Sentencia Administrativo Nº 896/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 230/2005 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Angel Vázquez García

En Sevilla, a 3 de octubre de 2006.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 230/2005, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Benedicto , en su propio nombre y representación; y DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL), representada y dirigida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Angel Vázquez García.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 24 de enero de 2005 por el que se deniega la petición del actor de que se le abonasen las horas en exceso generadas por nocturnos y festivos en la cuantía determinada por la Resolución de 2 de enero de 2004, con abono de atrasos.

SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución y se condene a la demandada al abono de las cantidades reclamadas.

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

CUARTO.- Refiriéndose los extremos a probar a hechos no negados, no se recibió el recurso a prueba; y no solicitada vista ni estimar la Sala preciso el trámite, se declaró concluso el procedimiento.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En torno a la impugnación del acuerdo que aquí se recurre, el actor hace valer la pretensión de que las horas en exceso sobre la jornada normal de la Guardia Civil le sean abonadas en concepto de gratificación por servicios extraordinarios en la misma cuantía prevista para la diferencia en menos prevista por el punto 2 del epígrafe B) de la Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos de dos de enero de 2004.

Funda el actor la pretensión en que el actual sistema de abono del exceso respecto a la jornada normal en concepto de productividad no se ajusta a lo previsto por el RD 311/1988, ya que la retribución procedente es la de gratificación por servicios extraordinarios, que, conforme al artículo 23.3.d) de la Ley 30/1992 , es la que va destinada a retribuir los servicios extraordinarios fuera de la jornada normal. En cuanto al importe a percibir calcula el precio/hora de acuerdo con lo previsto en la resolución dicha, con el razonamiento de que, si eso es lo que se le descuenta al funcionario por falta de asistencia, es lo que debe abonarse por hora en exceso.

No desconoce el actor que la retribución del exceso horario, según la circular de 6 de marzo de 1998, se viene retribuyendo, según las partidas presupuestarias asignadas, en concepto de productividad, y tampoco niega que el exceso horario le venga siendo retribuido en tal concepto; pero entiende que esa circular no puede ir contra lo dispuesto en el RD 311/1988.

SEGUNDO.- Pero, aun admitiendo que una opción de tal naturaleza, establecida en una resolución de rango insuficiente, no puede obviar la aplicación de la norma legal y reglamentaria de superior rango, no podemos coincidir con el actor en cuanto al sistema retributivo del exceso de jornada, ya que no existe en el ámbito funcionarial una regulación semejante al de las horas extraordinarias en el ámbito de las relaciones laborales.

Ciertamente, la jornada prolongada también es un concepto a retribuir por algunos de los conceptos establecidos en los aparatados c) y d) de la Ley 30/1984 , y puede discutirse si tal retribución encaja en el concepto productividad o en el concepto gratificaciones por servicios extraordinarios; pero, como hemos dicho en anteriores ocasiones, eso no permite reclamar retribuciones no previstas por el RD 311/1988

Al respecto debe recordarse que las retribuciones de los funcionarios están sometidas al principio de legalidad y, destacadamente, al principio de legalidad presupuestaria, sin que nadie pueda reclamar retribuciones no previstas y al margen de la dotación presupuestaria.

Y es claro que la cantidad que el actor reclama por hora en exceso, no encuentra cobertura alguna en el RD 311/1988, ya que, tanto el complemento de productividad como la gratificación por servicios extraordinarios se abonan de acuerdo con las correspondientes previsiones presupuestarias, sin que haya norma alguna que establezca una cantidad por hora sobre jornada; y sin que pueda servir de fundamento a la pretensión lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 31/91 , ya que dicho precepto lo único que establece es la consecuencia jurídica, aun eliminando su carácter disciplinario, de las ausencias injustificadas del funcionario, consistente en una reducción proporcional de haberes, para lo que se establece determinado sistema de cálculo que elimina el carácter sancionador, pero que, desde luego, no establece una especie de precio/hora que permita fundar la pretensión de abono que aquí se hace.

En cuanto a la sentencia que se cita del TSJ de Navarra no establece una doctrina que sea pacífica en la práctica de los tribunales. Así, la sentencia del TSJ del País Vasco de 17 de junio de 2005 se pronuncia en sentido contrario. Y la cuestión, como señala ésta última sentencia, fue abordada por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de enero de 1998 , dictada en recurso de casación en interés de Ley, en la que se dice: en consecuencia, debemos fijar como doctrina legal la siguiente: El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana.

Pero, insistimos, lo que no puede la parte es reclamar una retribución al margen del principio de legalidad, construyendo una norma a la medida con retazos extraídos de la Ley 30/84, de la resolución citada de 2 de enero de 2004 y de la propia circular de 6 de marzo de 1998, cuya aplicación se niega a la hora de retribuir el exceso horario, pero que se invoca para aprovechar los coeficientes de conversión de horas festivas y nocturnas a la hora de calcular el exceso horario.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 230/05 formulado por D. Benedicto contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.