Sentencia Administrativo Nº 899/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1544/2011 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0175470

Procedimiento Ordinario 1544/2011

Demandante:D./Dña. Ignacio

D./Dña. Joaquín

D./Dña. Lorenzo

D./Dña. Millán

D./Dña. Paulino

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

D./Dña. Y OTROS

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.899

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1544/11 promovido por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño actuando en nombre y representación de D. Paulino ,D. Ignacio , D. Lorenzo , D. Joaquín , D. Millán , D. Jesus Miguel , D. Pedro Enrique , D. Adrian , D. Anton , D. Belarmino , D. Casimiro , D. Daniel , D. Emiliano , D. Feliciano , D. Gregorio , D. Isaac , D. Justiniano , D. Mariano , D. Norberto , D. Ramón , D. Santiago , D. Urbano , D. Jose Miguel , D. Pablo Jesús , D. Alfredo , D. Aurelio , D. Carmelo , D. Diego , D. Eutimio , D. Fructuoso , D. Hilario , D. Jesús , D. Luis , D. Obdulio , D. Ricardo , D. Saturnino , D. Víctor , Dª. Francisca , D. Emiliano , D. Carlos Miguel , D. Miguel Ángel , D. Alonso , D. Jose Miguel , D. Baldomero , D. Cayetano , D. Desiderio D. Eugenio , D. Florian , D. Humberto , D. José , D. Marcos , D. Pelayo , D. Samuel , D. Vicente , D. Carlos Francisco , D. Juan Antonio ,D. Carlos Alberto , D. Anibal , D. Bernardo , D. Claudio , D. Eloy , D. Fermín , D. Hermenegildo , D. Jon , Dª. Marino , D. Pablo , D. Rosendo , D. Torcuato , D. Carlos Ramón , D. Augusto , contra las Resoluciones del Director General de la Guardia Civil de diversas fechas que desestimaron sus respectivas peticiones sobre abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en los periodos que mencionan y conforme a las reglas de valoración que igualmente expresan; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que, con anulación de las resoluciones recurrida, se reconozca el derecho de los actores al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada habitual en cuantía proporcional a su retribución mensual con carácter retroactivo y mientras permanezcan desempeñando dichos servicios, más los intereses legales.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 7 de noviembre de 2.013, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de las Resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil por las que se desestimaron las solicitudes de abono a los actores de todas las horas de exceso generadas en el periodo que mencionan y conforme a las reglas de valoración que expresan.

Alega la parte recurrente, en síntesis, que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, calculando su importe dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre las horas de servicio ordinarias. Añade que no puede subsumirse este concepto retributivo en la percepción de complementos de productividad que no están destinados a retribuir el exceso de horas y que la Circular 1/1998 tiene una posición jerárquica subordinada frente a las normas generales. Y se refiere además a la vigencia a partir de julio de 2006 de la Orden General núm. 10, de l6 de junio de ese año, considerando que la regulación que en la misma se contiene de lo que denomina sobreesfuerzos por razón del servicio contraviene lo prevenido en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

La Abogacía del Estado opone que mediante Circular 1/98, de 6 de marzo se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad, añadiendo que el recurrente estuvo percibiendo productividad mensualmente.

Además, y en relación a D. Obdulio , entiende que el recurso debe declararse inadmisible por extemporáneo al haberse interpuesto fuera del plazo de dos meses al efecto previsto en el artículo 46.1 de la LJCA .

Y respecto de tal alegación no cabe sino declarar, en efecto, la inadmisión por cuanto consta que la Resolución impugnada se le notificó al Sr. Obdulio con fecha 8 de marzo de 2011, siendo así que el escrito de interposición del recurso tuvo entrada en el Registro General de esta Sala el 16 de mayo siguiente. Debiendo destacarse además que, conferido oportuno traslado de este motivo al interesado, dejó transcurrir el plazo concedido sin hacer alegación alguna al respecto.

SEGUNDO .- Son numerosos lo pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a pronunciamientos desestimatorios con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, a la que alude la Resolución recurrida, que ha venido a introducir una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

Como se decía en esas Sentencias, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.

A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , se regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo'.

La STS de 30-1-98 señaló: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales'.

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4- 94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3.a ).

Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Todas estas consideraciones han llevado a la desestimación de recursos análogos al presente por entenderse, en suma, que no procedía la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita.

Y justifican que, también ahora, el pronunciamiento sea el mismo pues lo que interesan los actores es precisamente que se reconozca su derecho al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada habitual en cuantía proporcional a su retribución mensual con carácter retroactivo y por períodos en los que se encontraba vigente la normativa expuesta.

TERCERO .- Como anticipábamos y refleja de manera expresa la Resolución impugnada, la Orden General núm. 10 de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades, una relacionada con la prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y otra, que sería la aquí controvertida, para compensar lo que denomina superación del tiempo de servicio de referencia. Esta segunda modalidad se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2006, y en el que se dispone, bajo la rúbrica 'Sobreesfuerzo por superación del tiempo de servicio de referencia', lo siguiente: 'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación.'.

En la demanda se alude a la entrada en vigor a partir de julio de 2006 de dicha Orden General pero en nada se argumenta que la aplicación a la concreta situación de los demandantes haya sido incorrecta, limitándose a transcribir el artículo 3 de dicha Orden.

Practicada además la prueba propuesta a su instancia, en trámite de conclusiones tampoco se precisa por que razón se ha incumplido la Orden General toda vez que las certificaciones remitidas por la Dirección General indican las horas de exceso realizadas y la cantidad abonada por ese concepto, no existiendo dato alguno que permita considerar incorrectos ni las horas certificadas, ni las cantidades que les fueron satisfechas a cada uno de los actores, lo que obliga, de acuerdo con lo razonado en el Fundamento anterior, a desestimar íntegramente el recurso.

CUARTO .- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. D. Obdulio contra la Resolución de 8 de marzo de 2011; y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño actuando en nombre y representación de D. Paulino y las demás personas relacionadas en el encabezamiento de esta Sentencia contra las Resoluciones del Director General de la Guardia Civil de diversas fechas que desestimaron sus respectivas peticiones sobre abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en los periodos que mencionan y conforme a las reglas de valoración que igualmente expresan, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.