Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE
SENTENCIA: 00009/2018
-
Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
Equipo/usuario: MP
N.I.G:32054 45 3 2017 0000044
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000024 /2017 /
Sobre:ADMON. LOCAL
De D/Dª: Flor , Victorio , Rosana , Alberto , Benita , Doroteo
Abogado:JOSE DAVID DEL RIO BALADO
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª Leticia , AYUNTAMIENTO DE OURENSE
Abogado:ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA, LETRADO AYUNTAMIENTO
Procurador D./Dª,
Materia: Administración local. Concello de Ourense. Convocatoria concurso provisión jefaturas de servicio.
Cuantía:Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 9/2018
Ourense, 22 de enero de 2018
Vistos por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, losPROCEDIMIENTOS ORDINARIOS 24/2017y77/2017(acumulados), promovidos por D. Victorio , Dª Rosana , D. Alberto , Dª Flor , Dª Benita , y D. Doroteo , representados y defendidos por el Letrado D. J. David del Río Balado; contra elCONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de su Asesoría Jurídica, Dª Rosa Mª Vázquez Fernández. Se ha personado como parte codemandada Dª Leticia , representada y defendida por el Letrado D. Enrique A. Álvarez Santana.
Antecedentes
1º.-El 24 de enero de 2017 D. Victorio , Dª Rosana , D. Alberto , Dª Flor , Dª Benita y D. Doroteo interpusieron recurso contencioso- administrativo (proc. ord. 24/2017) contra el Decreto núm. 2016007378, de 31 de octubre de 2016 de la Concelleira-Delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense, aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura por concurso específico de catorce jefaturas de servicios (BOP de Ourense núm. 270, de 24/11/2016).
En el 'suplico' final de la Demanda solicitaron la anulación del Decreto impugnado, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
2º.-El 5 de abril de 2017 D. Victorio interpuso otro recurso contencioso-administrativo (proc. ord. 77/2017) contra el acuerdo de 9 de febrero de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que inadmitió a trámite el recurso de reposición presentado contra la publicación de las referidas bases y convocatoria en el BOE núm. 303, de 16 de diciembre de 2016.
En el 'suplico' final de esta segunda Demanda solicitó la anulación del acuerdo recurrido, con imposición de costas a la Administración demandada.
3º.-En ambos procesos el Concello de Ourense formuló sus respectivos escritos de contestación a la demanda, solicitando la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso. La codemandada Dª Leticia lo hizo en el segundo, en el mismo sentido. Se practicó prueba documental. Hubo también fase de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.
4º.-Por Auto de 13 de octubre de 2017 se dispuso la acumulación de los dos procedimientos ordinarios (núms. 24/2017 y 77/2017) en uno solo. Por Providencia de 19 de enero de 2018 se declaró el proceso concluso y visto para sentencia.
5º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada.
6º.-Consta en autos el emplazamiento realizado por la Administración demandada a los adjudicatarios de las jefaturas de servicio en cuestión, para que se pudiesen personar y defender en este pleito.
Por último, este proceso guarda relación con el Procedimiento Abreviado núm. 87/2017, promovido en este mismo Juzgado por D. Cesareo y D. Iván (Sindicato Profesional de Policías Municipales de España) contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 16 de febrero de 2017, de inadmisión del recurso de reposición que presentaron frente al mismo Decreto de 31 de octubre de 2016 aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura de las catorce jefaturas de servicios. Dicho litigio conexo se halla ya concluso. Su sentencia se dictará a continuación de ésta.
Fundamentos
I.-Procedimiento Ordinario 24/2017.
I.1.-El primer proceso acumulado (núm.24/2017) ha sido interpuesto por D. Victorio , Dª Rosana , D. Alberto , Dª Flor , Dª Benita y D. Doroteo , todos ellos concejales del grupo municipal socialista (PSdeG-PSOE) en el Concello de Ourense.
Suobjetolo constituye el Decreto núm. 2016007378, de 31 de octubre de 2016 de la Concejala-Delegada de Recursos Humanos del referido Ayuntamiento, aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura por concurso específico de catorce jefaturas de servicios (BOP de Ourense núm. 270, de 24/11/2016). Concretamente las de 'Bienestar Social'; 'Medioambiente'; 'Planeamiento y Gestión Urbanística'; 'Salud'; 'Infraestructuras'; 'Cultura, Juventud y Participación Ciudadana'; 'Educación'; 'Formación Ocupacional, Desarrollo Local y Promoción Económica'; 'Hacienda'; 'Licencias Urbanísticas, de Actividad, Apertura y Disciplina'; 'Recaudación'; 'Servicios Generales'; 'Sistemas de Información'; y 'Termalismo y Turismo'.
Esgrimen frente a dicho Decreto en suDemanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:
Con carácter previo a la convocatoria recurrida el Concello debió haber aprobado definitivamente el 'Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Situaciones Administrativas' que se hallaba en tramitación. El grupo municipal socialista formuló una enmienda a la totalidad contra el proyecto de reglamento por omisión de informe preceptivo de la Asesoría Jurídica municipal.
No se ha motivado, ni justificado el sistema de selección mediante 'concurso específico'. En la RPT se estableció el de 'concurso ordinario', que es el procedimiento normal de provisión. La mayoría de los puestos convocados no requieren de una especialización, ya que sus funciones son comunes a los grupos A1 y A2. En la convocatoria no se incluyeron circunstancias específicas o diferenciales sobre cada jefatura, más allá de su propia denominación. Falta de motivación sobre la necesidad de cubrir las 14 jefaturas de servicio. Omisión de informe sobre la cuantificación, imputación y dotación presupuestaria de las plazas/puestos. Las bases difieren de las de la jefatura de recursos humanos anteriormente convocada.
Vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad. La convocatoria se diseñó de antemano con el oscuro propósito de mantener en los puestos a los funcionarios que 'de facto' los venían ocupando.
Las bases de la convocatoria 'no tienen en cuenta los méritos específicos adecuados a las características de cada puesto'. Además, atribuyeron una puntuación excesiva o incorrecta por los conceptos de 'grado personal consolidado', 'trabajo desarrollado', 'cursos de lengua gallega, gallego administrativo y prevención de riesgos laborales', 'posesión de titulaciones distintas a la exigida para el ingreso', 'antigüedad' y 'memoria'.
En fase de alegaciones tras la recepción del expediente administrativo los actores añadieron el argumento impugnatorio consistente en la omisión de fase de negociación colectiva previa a la aprobación de la convocatoria.
El Concello de Ourense alega en su escrito deContestación, en resumen:
Excepción de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. El grupo municipal socialista presentó un recurso de reposición contra el mismo Decreto en fecha 16/01/2017, interponiendo pocos días después este recurso cont.-ad. sin que hubiese transcurrido entre medias el plazo de un mes para la desestimación presunta del recurso de reposición.
Esta convocatoria y sus bases se negociaron con los representantes sindicales antes del proyecto del mencionado reglamento (con el voto unánime a favor de la mesa de negociación), tramitándose también con mayor antelación. El reglamento ni siquiera ha sido aprobado definitivamente por el Pleno municipal, ni publicado en el BOP. No vincula al Decreto aquí impugnado.
La convocatoria y bases fueron informadas favorablemente por el Jefe de Servicio de Recursos Humanos. Resultaba obligado el sistema de 'concurso específico' por imperativo de lo dispuesto en el artículo 91.1 Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia. Además la mesa de negociación aprobó por unanimidad dicho sistema de provisión. En la RPT municipal se estableció el sistema de concurso para la mayoría de los puestos por imperativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sin precisarse el tipo 'ordinario' o 'específico'.
- No se han infringido los principios de igualdad, mérito o capacidad. El sistema de puntuación es objetivo y neutral, se le dio la publicidad preceptiva y se acomoda a la legislación vigente. Las objeciones de los demandantes son meras opiniones subjetivas.
I.2.-Centrados así los términos del debate, con carácter preliminar ha de analizarse laexcepción de inadmisión del recursoplanteada por el Concello de Ourense en su contestación, sobrefalta de agotamiento de la vía administrativa previa.
Tanto el artículo 116.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC), como el artículo 123.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC) disponen que: " No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto".
Del análisis del expediente administrativo (fols. 98 y ss.) se constata que en fecha 16 de enero de 2017 D. Victorio , diciendo actuar 'en representación del grupo municipal PSdeG-PSOE', presentó en el registro municipal un 'Recurso de Reposición' contra 'la resolución de 25 de noviembre de 2016 del Ayuntamiento de Ourense, referente a la convocatoria para proveer puestos de trabajo por el sistema de concurso' publicada en el BOE núm. 303, de 16 de diciembre de 2016 (Fº 97 del expte.). Dicho recurso solo fue suscrito por el sr. Victorio .
Por otra parte, el24 de enero de 2017los aquí recurrentes interpusieron este recurso contencioso-administrativo 24/2017 contra el Decreto municipal de 31 de octubre de 2016, aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura por concurso específico de las catorce jefaturas de servicios (BOP de Ourense núm. 270, de 24/11/2016).
Pues bien, del examen de ambos documentos se concluye la improsperabilidad de la excepción de inadmisibilidad, al existir una diferencia 'subjetiva' esencial entre los dos recursos que se simultanearon, el administrativo y el judicial. Como se ha dicho, el primero fue suscrito por una única persona, el sr. Victorio , diciendo actuar en nombre de un grupo político. Sin embargo este recurso contencioso lo interpusieron seis personas, concejales de la Corporación, a título individual. No consta que los sres. Rosana , Alberto , Flor , Benita y Doroteo hayan suscrito el recurso de reposición, ni delegado su firma en el sr. Victorio .
Existe además una divergencia 'objetiva' entre los dos recursos, pues lo que se impugnó en el de reposición no fueron en sí las bases de la convocatoria, sino la resolución que dispuso su publicación en el BOE, esgrimiéndose frente a ella en la Demanda del proc. ord. 77/2017 acumulado argumentos impugnatorios específicos y distintos de los esgrimidos frente a las bases.
I.3.-Entrando ya en el análisis delfondo del asunto, ha de comenzarse por rechazar el motivo de la demanda sobre la falta dejustificación de la convocatoria para proveer, mediante concurso, las catorce jefaturas de servicio.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG), en sentencia firme de 2 de julio de 2014 (rec. 289/2012 ), anuló la Relación de Puestos de Trabajo del Concello de Ourense por haber establecido sin la necesaria justificación el sistema de 'libre designación' en lugar del de 'concurso' para la provisión de un gran número de puestos de trabajo (jefaturas de servicio en su mayor parte).
Por otra parte, en reiteradas sentencias de este mismo Juzgado y del TSJG se ha censurado la práctica del Concello de Ourense de cubrir como regla general sus jefaturas de servicio mediante nombramientos urgentes y provisionales en comisión de servicios. Se indicó así en la sentencia firme de este Juzgado de 2 de octubre de 2015 -proc. abrev. 162/2015- que:
"Tal y como señaló este Juzgado, con referencia específica al Concello de Ourense, en su sentencia firme de 28 de octubre de 2013 (proc. abrev. 8/2013 ), el procedimiento general de provisión, por funcionarios de carrera, de los puestos de trabajo de la Administración pública local es el de concurso ( artículo 79 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril -EBEP - y artículo 29 Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , aprobatorio del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aplicable al caso por razones cronológicas). Dicho procedimiento se rige por los principios de publicidad, mérito y capacidad y engarza con elderecho a la carrera profesional reconocido a los empleados públicosen los artículos 16 y ss. EBEP . En ese contexto,el mecanismo de provisión de puestos de trabajo mediante nombramientos directos de carácter provisional, sin previa convocatoria pública,debe ser absolutamente excepcional, restringido a situaciones coyunturales de extraordinaria y urgente necesidad, con carácter muy limitado en el tiempo.En primer lugar porque priva al personal así nombrado (fácilmente removible) de la necesaria independencia y objetividad con la que debe actuar en el ejercicio de la función pública. En segundo lugar, porque cercena el legítimo derecho de los demás funcionarios aptos e interesados en acceder a ese puesto de competir por el mismo (...).
La decisión de convocar el concurso no es discrecional, sino reglada y obligada. Y no puede escudar dicho incumplimiento la Administración demandada en una alusión genérica a las 'necesidades del servicio'. Éstas no se verán perjudicadas por la provisión del puesto en la forma legalmente establecida (concurso), sino al contrario pues dicho procedimiento selectivo de concurrencia competitiva garantiza que el candidato finalmente seleccionado sea el que reúna más méritos y capacidad para el desempeño del puesto, conforme a las bases de la convocatoria.
Por consiguiente, ha de estimarse también esta pretensión de la demanda, en el sentido de condenar a la Administración demandada a que convoque el puesto en cuestión por el procedimiento de concurso legalmente establecido."
Resulta también de interés el precedente representado en la sentencia de este mismo Juzgado de Ourense de 5 de diciembre de 2016 (proc. ord. 255/2015 promovido por el sindicato UGT), anulatoria del Decreto 5792/2014, de 1 de diciembre de 2014 de la entonces Directora Xeral de Recursos Humanos del Concello de Ourense, de convocatoria para la provisión urgente, en comisión de servicios, de ocho jefaturas de servicio. Sentencia que fue confirmada en apelación por la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.) de 20 de junio de 2017 (rec. 32/2017 , ponente: Ilmo. Sr. Seoane Pesqueira), en la que se afirmó lo siguiente:
" (...) El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense estimó el recurso, anuló el decreto impugnado y condenó al Concello de Ourense a convocar la provisión definitiva de dichos puestos mediante el sistema de concurso establecido en la relación de puestos de trabajo. En dicha sentencia se comienza por censurar la práctica generalizada en el Concello de Ourense de cubrir los puestos vacantes de funcionarios (sobre todo de jefaturas) mediante nombramientos urgentes y provisionales en comisión de servicios, en lugar de por el sistema de concurso establecido en la relación de puestos de trabajo, y seguidamente se argumenta que, tras anular esta Sala una parte de la relación de puestos de trabajo del Concello de Ourense, por haber establecido el sistema de libre designación en lugar del de concurso para la provisión de determinados puestos de trabajo, sobre todo jefaturas de servicio,dicho Concello modificó su RPT y estableció dicho sistema de concurso para la provisión de todos los puestos de trabajo a que se refiere este litigio, pero, en vez de proceder inmediatamente a convocar el correspondiente concurso de méritos, lo que hizo fue proveerlos mediante nombramientos urgentes y provisionales en comisión de servicios, sistema que en la práctica ha funcionado como el de libre designación(si bien con menores requisitos de publicidad, pues la convocatoria sólo se anunció mediante su exposición en un tablónde anuncios de la sede consistorial, sin publicación en boletines oficiales); añade que no resulta admisible la justificación ofrecida por el Concello, pues lo sería si al mismo tiempo se hubiera convocado el concurso , pero se ha hecho sobre puestos que llevaban años vacantes sin provisión definitiva, con reiteradas adscripciones provisionales y urgentes, sin convocarse el concurso, lo que tacha de fraude de ley el juzgador a quo (...).
La censura contenida en la sentencia apelada pone en guardia sobre el empleo generalizado por el Concello de Ourense de la comisión de servicios como fórmula para la cobertura de los puestos de trabajo, lo cual parece verse corroborado por la admisión, en el escrito de apelación, de que debieron convocarse los concursos de todos los puestos, unido a las vacuas disculpas que se introducen en el propio escrito, siendo sintomático que no trata de desacreditarse por el demandado aquella desmesurada utilización de una herramienta a la que sólo cabe recurrir cuando está nítidamente acreditada la urgente e inaplazable necesidad.
A lo anterior se une que el examen del expediente revela que desde hace años los puestos de trabajo vacantes del Concello son cubiertos mediante comisiones de servicios y adscripciones provisionales, apoyadas en razones de necesidad y urgencia, por cuya vía se huye de la regla general de la provisión definitiva mediante el sistema de concurso como procedimiento normal ( artículo 79.1 EBEP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspy artículo 43 de la relación de puestos de trabajo aprobada por la Xunta de Goberno Local del Concello de Ourense aprobada en sesión de 16 de mayo de 2012), con lo que ello conlleva de riesgo de arbitrariedad, además de vulneración de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que ha de regir en esta materia de provisión de puestos de trabajo ( artículo 78.1EBEP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp).
Por lo demás, aquellas disculpas que se ofrecen en el escrito de apelación podrían acogerse en un determinado momento y respecto a un concreto puesto, pero no en cuanto a la generalidad de puestos y prolongación en el tiempo con que han sido empleadas aquellas fórmulas provisionales de cobertura.
Ya en relación con los ocho puestos de trabajo a que se refiere esta apelación, las justificaciones que se contienen en el expediente no resultan convincentes de cara al empleo de la comisión de servicios para la cobertura de los mismos, ya que esas mismas razones, más que justificar la urgencia y el carácter inaplazable, conducen a la simple necesidad, por lo que debieran llevar a la convocatoria de la provisión definitiva mediante el sistema de concurso. (...).
En definitiva, en ninguno de los casos se razona el motivo por el que no se ha convocado el concurso, siendo pueril el argumento de que siempre que se hace se recurren sistemáticamente las bases, ya que, por un lado, ello no deja de ser una hipótesis sin más, y por otro, ya vemos que también se impugna la cobertura mediante comisión de servicios, como se comprueba con este recurso.
No está debidamente justificado, pues, el recurso a la cobertura provisional y urgente, prescindiendo de la provisión definitiva mediante concurso, como procedimiento normal y ordinario, siendo así que este último, no sólo garantiza en mayor medida la observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sino también previene frente al riesgo de arbitrariedad que deriva del modo en que se articulan las convocatorias de las comisiones de servicios en el caso presente, dado que no se mencionan los tipos de cursos, formación o experiencia a tener en cuenta, además de que las comisiones de valoración no siguen unas directrices únicas.
Junto a todo lo anterior, resulta sintomático queen todos sus informes el interventor municipal haga constar que no se explica que no se hayan promovido los pertinentes concursos para cubrir de modo definitivo los puestos vacantes en la plantilla de personal del Concello de Ourense, de modo que, aunque en cada caso concreto entienda concurrentes los requisitos para la cobertura urgente, expone la crítica dirigida al Concello por esa actuación anómala que le lleva a convocar los puestos mediante nombramientos provisionales sin ultimar la necesaria provisión definitiva."
Estos precedentes ponen en evidencia que, una vez modificada la RPT para dar cumplimiento a la sentencia del TSJG que obligó a fijar el sistema de provisión por concurso, el Concello debía convocar, a la mayor brevedad, los procedimientos de selección de todas sus jefaturas de servicio, que hasta el momento se estaban cubriendo de manera irregular mediante la figura de la 'comisión de servicios'.
La necesidad perentoria de cumplir tal obligación constituye también justificación suficiente de que la convocatoria se tramitase y concluyese antes de la aprobación definitiva del proyecto de 'Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Situaciones Administrativas'. No se justifica en la demanda la infracción de ninguna norma concreta por dicha circunstancia. Por otra parte, en el último apartado de las bases se realizó una remisión supletoria a lo dispuesto en las bases generales para el ingreso en el Concello de Ourense aprobadas por la anterior Corporación el 24 de febrero de 2011 (BOP 14/03/2011).
I.4.-Tampoco puede estimarse el argumento de la demanda en el que se tacha de incorrecto el sistema de provisión de las jefaturas mediante ' concurso específico', en lugar de 'concurso ordinario'.
Y ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 91.1 pº 2º de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, en el que claramente se exige que las 'jefaturas de servicio o puestos de nivel equivalente' se cubran mediante 'concurso específico'.
El mandato legal, que prevalece sobre lo dispuesto al respecto en una RPT anterior (como es el caso), resultando de aplicación directa, tiene su causa en las peculiaridades de dicho sistema de selección. Las jefaturas de servicio del nivel 'A' ostentan una especial responsabilidad que exigen un conocimiento preciso sobre su específico ámbito competencial. Es de sentido común que al titular de una jefatura de Urbanismo se le requiera formación y experiencia en dicha materia sectorial. A los jefes de servicio de Hacienda y Recaudación habrá de requerírseles un conocimiento profundo de las materias tributaria y presupuestaria. Y de la misma manera a los demás. Para tal fin resulta idónea la adición a la fase de concurso de méritos (en la que se valora la formación vinculada al puesto) otra de evaluación práctica que permita garantizar la idoneidad y aptitud del candidato seleccionado entre los presentados (como expresamente prevé el citado artículo 91 Ley 2/2015 ).
Obviamente, esta norma especial (concurso específico para la provisión de jefaturas de servicio) prevalece, en el concreto supuesto aquí planteado, sobre la general del artículo 90.1 de la misma Ley (que le atribuye un carácter residual al 'concurso ordinario').
I.5.-La 'desviación de poder' constituye un vicio de anulabilidad ( artículo 48.1 Ley 39/2015 -LPAC-) consistente en " el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" ( artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998). Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Supremo, la constatación de dicha 'desviación de poder' requiere de una prueba rigurosa, correspondiéndole la carga de la misma a quien afirme su concurrencia.
Pues bien, la prueba practicada en este proceso por iniciativa de los demandantes no ha acreditado suficientemente que la convocatoria y bases impugnadas se hayan aprobado con la finalidad espúrea de adjudicar las jefaturas a concretas personas predeterminadas de antemano, desatendiendo los principios de igualdad, mérito y capacidad (como se afirma en la demanda). Para ello habría sido necesario que los actores hubiesen impugnado también el resultado del proceso selectivo, demostrando con las circunstancias concretas de cada jefatura (persona que desempeñaba antes el puesto, candidatos presentados, valoración de las pruebas, adjudicatario final de la jefatura, etc.) que se ha incurrido en el referido 'fraude de ley'.
Es justo lo contrario de lo acontecido en el precedente del procedimiento abreviado núm. 46/2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense, promovido por los mismos recurrentes frente al nombramiento en julio de 2016 del Jefe de Servicio de Recursos Humanos del Concello de Ourense y resuelto por sentencia estimatoria de 3 de octubre de 2017 (actualmente en fase de apelación). En dicho proceso pudieron demostrar la desviación de poder atendiendo a las circunstancias concretas de la persona finalmente seleccionada (licenciado en farmacia para un puesto de contenido esencialmente jurídico, y además con estrecha vinculación al mismo partido político del equipo de gobierno municipal). Algo similar sucedió también con el nombramiento en julio de 2013 de la Directora General de Recursos Humanos de dicho Ayuntamiento, que fue finalmente anulado por sentencia de este Juzgado de 24 de septiembre de 2014 (proc. ord. 280/2013), confirmada en apelación por el TSJG , al apreciarse la misma desviación de poder.
Sin embargo este proceso se dirige, como un 'totum revolutum', en genérico, frente a catorce jefaturas de servicio, sin atender a las peculiaridades de los candidatos presentados, ni al resultado de la convocatoria. Lo cierto es que no se ha demostrado mínimamente que el baremo de méritos y las pruebas establecidas para este procedimiento selectivo se hubiesen diseñado con el propósito predeterminado de favorecer a algún funcionario en concreto frente a otro posible interesado en la jefatura de que se trate.
I.6.-Continuando con el razonamiento anterior, tampoco han acreditado los actores que elconcreto baremo de méritos y el sistema de evaluaciónaprobado con la convocatoria infrinja precepto alguno de rango legal, ni reglamentario aplicable al caso.
La Corporación municipal dispone de un cierto margen discrecional para determinar los concretos méritos a valorar y su puntuación, así como las pruebas a realizar, dentro del marco establecido en el artículo 91 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia . Precepto que exige una " antigüedad mínima de tres años como funcionario de carrera" para poder participar, e incluye la:
" realización de pruebas de carácter práctico, memorias, entrevistas o tests profesionales, la valoración de informes de evaluación u otros sistemas similares".Con el añadido, obvio, de que " Las características técnicas de estos medios de valoración deberán guardar relación directa con el perfil del puesto de trabajo a proveer y garantizar el respeto del principio de objetividad en aquella".
En las bases de la convocatoria se requiere la misma antigüedad de tres años. Se incluyeron varias referencias a que su sistema de puntuación se dirige a poner 'de manifiesto no solo la experiencia de las personas candidatas, sino también sus aptitudes personales en relación con el desempeño del puesto objeto de la convocatoria'. Se valoran 'cursos relacionados con las funciones del puesto'. Respecto de la puntuación atribuida al conocimiento de la lengua gallega, no semeja arbitraria, ni desproporcionada hasta el extremo de resultar ilícita ( artículo 240.3 Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia ). Es cierto que se puede discrepar (como opinión subjetiva) de la relevancia atribuida en las bases al 'curso de prevención de riesgos laborales', pero cuestión distinta es que resulte anulable por arbitraria o ilegal. Finalmente, las pruebas de presentación de una 'Memoria' y/o de ejercicio práctico son compatibles con lo dispuesto al efecto en el referido artículo 91 Ley 2/2015 . El posible defecto de detalle en estas bases específicas se suple con su remisión a las bases generales publicadas en el BOP de 14/03/2011).
Otra cosa es que, posteriormente, en la ejecución de las bases, se evalúe de manera arbitraria la Memoria o se establezcan ejercicios prácticos manipulados para favorecer a algún candidato determinado. Ello justificaría la anulación del nombramiento final. Pero en los términos en los que se ha planteado este litigio lo cierto es que no se ha aportado ninguna prueba mínimamente fidedigna o sólida que permita anular en esta fase las referidas bases por arbitrarias ( art. 9.3 CE ), ni incursas en desviación de poder.
I.7.-Debe también desestimarse el argumento de la demanda sobre la posible incompatibilidad o discrepancia de las bases impugnadas con las del puesto delJefe de Servicio de Recursos Humanosque se había convocado un año antes. Por la sencilla razón de que, precisamente, en la referida sentencia de 3 de octubre de 2017 del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Ourense (proc. abrev. 46/2017) se constató que en dicho procedimiento selectivo el Concello de Ourense incurrió en desviación de poder, habiéndolo prediseñado con el único objetivo de adjudicarle la jefatura a una persona predeterminada. Constituye por ello un elemento favorable para el Concello de Ourense el que dichas bases no se hayan tomado como modelo para este nuevo procedimiento selectivo.
Por otra parte, la anulación judicial del nombramiento del Jefe de Servicio de Recursos Humanos (que todavía no es firme) no conlleva por sí la nulidad, ni la anulabilidad, de todos los procedimientos administrativos en los que dicho funcionario haya intervenido. Sus informes y actos serán válidos o inválidos si su contenido objetivo se ajusta o no a la legalidad aplicable, como así se dispone, analógicamente, en el artículo 28.3 Ley 30/1992 (LRJA-PAC) y artículo 23.4 Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP). Hay que añadir también la paradoja que conlleva lo alegado al respecto por los actores en su último escrito de conclusiones, pues conforme a sus planteamientos resultarían también nulas todas las resoluciones e informes suscritos por la propia recurrente Sra. Rosana como Directora General de Recursos Humanos del Concello (cuyo nombramiento, como se ha dicho, resultó anulado por sentencia firme).
En este concreto supuesto puede concluirse que, desde una perspectiva formal, el informe del Jefe de Servicio de Recursos Humanos de 24 de octubre de 2016 (fols. 41 y 42 del expte.) se ajusta a lo dispuesto en el artículo 172.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.
I.8.-Tampoco se puede predicar efecto anulatorio por la discrepancia de las bases aquí impugnadas con el proyecto de 'Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Situaciones Administrativas', pues no consta su aprobación definitiva por el Pleno municipal en fecha anterior.
I.9.-Se alega en la Demanda que la resolución impugnada ha omitido un trámite preceptivo denegociación colectivacon los representantes de los trabajadores. Sin embargo, del análisis del expediente administrativo se alcanza la conclusión contraria. En sus folios 1 al 27 se constata que las bases fueron analizadas por las representaciones sindicales de los trabajadores municipales en mesa de negociación. La circunstancia de que se ampliase el número de jefaturas que se iban a someter a concurso selectivo, de cuatro a catorce, es irrelevante a estos efectos, porque las bases son las mismas para todos los puestos, y porque esa ampliación del número de jefaturas se puso en conocimiento de las representaciones sindicales antes de la aprobación de la convocatoria, pudiendo haber formulado al respecto alegaciones o incluso recurso de reposición en vía administrativa.
Resulta ilustrativo, sobre este particular, el informe de la Confederación Intersindical Galega de fecha 26 de febrero de 2017 (fols. 124 y ss. del expte. admvo.), en el que se reconoce con rotundidad que las mencionadas bases fueron objeto de negociación colectiva.
No se puede olvidar, por otra parte, que el artículo 37.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , aprobatorio del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, excluye de la obligatoriedad de la negociación " La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y lapromoción profesional". Y que, además, al tratarse aquí de plazas de funcionarios de carrera y no de empleados laborales, en la hipótesis de que no se hubiese llegado a un acuerdo en la mesa de negociación, la Administración municipal podría haber adoptado unilateralmente la decisión que proceda sobre el punto de conflicto (artículo 38.7 del mismo Texto Refundido).
I.10.-Mayores dudas plantea laomisión del informe del Interventor municipaldenunciada por los demandantes.
La función del interventor, de control y fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, se describe en los artículos 213 y ss. del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , aprobatorio del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; artículo 4º del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre , por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional; y artículo 136 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local. No resulta aplicable al caso lo preceptuado en el Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, regulador del régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, al ser de fecha posterior a la de los actos aquí impugnados.
Pues bien, sin perjuicio de que conforme a lo dispuesto en los referidos preceptos es lo cierto que se debió haber recabado e incluido en el expediente el informe del interventor de fiscalización previa, se concluye no obstante que tal omisión en este concreto caso constituye una irregularidad formal no invalidante ( artículo 48.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre -LPAC-, sentencia del Tribunal Supremo -Sª 3ª- de 7 de febrero de 2000 -rec. 3170/1994 - y S TSJ Castilla La Mancha -Albacete- de 9 de febrero de 2016 -rec. 421/2013-) atendiendo a las siguientes circunstancias:
Es un hecho incontrovertido que las referidas jefaturas de servicio figuran en la vigente RPT y plantilla municipal, con la correspondiente cobertura presupuestaria. Concretamente se incluyeron en los presupuestos de 2014 (BOP de 10/01/2015) aprobados por la anterior Corporación municipal con el informe de fiscalización del interventor. Presupuestos que se han ido prorrogando anualmente. Las Jefaturas están siendo ocupadas desde tiempo atrás por funcionarios nombrados en comisión de servicios. Este procedimiento selectivo carece en la práctica de trascendencia económica efectiva en la Corporación local, pues no supone ni un incremento, ni una disminución, del gasto de personal que ya conllevaban -antes de la convocatoria- las mencionadas jefaturas.
El propio Interventor municipal reconoció que existe crédito adecuado y suficiente para dichas Jefaturas, en la declaración testifical que prestó en este mismo Juzgado el día 21 de noviembre de 2017 en la vista del juicio del Procedimiento Abreviado núm. 87/2017, interpuesto por los delegados de personal del sindicato SPPME contra la misma convocatoria, el cual se tramita en paralelo a este proceso. En dicho litigio se ha constatado también que finalmente se recabó el informe del interventor en la fase de nombramiento de los candidatos seleccionados.
Tampoco se duda de la competencia del órgano municipal que aprobó la convocatoria y bases aquí impugnadas.
Por todas estas razones habrá de desestimarse íntegramente el recurso promovido con el número 24/2017.
II.-Procedimiento Ordinario 77/2017.
II.1.-El segundo proceso acumulado (núm.24/2017) ha sido interpuesto por el concejal D. Victorio contra el acuerdo de 9 de febrero de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que dispuso: "Inadmitir a trámite o recurso de reposición contra a publicación das bases específicas para a cobertura de xefaturas de servizo aprobadas por decreto da Concellería de Recursos Humanos de 31 de outubro de 2016 con número de rexistro 2016007378 (...), por extemporáneo, ao estar finalizado o prazo para a presentación do mesmo o 26 de decembro de 2016".
Aduce en suDemandaque el mencionado recurso de reposición se interpuso dentro del plazo legal, porque lo que impugnó fue la resolución municipal de 25 de noviembre de 2016 publicada en el BOE de 16 de diciembre de 2016, habiendo interpuesto el recurso de reposición dentro del plazo de un mes. En segundo lugar, insiste en que la convocatoria incurrió en varios defectos de forma al omitir datos y requisitos exigidos en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, sobre provisión de puestos en la Administración General del Estado.
El Concello de Ourense y la codemandada Dª Leticia alegaron en suContestaciónque el recurso de reposición se inadmitió correctamente al haberse interpuesto fuera de plazo, y que la convocatoria del concurso específico se ajusta a la legalidad aplicable.
II.2.-Con este punto de partida, se concluye en primer término que el recurso de reposición resultaba inadmisible por extemporáneo en la parte en la que se dirigía frente al contenido de las bases de la convocatoria, publicadas en el BOP de Ourense de 24 de noviembre de 2016, en cuyo anuncio se indicaron con total claridad los plazos de impugnación (1 mes para el recurso de reposición, 2 para el contencioso-administrativo directo). El posterior anuncio del BOE de 16 de diciembre de 2016 constituía una simple reseña destinada a abrir el plazo de presentación de candidaturas para concurrir al procedimiento selectivo. Esta fue la solución adoptada por la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Supremo en precedentes similares, como el resuelto en su sentencia de 12 de febrero de 2013 (rec. 5530/2009 ) y las que en ella se citan.
No obstante, el recurso de reposición sí era admisible en lo que específicamente se refiere, desde una perspectiva formal, a las características del anuncio publicado en el BOE, contra el cual se dirige en buena parte la Demanda de este Procedimiento Ordinario 77/2017.
II.3.-Pues bien, con estos matices se concluye que el mencionado anuncio no ha incurrido en irregularidad de efecto invalidante. La norma que regula dicha concreta publicación, referida específicamente a las Corporaciones Locales y a supuestos no de nuevo ingreso en la Administración municipal sino de provisión de puestos por concurso, es el artículo 205 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia. En su apartado cuarto se obliga a los entes locales a publicar las bases de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Provincia, más sendos 'anuncios' en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de Galicia.
Del análisis del anuncio publicado en el BOE de 16 de diciembre de 2016 se concluye que cumple suficientemente su finalidad, pues identifica con claridad las jefaturas convocadas, el sistema de provisión (concurso específico), el boletín provincial en el que se han publicado las bases con todos los detalles de la convocatoria (de fácil consulta vía internet) y el plazo de presentación de las candidaturas. Consultando cualquier BOE (aptdo. 'II.B-oposiciones y concursos') se puede constatar que los anuncios de este tipo de convocatorias publicados por todas los corporaciones locales son de iguales características o más escuetos todavía (conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 del Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero ).
No consta que ninguno de los posibles interesados en concurrir a esas jefaturas haya padecido indefensión o perjuicio alguno por el contenido concreto del anuncio del BOE.
Por otra parte, el plazo de '15 díashábiles' concedido en el anuncio para la presentación de candidaturas es igual o superior al de '20 díasnaturales' invocado en la demanda. Exactamente, los 15 días hábiles tras la publicación del anuncio finalizaron el 9 de enero de 2017. Si el plazo hubiese sido de 20 días naturales, habría terminado el 5 de enero. No se han menoscabado por ello los principios de concurrencia y publicidad, sino al contrario.
II.4.-Resta señalar que no es exigible la inclusión en esta reseña del BOE de laidentificación de las personas que constituirán el tribunal de selección. Esa cuestión es posterior al anuncio de convocatoria y bases del procedimiento selectivo. No afecta en sí a la convocatoria y bases, sinoa su posterior fase de ejecución.
Los supuestos vicios o defectos denunciados al respecto por los recurrentes serían invocables en un nuevo proceso entablado bien contra las posteriores resoluciones de designación de los miembros del tribunal (trámite cualificado), bien contra la resolución final del procedimiento selectivo, de adjudicación de las jefaturas. Pero no afectan en sí a la validez de la convocatoria y bases, sino a su desarrollo posterior.
Lo mismo se puede señalar sobre lafalta de publicación del anuncio del Diario Oficial de Galicia(DOG) exigido en el artículo 205.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia. Constituye, desde luego, un defecto formal grave, pero no incide en la validez de la convocatoria y bases aquí impugnadas, sino en su posterior fase de ejecución. (Es algo similar a lo que sucede con los planes urbanísticos cuyas ordenanzas no se han publicado correctamente: El vicio no afecta a su validez, sino a su eficacia. No es causa de anulación del plan, pero vicia los posteriores actos de ejecución y gestión urbanística).
En este proceso acumulado sólo se han impugnado las resoluciones de 31 de octubre y 25 de noviembre de 2016, de, respectivamente, aprobación de la convocatoria y bases del concurso y publicación de anuncio en el BOE. La omisión de publicación de anuncio en el DOG afecta a las fases posteriores del procedimiento selectivo, pero obviamente no a las resoluciones previas al momento en el que se debió realizar tal publicación. Y lo cierto es que en este pleito no se ha impugnado ninguno de los actos y trámites posteriores.
Por todo ello habrá también de desestimarse íntegramente el procedimiento ordinario núm. 77/2017.
III.-No se va a realizar expresa imposición de costas, considerándose la complejidad y peculiaridades del litigio ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).
Fallo
1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 24/2017 interpuesto por D. Victorio , Dª Rosana , D. Alberto , Dª Flor , Dª Benita y D. Doroteo contra el Decreto núm. 2016007378, de 31 de octubre de 2016 de la Concelleira-Delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense, aprobatorio de la convocatoria y bases para la cobertura por concurso específico de catorce jefaturas de servicios (BOP de Ourense núm. 270, de 24/11/2016).
2º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 77/2017, interpuesto por D. Victorio contra el acuerdo de 9 de febrero de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que inadmitió el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 25 de noviembre de 2016 que dispuso la publicación en el BOE del anuncio de la convocatoria del referido concurso específico.
3º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes de proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, previa constitución del depósito legalmente establecido, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ( arts. 81.1.a / y 85.1 LJCA ).
