Sentencia Administrativo Nº 890/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1698/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00890/2010

RECURSO DE APELACIÓN 1698/2009

SENTENCIA NÚMERO 890

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a quince de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1698/2009, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 90/2008. Ha sido parte apelada Dª. Andrea , estando representado por el Letrado D. Juan Jesús Yeves Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 90/2008, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª. Andrea , representado y defendido por el Letrado D. Juan Jesús Yeves y de otra el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid sobre orden de demolición y desalojo, y debo declarar nula, por contraria a derecho, la resolución impugnada; sin hacer expresa condena en las costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de abril de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de mayo de 2009, se admitió a trámite el recurso de apelación y habiendo transcurridos los plazos del art. 85.2 y 4 se elevaron las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó rollo de apelación, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 15 de Abril de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por Letrado Consistorial, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid en el P.O. 90/08 , que estimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Director Gral. de Ejecución y Control de la Edificación, en fecha 21-Mayo-2008, que ordenaba el desalojo y demolición de la chabola 158 del Poblado "Las Mimbreras".

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante error de derecho por parte del Juez a quo que entiende que a la demolición de los asentamientos ilegales no le es de aplicación el régimen de Disciplina Urbanística sino el más amplio de Planeamiento Urbanístico.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por la indicación de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. A este respecto hemos de reconocer que como se indica en el acto impugnado la obra realizada por el recurrente es una chabola o infravivienda, que no reúne los requisitos mínimos de salubridad al carecer de agua corriente y de servicios básicos.

Con estos presupuestos debe indicarse, cambiando esta Sección del criterio sentado en sentencias anteriores, que el acto impugnado en cuanto que acuerda la demolición está ejercitando unas potestades urbanísticas que en modo alguno constituye supuesto de desviación de poder. Pese a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones hemos de reconocer que demoler una chabola que carece de licencia o resulta ser una edificación manifiestamente ilegalizable constituye una potestad urbanística perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, así v.g. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 . Y en este sentido hemos de afirmar que si una chabola no es manifiestamente ilegalizable (por no afectar al domino público, por no impedir la ejecución del planeamiento...) la construcción de una chabola sin licencia, -de carácter provisional habremos de entender por regla general-, constituye una infracción urbanística ,conforme a las sentencias de fecha 29 de junio de 1998 y 30 de abril de 1997 del Tribunal Supremo, toda vez que resulta precisa dicha licencia (art.16.4 de la Ley 4/84 , hoy Ley 6/95 ), no existiendo indicio alguno de desviación de poder. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables. A este respecto no cabe invocar que una chabola carece de servicios urbanísticos para considerar que por tal motivo es absurdo dar trámite de legalización, pues no se olvide que pueden ubicarse, y será lo más frecuente, en suelo urbanizable, próximo a las áreas urbanas, y carente por tanto de tales servicios urbanísticos. En cuanto a que es también absurdo que se pretenda presentar un proyecto técnico para una obra no idónea como es una chabola ha de decirse que es un argumento también rebatible, pues no todas las obras a licenciar han de precisar proyecto técnico. Lo cierto es que constituye una contradicción in terminis acudir al esquema lógico siguiente: lo que no está regulado por la ley-es absurdo legalizar-no debe ser legalizado-debe ser mantenido, toda vez que en primer lugar, las chabolas o infraviviendas, según la terminología usual, sí están contempladas por el ordenamiento en el sentido de que deben ser erradicadas (art.39.a del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , art.1 del Real Decreto 1133/1984 de 22 de febrero ), en segundo lugar no es absurdo el trámite de legalización, aunque como regla general no sea necesario, (pues no confundirse lo absurdo, es decir, lo irracional o ilógico con lo innecesario), pero que en ocasiones puede ser necesario dicho trámite, y cuya concesión nada prejuzga; y en tercer lugar, no pueden mantenerse dichas instalaciones sin licencia ni acto jurídico alguno que valore su conformidad con el Planeamiento, a menos de convertir a los titulares de las chabolas en ocupantes privilegiados a los que no se les aplicaría el Planeamiento, y ello sin causa alguna que ampare tal afirmación.

Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido que la extensión desmesurada de este tipo de construcciones puede dificultar la ejecución del Planeamiento, al no poder tener lugar las demás fases para la transformación urbanística en suelo urbano, impidiendo con ello que otros ciudadanos puedan ejercer el mismo derecho a la vivienda que invoca el hoy recurrente ex art.47 de la CE , además de producir un evidente daño para el interés general pues la disminución de la oferta de suelo urbanizable disponible y su falta de transformación en suelo urbano incrementa el precio del suelo.

En consecuencia, cambiamos la doctrina expuesta en anteriores sentencias, habiendo motivado suficientemente dicho cambio, una vez ponderadas todas las circunstancias del caso, y sobre la base de considerar que la doctrina jurisprudencial de un Tribunal no puede quedar petrificada en el tiempo, siendo posible el cambio de criterio con tal de que quede suficientemente motivado el nuevo, (STC 120/87 de 100 de julio, 59/86 de 14 de mayo, 64/84 de 31 de mayo, 103/84 de 12 de noviembre, 49/85 de 28 de marzo , por todas), sin perjuicio de lo que se exprese en el siguiente fundamento jurídico."

Procede por tanto, la estimación del presente recurso.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid en el P.O. 90/08 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, desestimamos el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.