Sentencia Administrativo Nº 898/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 360/2014 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 360/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 360/2014, en el que son parte, de una como recurrente, DON Juan Luis , representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Valduérteles Joya y asistido por el Letrado don Rafael Cintas Jurado de Florez; y por la parte demandada, el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCIA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, en relación a Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía -Sevilla- de fecha 30 de abril de 2014, por la que se desestima la reclamación nº NUM000 y acumuladas, contra los acuerdos dictados por la administración de Ecija de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto referenciado del IRPF del ejercicio 2009, registrándose el recurso con el número 360/2014, y de cuantía 5.877,74 euros.

SEGUNDO.-Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime el recurso.

CUARTO.- Fue recibido el juicio a prueba (documental), declarando conclusos lo autos y señalándose día para votación y fallo que tuvo lugar el día de hoy.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en este proceso la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía -Sevilla- de fecha 30 de abril de 2014, por la que se desestima la reclamación nº NUM000 y acumuladas contra los acuerdos dictados por la Administración de Ecija de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto referenciado del IRPF del ejercicio de 2009.

La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida Resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-Como expone que la resolución aquí impugnada, en fecha 10 de agosto de 2009 el recurrente realizó una aportación no dineraria a la entidad Agroservicios Meridional S.L., que consistió en maquinaria afecta a la actividad de otra sociedad civil denominada Cerro Perea, de la que el recurrente era, con otra persona, participe al 50%. Dichos bienes fueron valorados en la suma de 347.687 euros, recibiendo ambos socios -a cambio de dicha operación- participaciones en la sociedad por valor de 136.060 euros. En atención al valor neto de los bienes 217.070,22 euros, la administración tributaria entendió que existía una ganancia en total de 130.616,74 euros, de la que correspondía a cada socio el 50%.

La demanda sustancialmente sostiene que el recurrente había optado por el régimen especial del artículo 94 del Texto Refundido de la ley del Impuesto de Sociedades del año 2004 , entonces aplicable, precepto que literalmente dice: '1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:

a)Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

b)Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.

c)Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:

1.ºQue la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el Ocho.Dos de la del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.

2.ºQue representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.

3.ºQue se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.

d)Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.

2.El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.

3.Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado. '.

Por su parte el artículo 96 del referido impuesto establece que: '1. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:

a)En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España.

Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 84 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión.

b)En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato.

Tratándose de operaciones en las cuales la entidad adquirente no tenga su residencia fiscal o un establecimiento permanente en España, la opción se ejercerá por la entidad transmitente.

c)En las operaciones de canje de valores la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. En las ofertas públicas de adquisición de acciones la opción se ejercerá por el órgano social competente para promover la operación y deberá constar en el folleto explicativo.

Tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente de los valores ni la entidad participada cuyos valores se canjean sean residentes en España, el socio que transmite dichos valores deberá demostrar que a la entidad adquirente se le ha aplicado el régimen de la .

d)En las operaciones de cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, la opción se incluirá en el proyecto y en el acuerdo social de traslado de la sociedad que de España traslada su domicilio social a otro Estado miembro, o de la sociedad que traslada su domicilio social a España, o de la sociedad no domiciliada en España, con establecimiento permanente en territorio español, que traslada su domicilio a otro Estado miembro.

La opción deberá constar en escritura pública o documento público equivalente, susceptible de inscripción en el Registro público del Estado miembro de destino, previsto en la Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968 , en que se documente la operación.

En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.'.

El recurrente sostiene que si bien no se ha comunicado a la Administración dicho ejercicio de opción, si consta el correspondiente acuerdo social, aportando para ello un documento privado con su escrito rector .

Dicho documento consiste en una certificación de acuerdo de la Junta Universal de la sociedad civil Agroservicios Cerro Perea, en la que el propio recurrente en su calidad de administrador, certifica que el 1 de agosto de 2009 en el apartado 3 del Orden del día, se acordó el sometimiento de la aportación al régimen de neutralidad fiscal. Al dorso de dicho documento aparece un testimonio de legitimación de firma del Notario fechado el 23 de noviembre de 2011, siendo de notar que la propuesta de liquidación provisional es de fecha 19 de julio de 2011.

Dicho documento no cumple los requisitos establecidos en el artículo 1227 del Código Civil , el cual viene a decir que el documento privado no hace prueba frente a terceros de la fecha de su otorgamiento y en concreto, frente a la Hacienda Pública, de modo que no cabe estar a la fecha en que se dice ejercitado el derecho de opción, si bien tal fecha sí contará desde el día en que se hubiera incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio, que en el presente caso no ha sucedido.

Aporta una jurisprudencia el recurrente que avalaría su posición en el sentido antes expuesto, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 septiembre 2012 , que, en síntesis, sostiene que el requisito de la comunicación al Ministerio de Hacienda de acogimiento de la operación de aumento de capital por aportación no dineraria de los activos afectos a la actividad empresarial, no debe afectar a las consecuencias de acogimiento a dicho régimen, que tan sólo tendría eventualmente consecuencias sancionadoras pero, como expone la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, no es aplicable al presente caso pues en aquel supuesto constaba debidamente acreditado el ejercicio del derecho de opción de manera fehaciente y comunicada a la administración tributaria, cosa que -como antes se dijo -aquí no ha ocurrido.

Y en tal sentido consta otras sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de marzo de 2014, recurso nº 1307/2010 , que dice: ' La omisión del ejercicio del derecho de opción en el acuerdo social o en la escritura que lo documenta es un defecto no subsanable mediante una escritura posterior, siguiendo lo manifestado por esta Sala, Sección Novena, en las sentencias 142/2012, de 5 de marzo , 470/2012, de 21 de junio , y 946/2013, de 25 de septiembre . Señala esta última :Razones de seguridad jurídica imponen que el requisito establecido en dicho precepto -esto es, que la opción por el régimen fiscal especial conste en el acuerdo social o en la escritura en que se documente- sea cumplido al tiempo del devengo del impuesto, cuando se formaliza el acto sujeto a gravamen ( art. 49.1.b, del RD Legislativo 1/2003 ) o, al menos, dentro del plazo para su declaración o autoliquidación ante la Administración tributaria ( art. 102 del RD 828/1995 ), ya que es el devengo del impuesto el que determina el nacimiento de la obligación tributaria principal, así como las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria ( art. 21 LGT ). Además, las exenciones han de ser objeto de interpretación estricta ( art. 14 LGT ).'.

(...)Así pues, podemos concluir que el requisito del artículo 96.1.c) TRLIS de ejercitar la opción en el acuerdo social o en la escritura que lo eleva a pública no se opone a la normativa comunitaria, no es una mera formalidad y no posee carácter subsanable en cuanto ha de coincidir con el devengo del tributo.'.

Por lo tanto cabe afirmar que no consta efectuado el derecho de opción exigido, esto es, la voluntad de la sociedad civil de acogerse al mismo ni tampoco su comunicación a los organismos de la administración tributaria, siendo la consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No concurriendo estas circunstancias procede imponer las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Valduérteles Joya en representación de DON Juan Luis ,contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que se indica en el antecedente de hecho primero, por resultar ajustada a Derecho, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.