptibilidad del suelo donde se ha construido la edificación que se quiere demoler, llegando a la conclusión de que la edificación quedaría en régimen de fuera de ordenación por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, sin perjuicio de no haber adquirido por prescripción el suelo donde se ha levantado el inmueble.

Por la representación del Ayuntamiento de Madrid se interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de apelación procede a desestimar la alegación de prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en atención a la naturaleza del terreno donde se encuentra la edificación controvertida, razonando al respecto que, a pesar de que haberse acreditado que la construcción fue realizada hace bastantes años, superando el plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 8/1998 que configura las vías pecuarias como de dominio público, siendo en consecuencia inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Sin embargo, y como se manifiesta en el recurso de apelación es necesario distinguir la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística de la naturaleza de dominio público de las vías pecuarias.

La acción de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el art. 194 de la Ley del Suelo tiene como finalidad impedir actos de edificación que no se correspondan con la calificación del suelo donde se construye, no se ajusten a la licencia concedida o se carezca de licencia que ampare la misma, estableciéndose para su ejercicio un plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la notificación de la suspensión si se trata de actos de edificación o uso de suelo en curso de ejecución (art. 194 ), o desde la total terminación de las obras si los actos de edificación ya finalizados.

En tal sentido es conveniente recordar lo dicho por esta Sala en sentencia de fecha 5 de julio de 2005 (JJR 2005/199274 ):

"Conviene dejar precisada una previa consideración jurídica que servirá de base para la resolución estimatoria de la presente apelación. Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 (RCL 19761192 ), artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485 ) y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 (RCL 20012506 y LCM 2001385 ), de Madrid.

Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración.

Dichos preceptos regula un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ 19873951), 3 octubre 1988 (RJ 19887417), 21 abril (RJ 19923836 ) y 13 noviembre 1992 (RJ 19928983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para, impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licenciar se abre una tercera, fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición; sí el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la Ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 (RCL 20012508 y LCM 2001385 ), aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador d& la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519 ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759 ), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a les términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (B J 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 19952087 ).

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 1991 4865) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tanga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986). Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990 4072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil (LEG 188927 ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad".

TERCERO.- En definitiva, no Se puede confundir el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en el ejercicio de la potestad administrativa de inspección, a los efectos de comprobar que los actos privados o públicos de ocupación, construcción, edificación y uso del suelo, así como cualesquiera otras actividades que supongan utilización de este, otorgada por el art. 190 de la Ley del Suelo 9/2001 de la acción de recuperación de los terrenos que tienen la naturaleza de dominio público, en relación siempre a la titularidad dominical del mismo, potestad respecto de la cual el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de abril de 2001, dictada en el recurso n° 3235/93 establecía:

La doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de las facultades de recuperación de oficio de bienes demaniales por las entidades locales puede resumirse así:

a) Las Corporaciones Locales tienen la potestad de recobrar por sí, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, la tenencia de sus bienes (sentencias de 4 de julio de 1970 [RJ 19703454], 14 de marzo de 1974 [RJ 19741364], 13 de octubre de 1981 [RJ 19814141] 7 de febrero de 1983 [RJ 1983641], 5 de diciembre de 1983 [RJ 19836333], 9 de julio de 1984 [RJ 19844086] y 18 de julio de 1986 ).

b) La facultad de recuperación de los bienes demaniales en via administrativa se halla reconocida en los artículos 344 del Código Civil, 74.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (RCL 19861238, 2271 y 3551), y 3.1 y 70 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio .

c) No procede interdicto de recobrar o retener contra los acuerdos de recuperación (sentencias de 1 de diciembre de 1987 [RJ 19879336], 23 de febrero de 1957 [RJ 1957810 ), 10 de marzo de 1977 [RJ 19772559] y 26 de enero de 1984 [RJ 1984159]), Hoy el artículo 101 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), aplicable a la Administración local, dispone que no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

d) Las Corporaciones locales podrán recobrar por si la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo (articulo 70.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ).

e) El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de le Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el estatus de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares (sentencia de 6 de junio de 1990 [RJ 19904813 ]).

f) Para el ejercicio del "interdictum proprium" (facultad de recuperación posesoria de oficio, llamado también interdicto administrativo o interdicto Impropio) basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes (artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ) (sentencia de 9 de mayo de 1997 (RJ 19974397), recurso de apelación número 5354/1991 ), Tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada (sentencias de 12 de julio 1982 (RJ 19825388), 20 de julio de 1984 (RJ 19844248), 24 de abril de 1985 (RJ 19852233), 3 de junio de 1985 (RJ 19853201) y 1 de junio de 1988 (RJ 19884520 ).

g) En el caso de usurpaciones recientes no es necesaria la aportación por el Ayuntamiento de documentos para justificar la decisión administrativa, conforme dispone el artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (sentencia de 2 de diciembre de 1999 [RJ 19998816], recurso de apelación número 6453/1992 ).

h) Es menester que los bienes recuperados se hallaren indebidamente en posesión de particulares. Se requiere la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegitimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria (sentencias de 22 mayo 1985 [RJ 19852935] y 12 de diciembre de 1996 [RJ 19969213], recurso número 8593/1990 ).

i) Debe existir una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular (sentencias de 23 de febrero de 1957 [RJ 1957810], 10 de marzo de 1977 [RJ 19772559], 26 de enero de 1984 [RJ 1984159] y 1 de diciembre de 1987 [RJ 19879336 ]).

j) Para la recuperación en vía administrativa, cuando no existe confusión de limites, no es necesario un deslinde previo (sentencia de 23 de noviembre de 1998 [RJ 19989605], recurso de apelación número 8930/1992 ).

k) No es menester que la Administración local acredite en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de los bienes sobre los que se ejercita la facultad de recuperación (sentencia de 9 de mayo de 1997 [RJ 19974397], recurso de apelación número 5354/1991 ). Cono ocurre en el interdicto civil, lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce (sentencias de 22 mayo de 1985 [RJ 19852935] y 12 de diciembre de 1996 [RJ 19969213], recurso número 8593/1990 ).

1) El ejercicio de la facultad de recuperación de oficio se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercida el "interdictum proprium" para reivindicarlos ante la Jurisdicción civil (sentencias de 22 de mayo de 1985 [RJ 19852935] y 12 de diciembre de 1996 [RJ 19969213], recurso número 8593/1990 ).

m) Ni la Administración por si, primero, ni esta jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad [artículos 3 a) y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio (RJ 19981741 )] (sentencia de 9 de mayo de 1997 [RJ 19974397], recurso de-apelación número 5354/1991 ).

Sin embargo, y como hemos expuesto, el ayuntamiento está ejerciendo potestades urbanísticas por lo que habrá que estar al plazo de caducidad de la acción que está ejercitando, cuatro años, independientemente de la imprescriptibilidad de la acción de recuperación de los bienes de dominio público.

CUARTO.- En el presente caso, no se discute que la edificación que se quiere demoler tiene una antigüedad superior a los cuatro años, tal como se afirma en la sentencia objeto de apelación, ya que la prueba fotográfica aportada a los autos de deduce que al menos en el año 1995 ya estaban finalizadas las obras, por lo que no es conforme a derecho la orden de demolición impugnada.

La consecuencia, al haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no puede ser otra que considerar la edificación controvertida como fuera de ordenación con el régimen legal aplicable al mismo, art. 64 de la Ley del Suelo 9/2001 en relación con el art. 60 del Texto Refundido de 1976 .

QUINTO.- No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas al no concurrir el supuesto contemplado en el articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Jesús María CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2007, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRAIIVO ND 23 DE MADRID, LA CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR, DECLARANDO LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE GESTIÓN URBANISTICA DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 19 DE ABRIL DE 2006 POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2005 POR LA QUE SE LE REQUERÍA PARA QUE EN EL PLAZO DE 15 DIAS PROCEDIESE A LA DEMOLICIÓN DE UNA CONSTRUCCIÓN DE NUEVA PLANTA REALIZADA EN LA CAÑADA REAL DE MERINAS N° 167 BIS. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.