Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 897/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 28/2020 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 897/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 28/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 20 de abril de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0028/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Marcos Saez, en nombre de don Belen, asistido por la Letrada Sra. Thompson Caplin, contra la sentencia nº 603/19, de 4 de noviembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 592/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 8/11/19 y base a los motivos que expone, pidiendo acuerde revocar la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019, en el sentido de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando la desestimación de la demanda formalizada en recurso contencioso administrativo, revocando y dejando sin efecto alguno la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Málaga, de fecha de 5 de abril de 2019, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en la anulación de la resolución recurrida por carecer de toda motivación y vulnerar los Art. 24 y 105 de la Constitución Española, dejando sin efecto la misma, o subsidiariamente, estimando parcialmente el presente recurso, acuerde imponer a mi representado la sanción económica de multa de 501 euros, en vez de la sanción de devolución. Y subsidiariamente también, y para el caso de no ser estimada la anulación completa o parcial de la resolución recurrida, se solicita se proceda a declarar nula la prohibición de entrada que conlleva la resolución de devolución ( art. 58.7 de LO 4/2000), y todo ello por lo referido en este escrito.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 12/11/19 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia n º 603/19, de 4 de noviembre 2019, al PA 592/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la desestimación por la Subdelegación del Gobierno en Málaga de recurso de alzada dictada la resolución expresa con número NUM000 y fecha 5 de abril del corriente 2019, previamente, contra previa resolución por la que se acordó devolución de la recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Respecto a la falta de motivación que alega esta representación en su recurso, en la sentencia que se recurre hay un error en la valoración de la prueba, al manifestar en el Fundamento Segundo donde dice 'retornando a/ Supuesto litigioso', que ' la resolución inicia/ de devolución que fue interpelada (folios intermedios del expediente) contiene relación sucinta pero más que suficiente, para saber que no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la administración interpelada a la decisión a//l' plasmada.

Por ello,' la motivación de los actos administrativo no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido que adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2.000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal constitucional 26/1981)'.

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. 'En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segun o ugar, es una garantíao e acfm,rn s t raclo que poclra impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar las bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el art. 106.1 de la Constitución como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990, o de 4 de junio de 1991 por citar algunas)'.

En consecuencia con lo expuesto, 'si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya_ que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2.000). Ello no obstante, ha de remarcase que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La resolución impugnada entendemos que vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 35 de la Ley 39/2.015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la imposición de una sanción, como es la prohibición de entrada en España durante tres anos consecuencia accesoria e a evo uaon re uenra un acuer o mo Iva o ue solo puede acordarse en el seno de un procedimiento administrativo ( STC 18/12/2000).

- Además de todo ello, la devolución se lleva a efecto sin procedimiento alguno, siendo de facto una sanción de plano, que ha sido prohibida expresamente por STC 18/1981 de 8 de Junio. Lo que conduce a la conclusión inequívoca de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de un ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas (respeto a los valores constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la CE).

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105c de la Constitución que, interpretado por el Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores STC 31/01/2000, y art. 24 de la Constitución porque consagra el derecho a una defensa efectiva la presunción.

- Por otra parte, el principal obstáculo para materializar los acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado de Gobierno en Málaga, Oficina de extranjería, mi representada es nacional de Costa de Marfil.

Por todo ello, le es de aplicación a mi representada, la Directiva Europea 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen.

'Como norma general y habitual, la Comisaría General de Extranjería y Documentación asume la responsabilidad de contactar con sus respectivas Embajadas y gestionar la documentación de sus nacionales, dependiendo de las exigencias de cada representación los requisitos a cumplimentar y la documentación a aportar'.

devolución, estaría conculcando los derechos fundamentales de la persona, reconocidos en nuestra carta magna, haciéndola nula de pleno derecho por dicho motivo, Artículo 47 Ley 39/2015.

Por lo que procede declarar la nulidad de la resolución recurrida, por cuanto que mí representada, no ha cometido ninguna infracción de la normativa en materia de extranjería en nuestro país.

'Dado que existen países sin representación diplomática salvo circunstancias muy excepcionales que justifiquen la conveniencia de la medida de repatriación, no resulta factible iniciar los trámites para documentar a aquellos ciudadanos extranjeros cuyos países no tienen representación diplomática en España, dato que conoce de sobra y de antemano el órgano instructor- Inspector Jefe de la Sección de la Brigada Provincial de Extranjería de Málaga- del presente procedimiento antes de su inicio, por lo que nos es posible proceder a la expulsión de sus nacionales o a su repatriación'.

Por ello, en el ' 26º Congreso de Jueces por la Democracia celebrado el pasado mes de Junio de 2011, 'INMIGRACIÓN, POLITICA Y MERCADOS' se trató con bastante acierto este supuesto, siendo D. Ramiro García de Dios Ferreiro el que hace las siguientes referencias: (,,,)

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Lnadmisibilidad.

Como puede verse, la pretensión revocatoria es una traslación de los argumentos vertidos en primera instancia, relativos a la falta de motivación, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como unacrítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587),

Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...).

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto a los tres motivos de apelación, contiene la siguiente fundamentación:

'...SEGUNDO. En el presente caso, no se negaba por la recurrente ni su representación que, conforme se señalaba en el expediente administrativo a (en la segunda mitad del expediente que venía sin numerar), D.a Belen fue interceptada cuando viajaba en una de las SEIS embarcaciones, junto con 338 personas más en un denodado esfuerzo de rescate llevado a cabo por Salvamento Marítimo cuando se encontraban a la deriva en las coordenadas que se da aquí por reproducidas al no haber sido impugnadas; el 15 de enero de 2019 a largo de la intervención denodada de Salvamento Marítimo en un alarde de esfuerzo y dedicación de los efectivos de Salvamento Marítimo por rescatar a todo un grupo de embarcaciones que se encontraban en situación de riesgo.. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establecía bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia no 17/2013, es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.

En otro orden de cosas, dando aquí por reproducido la profusa jurisprudencia en torno al deber de motivación, resulta más que ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013 la cual, SUSTITUYENDO aquí y ahora la referencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC por el art. 35 de la nueva y vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre ) siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales de la Sala III del Tribunal Supremo, razonó lo que a continuación se transcribe: (...)

Retornando al supuesto litigioso, la resolución inicial de devolución que fuera interpelada (folios intermedios del expediente) contiene relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la administración interpelada a la decisión allí plasmada. A su vez, la lectura de la demanda demostraba raudamente que la actora Sra. s Belen sabía perfectamente cuales eran los motivos de la devolución y que interpuso recurso de alzada mostrando su disconformidad con los mismos; por lo que no puede considerarse 'falta o ausencia de motivación' como señaló su representación procesal. Por otra parte, no se debe olvidar que cuando fue interceptada con otras 338 personas más al tratar de entrar ilegalmente en territorio nacional , la recurrente tuvo acceso a asistencia letrada, notificación de resoluciones, posibilidad y ejercicio de alzada en una actuación administrativa no sujeta a procedimiento como ya se dijo más arriba, no es impeditiva de la corrección en derecho de la resolución originariamente recurrida pues, como acertadamente señaló el Abogado del Estado en representación de la administración, no se trataba como ya se ha dicho más arriba de un supuesto administrativo sancionador ni mucho menos de carácter criminal.

A mayores razones, la resolución no era manifiesta y gravemente ilegal, puesto que fue interceptado como se acaba de decir , cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otras personas a bordo de una embarcación tipo patera, y, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, 'es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigušedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6). El art. 13.1CEsólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles los de los arts. 19 , 23, etc., el art. 13.1CEextiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc. corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1CE, es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1CEes el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1CEno es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1CE.

A mayores razones, partiendo de que la devolución y a la vista de la legislación arriba citada NUNCA puede ser considerada como una sanción, de una parte, NO cabe hablar de desproporción de devolución precisamente por no ser un medio sancionador ni es dable aplicar ninguno los principios propios del derecho penal o administrativo sancionador . De otra parte, las dificultades de llevar a cabo la devolución solo afectarían, en su caso, a la ejecutividad del acto administrativo pero no a la validez de la decisión de devolución adoptada tras el palmario intento de entrada ilegal en España. De otra parte, la Directiva comunitaria 2008/115/CEE impide una regularización como la que se parece requerir tácitamente en la demanda; el artículo 2 de la misma es claro al señalar que: '2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptadas por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.'.

En otro orden de cosas, sin entrar en debates sobre el alcance de las aguas territoriales, la embarcación en la que fue sorprendida Belen junto con un grupo de personas más estaba en situación de necesidad y rescate en zona obligada para España y, una vez cumplido dicho deber de salvamento de las personas en situación de emergencia, la realidad del intento de entrada ilegal en dicha embarcación no puede olvidarse ni recibir otra respuesta en derecho que la dada por la Administración hoy recurrida.

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto y las razones legales señaladas conducen necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones. ....'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación reitera lo dicho en su demanda y si bien cita párrafos de la sentencia apelada, no realiza contra argumentación suasoria de lo en ella razonado, insistiendo en los vicios que a su criterio tiene el acto administrativo: falta de motivación, imposibilidad de ejecución, anudando petición subsidiaria que se deje sin efecto una prohibición de entrada que la resolución administrativa no impone. Motivos bastantes para que el recurso debiera haber sido inadmitido y ahora debe ser desestimado.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente, que en todo momento está a disposición de parte interesada para su consulta, sin que conste que ni el interesado ni su representación solicitaran vista del mismo y fuere denegada, por lo que no es de recibo alegar ahora que no se tuvo acceso al mismo, lo que en todo caso implicaría una irregularidad formal no invalidante, en la medida que el derecho de defensa, como prueba la misma demanda, no ha sido mermado, puesto que reiteramos no estamos en un expediente sancionador, en que el vicio, de existir y ser imputable a la Administración, sería insubsanable en vía judicial.

OCTAVO.- Por otra parte, sobre la hipotética imposible ejecución que alega la parte recurrente, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

'recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '... .'

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Belen, contra la sentencia nº 603/19, de 4 de noviembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 592/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.