Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2020 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 309/2020

Apelantes: Servizo Galego de Saúde, Hospital Povisa, S.A., Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros

Apelada: Dª. Estefanía

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 19 de enero de 2022.

El recurso de apelación número 309/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por la letrada del Sergas, adhiriéndose a dicho recurso el Hospital Povisa, S.A., representado por el procurador D. José Vicente Gil Sánchez y dirigido por el letrado D. Antonio de Sas Fojón y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª María del Carmen Sánchez Fernández y dirigida por el letrado D. José Miguel Roig Serrano, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020, dictada en el procedimiento ordinario núm. 56/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Vigo, siendo parte apelada Dª. Estefanía, representada por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez y dirigida por el letrado D. Pablo Espinosa de Soto

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de Estefanía, frente al Servicio Gallego de Saúde, y la resolución de 30 de abril del 2018 de la secretaría xeral técnica de la Conselleira de Sanidade da Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial recaída en el marco del expediente NUM000, que declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco.

Condeno al Servicio Galego de Saúde, a abonar a Estefanía, la suma de 75.000 euros.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.- Delobjeto de recurso y sentencia de instancia .

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Vigo en el recurso contencioso-administrativo POnúm. 225/2018 que en su parte dispositiva decide :

...'1.- Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de Estefanía, frente al Servicio Gallego de Saúde, y la resolución de 30 de abril del 2018 de la secretaría xeral técnica de la Conselleira de Sanidade da Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial recaída en el marco del expediente NUM000, que declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco.

Condeno al Servicio Gallego de Saúde, a abonar a Estefanía, la suma de 75.000 euros.'

En la reclamación dirigida a la Administración primeramente y en los escritos de demanda y conclusiones en sede jurisdiccional, sostiene la parte actora que el ejercicio de su acción se fundamenta en los perjuicios y daños sufridos consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada a partir del día 15 de mayo de 2018...(...), a su entender, no recibió el tratamiento asistencial debido a partir del día 15 de mayo de 2018 y siguientes en la clínica POVISA S.A. en la que fue atendida de la caída consecuencia de un accidente producido al bajar de un coche, con lesión en el bazo izquierdo, luxación de hombro y leve traumatismo craneoencefálico .

La imputación de negligencia médica se fundaba en que se produjo un retraso en el diagnóstico del hematoma cerebral que hubiera sido detectado si el 15 de mayo de 2018 se le hubiese realizado un TAC, que hubiera puesto de manifiesto la conveniencia de suspender la administración de Sintron que la paciente tenia pautado --sustituyéndolo por heparina --, y ello habría permitido un mayor control del hematoma descubierto tres días después y hubieran podido evitarse las secuelas padecidas...(..).

En el escrito de demanda se apela a la construcción jurisprudencial de la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la administración con cita de varias sentencias y fundamentos de la responsabilidad patrimonial; se afirmaba que hubo una mala praxis asistencial con relación al tratamiento ...(...) Que se produjo una vulneración de la Lex Artis, enlazada causalmente a la producción el resultado --padece graves secuelas --. Se reclamaba una indemnización total de 564.036,06 €, adjuntándose informe pericial del Dr. D. Juan Pedro, Doctor en Medicina y Especialista en Neurología.

La sentencia de instancia estima en parte, como se ha expuesto la pretensión de la actora, condenando a la Administración demandada a pagar la cantidad de 75.000 euros .

SEGUNDO .-Antecedentes de interés.-

Doña Estefanía tenía 81 años cuando sucedieron los hechos y, entre sus antecedentes personales previos, es preciso destacar:

- Anticoagulada con Sintróm (un anticoagulante) por fibrilación auricular

- EPOC

-Insuficiencia renal crónica

- Hipertensión pulmonar y arterial, así como

- Enfermedad valvular mitral.

El día 15 de mayo de 2016, Dña. Estefanía sufrió una caída al bajar de un coche y fue trasladada al servicio de urgencias del Hospital Povisa de Vigo donde fue diagnosticada de traumatismo craneoencefálico (región supraciliar izquierda) y en el hombro izquierdo. Se le sutura una herida inciso-contusa en región supraciliar izquierda y se le realiza una reducción de la luxación de hombro ipsilateral. Es dada de alta en el servicio de urgencias ese mismo día 15.

Asimismo, no se le suspende ni se le modifica la pauta de Sintron.

El día 17 de mayo de 2016, acude, de nuevo, al hospital POVISA, por edema en codo y sangrado gingival ....el INR era de 4.1 (el INR es una medida de cuanto está anticoagulado un paciente). Un INR de 4 es que el paciente está en exceso anticoagulado y, por consiguiente, con más riesgo de sangrado. En este caso se trató con vitamina K (antídoto del Sintron) por lo que el INR se redujo a 2.33.

El 18 de mayo de 2016, volvería a ser atendida en el hospital de POVISA por desorientación en tiempo, espacio y persona por lo que se le practicó una TAC craneal que mostró un gran hematoma subdural izquierdo agudo y otro derecho en evolución. Se administró una ampolla de vitamina K y se solicitó una interconsulta a Neurocirugía. Se acuerda ingreso.

A partir de entonces en atendida en múltiples ocasiones.

El 17 de agosto de 2016volvería a ser atendida en las urgencias del hospital POVISA porque, a pesar de estar con haloperidol para tranquilizarla, presenta insomnio, desorientación, midriasis y trastorno de la marcha, así como falta de reconocimiento de sus familiares. La Interconsulta con Neurocirugía reveló que la paciente ya tenía una DEMENCIA POSTRAUMÁTICA.

Actualmente, la actora es una persona totalmente dependiente, para aspectos tan elementales como el aseo, vestirse o levantarse.

Ha percibido de la entidad aseguradora Mapfre una cantidad próxima a los 300.000 euros, en concepto de indemnización por las lesiones y el deterioro cognitivo producido.

Informes médicos de interés.-

A instancia de la parte actora se emite Dictamen por el Dr. D. Juan Pedro, Doctor en Medicina y Especialista en Neurología.

Su conclusión es la siguiente : .....Las actuaciones médicas realizadas sobre Dª Estefanía en las urgencias del Hospital de Povisa, los días 15 y 17 de mayo de 2016, así como la consulta en su médico de cabecera, contravienen los protocolos a seguir, la praxis médica y vulnera la actuación correcta en lo referido al manejo diagnóstico y terapéutico en un paciente con un traumatismo cráneo-encefálico que obligaban a la realización de una TAC craneal Urgente y control del INR por cuanto se señala a continuación:

.- La paciente tenía factores de riesgo para padecer complicaciones neurológicas derivadas de un traumatismo craneoencefálico (era una paciente anciana tratado con anticoagulantes y con un INR alto - 4.1), que se le debería haber practicado una TAC craneal entre los días 15 y 17 de mayo de 2016, máxime cuando los antecedentes de la paciente obligaban a su realización.

- Tampoco se le realizó un control del INR (de la anticoagulación) el mismo día 15 de mayo. Es bien sabido que el INR puede cambiar y, por consiguiente, no sería válido el que se le hizo el 18 de abril de 2016 (un mes antes), máxime había sufrido un traumatismo craneoencefálico que incrementa la posibilidad de hemorragia. De hecho, 2 días después, el INR era patológico (supraterapéutico) y, por consiguiente, favorecedor de una hemorragia, como así ocurrió.

.- Una TAC precoz hubiera podido evitar el crecimiento de la hemorragia, y, por ende, las secuelas neurológicas, ya que hubiese permitido suspender el Sintrom y revertir sus efectos, consiguiendo que el sangrado fuera menor.

.- No se hizo así y la paciente perdió 3 días decisivos y con ellas las únicas posibilidades que tenía de quedar sin secuelas o que estas hubiesen sido mínimas.

.- No se realizó un TAC craneal ni el 15 ni el 17 de mayo de 2016, sino el 18. Parece incuestionable que los antecedentes de la paciente aconsejaban la realización de dicho TAC, como prueba diagnóstica.

.- Ni el día 15 ni el 17 de mayo de 2016, ni siquiera en la consulta de medicina general del 16 de mayo, aparece en la historia clínica una mínima exploración neurológica. Sin dichas exploraciones es imposible saber cómo se encontraba la paciente esos días y, por consiguiente, la indicación de un TAC. Es decir, es práctica habitual que se tenga una exploración neurológica de un paciente que ha sufrido un traumatismo craneoencefálico y en este caso no la hay. El examen neurológico es la base de un diagnóstico certero.

.- No puede decirse que Dª Estefanía no tuviera tratamiento para combatir la patología a su llegada a la urgencia el día 15 o el 17 de mayo de 2006, dado que la afectación neurológica en ese momento no era la misma que días después, pues, evidentemente, la paciente evolucionó progresivamente hasta las secuelas que presenta en la actualidad.

.- Lo que sí puede asegurarse es que, por la efectividad de la TAC, la lesión se habría detectado perfectamente con la realización de dicha prueba que no se hizo (y esta hubiera estado en una etapa muy inicial). Por eso no se ha podido ofrecer a la paciente un tratamiento precoz para luchar contra los efectos del traumatismo (suspender Sintron e instaurar vitamina K) y de conocer cuál era el diagnóstico correcto en ese momento y cual habría sido su pronóstico.

.- La inexistencia de pérdida de conocimiento, náuseas, vómitos o cefalea NO indican que un paciente esté exento de una hemorragia cerebral. El ejemplo, es el caso que nos ocupa. La paciente tenía otros signos de alarma, como son la edad (81 años) y la presencia de anticoagulantes. Ya hemos visto que es una combinación peligrosa y que, por consiguiente, se debe solicitar una TAC craneal en un paciente anciano y tratado con anticoagulantes que haya sufrido un traumatismo craneoencefálico, aunque haya sido leve.

.- Las complicaciones no neurológicas que acontecieron durante su ingreso son consecuencia directa de los hematomas cerebrales. Un paciente anciano que ingresa por cualquier patología (en este caso dos hematomas subdurales) tiende a complicarse y empeorar las patologías previas durante el ingreso hospitalario. Si se hubiese diagnosticado y tratado inicialmente los hematomas las posibilidades de complicaciones no neurológicas hubiesen disminuido.

.- El síndrome confusional, las crisis epilépticas y la posterior evolución hacia una demencia postraumática son claramente consecuencia del traumatismo craneoencefálico no diagnosticado y tratado a tiempo.

Dictamen emitido a instancia de la clínica POVISA S.A. Dr. Héctor, especialista en Neurocirugía del HospitalClínico Universitario de Santiago de Compostela, que emitió informe pericial a instancia y que recoge en su informe, sobre el particular, textualmente, lo siguiente:

...'Si bien se puede cuestionar si había sido conveniente la realización de una TAC craneal el día del accidente por los antecedentes de tratamiento anticoagulante, su realización sería prudente pero NO ES OBLIGATORIA, dado que, el paciente no mostró en ningún momento pérdida de conciencia, ni amnesia del episodio, su puntuación en la Escala de Glasgow los dos primeros días después del traumatismo fue de 15 y no tenía signos neurológicos de déficit locales ni motores, ni sensitivos, ni de lenguaje. El traumatismo fue banal con una herida supraciliar que sólo requirió tres puntos de sutura y sin fracturas asociadas.

No existe consenso sobre la necesidad de practicar un TC craneal en pacientes anticoagulado con un traumatismo craneal menor [...]

Dos consideraciones añadidas sobre la realización del examen radiológico: 1) Aunque se hubiese practicado y se hubiese demostrado la presencia del hematoma subdural agudo, la actuación médica NO HABRÍA VARIADO, de hecho, tres días después del golpe no necesitó de una intervención quirúrgica y, 2) Aunque se hubiera practicado y fuera normal, no excluye la posibilidad de sangrados diferidos [...]'.....

Dictamen emitidopor el Dr. Pelayo, Jefe de Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico ...:

.... 'Es un paciente traumatizado en el que no consta pérdida de conciencia ni presenta en el momento de la exploración clínica subjetiva ni objetiva de afectación neurológica, no existe indicación absoluta de realizar estudios de imagen craneales. Sin embargo, podría haberse realizado por el hecho de no recordar exactamente lo que le había sucedido y, de tratarse de un paciente anticoagulado. El primer estudio de TC craneal se realiza a las 72 horas y muestra un extenso hematoma subdural bilateral, dicha lesión puede ser consecuencia directa del traumatismo o del estado de hipocoagulabilidad detectado en la segunda visita a Urgencias. En base a esto, bien pudiera ser que un TAC craneal realizado el primer día nos mostrase la presencia de complicaciones hemorrágicas intracraneales.'...

TERCERO .- Alegaciones de las partes .-

Errónea valoración de la prueba.- A entender de la parte apelante, Administración demandada, la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en concreto, y en primer lugar, por una errónea valoración de la prueba en relación a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad que considera no procede, y en segundo término, en caso de su procedencia, la prueba practicada exigiría la reducción de la indemnización fijada en sentencia como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Povisa, entidad responsable .

Nos dice que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre la base de la doctrina de la pérdida de oportunidad, centrada básicamente en el hecho de que no se le realizó a la paciente la prueba del TAC el día de su ingreso en el Hospital Povisa de Vigo el 15/05/2016, prueba que entiende no era preceptiva,pero, no obstante, considera que con ello ' se la ha privado de la oportunidad de ser tratada con más éxito desde una doble perspectiva, por un lado, suspendiendo el sintrom y sustituyéndolo por heparina, y por otro, enfrentándose a un diagnóstico de un hematoma subdural de necesariamente menor entidad, que el que se conoció tres días después'.

Expresa que las premisas a las que ha llegado el juzgador son objeto de una interpretación que realiza de la prueba practicada, de la pericial fundamentalmente, que no se comparte, pues esta representación considera que el contenido de los informes médicos obrantes en el expediente y la prueba pericial practicada, van en otra dirección: ...(...)respecto al TAC lo primero que hay que resaltar es que esta prueba no era preceptiva, no era imperativa, es más, en las condiciones clínicas en las que llegó la paciente al Servicio de Urgencias el día 15 de mayo y ante la inexistencia de clínica neurológica, glasgow 15, y demás datos, no se justificaba. Lo segundo, es que en un caso de esta naturaleza, el tratamiento que se indicó, la vigilancia o seguimiento, era el ajustado a la situación clínica de la paciente, no siendo procedente iniciar suspensión de sintrom en su caso dada su patología vascular. Sobre este particular se pronuncia el Jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico de Santiago de Compostela en cuyo informe médico ...(...)

Sostiene que la actuación médica no podía haber mejorado o evitado el deficiente estado de salud de la paciente pues lo único que podía haberlo hecho era la evolución misma del hematoma, recordemos no quirúrgico. Las medidas que se adoptaron a partir del día 18 no se podían haber tomado antes, tomarlas antes no habría sido una decisión médica diligente pues se le habría suspendido la anticoagulación desde el principio sin otros síntomas o signos y con un Glasgow de 15, agravando así sus problemas vasculares de base; no se trató, en puridad, de una dilación o un retraso en el tratamiento, sino de la adopción con diligencia de las medidas médicas correspondientes a la clínica presentada en cada momento, de ahí que no se perdiera oportunidad alguna de tratamiento que evitase o mejorarse su estado, y, de ahí que no pueda aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad. ...(...)No hubo pérdida de oportunidad de ser tratada con más éxito con la suspensión de sintron toda vez que el tratamiento pautado a la paciente fue el correcto atendiendo a su clínica y demás circunstancias descritas.

En definitiva, no se dan por tanto los elementos integrantes de la doctrina de la pérdida de oportunidad creada jurisprudencialmente...(...).

Y respecto a la cuantía indemnizatoria que esta parte entiende como primera prioridad que no procede, concurre en el presente caso una realidad insoslayable: la paciente tenía dos hematomas según se desprendió de las pruebas de imagen y un daño cerebral previo, preexistente. ...(..) Así, además del hematoma agudo derivado del accidente cuyo tratamiento dio lugar a la presente reclamación, tenía un hematoma subdural subagudo de más de diez días, una patología previa, un daño vascular anterior a la lesión.Esta importante información que se obtiene del historial médico y que trajo a colación el Dr. Héctor, no ha sido desmentida por ninguna otra prueba o informe médico o pericial. Para este perito, de hecho, el hematoma subagudo es imposible que se hubiera causado el 15 de mayo, su origen hay que buscarlo en un proceso de atrofia cerebral.

Siendo este dato e información de vital importancia a la hora de cuantificar el daño, que aun entendiendo esta parte que no se produjo en su definición de antijurídico, de considerarlo indemnizable, ha de tenerse en cuenta necesariamente, tal y como menciona la citada sentencia del TSJ de Galicia empleada en la de instancia, el hecho de la existencia de este otro hematoma con las características descritas ' reduce el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso, lo cual ha de tener una influencia en la cuantía indemnizatoria a otorgar', de tal modo que la oportunidad perdida en cuanto al tratamiento y a que éste tuviera éxito o le restasen menos secuelas es ciertamente pequeña, lo que implicaría la reducción del importe otorgado a tenor precisamente de tales circunstancias.....

Por las representaciones procesales de POVISA, S.A. SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se presentan escritos a medio de los cuales formulan ADHESIONal recurso de apelación planteado por el SERGAS contra la Sentencia de 10 de marzo de 2.020, dictada en el presente procedimiento. En todo caso, subsidiariamente, postulan una rebaja de la cuantía indemnizatoria, en atención a que no se está resarciendo una infracción de la lex artis, sino el daño moral que la sentencia apelada entiende producido y particularmente las circunstancias del caso.

La representación legal de la parte actora se opone,oponiéndose igualmente a los escritos de adhesión a la apelación presentados por el HOSPITAL POVISA S. A. y la aseguradora SEGUR CAIXA ADESLAS S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, solicitando de inicio su inadmisión, en cuanto, las entidades POVISA, S.A. y ADESLAS SEGURCAIXA, se han personado en el proceso como codemandadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21. Apartados b y c, de la RJCA, como entidad propietaria del centro hospitalario concertado en el que se prestó el servicio público sanitario objeto de enjuiciamiento y como aseguradora del SERGAS, en el caso de ADESLAS. Por consiguiente, ante la Sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado por esta parte, las codemandadas únicamente podían haber interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación ordinario, sin que puedan adherirse ahora al recurso del SERGAS, facultad que la Ley procesal reconoce únicamente a la parte apelada. Solicitando, en definitiva la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .-Sobreel error en la valoración de la prueba, en relación a la perdida de oportunidad .-

Si recordamos la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010) expresa que, la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Y la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014), ....' la denominada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso, y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010).

Dicho esto, la sentencia apelada, aprecia pérdida de oportunidad en la asistencia prestada a la paciente, en base fundamentalmente al hecho de que no se le realizó la prueba del TAC el día de su ingreso en el Hospital Povisa de Vigo el 15/05/2016, prueba que entiende no era preceptiva, pero, no obstante, considera que con ello ' se la ha privado de la oportunidad de ser tratada con más éxito desde una doble perspectiva, por un lado, suspendiendo el sintrom y sustituyéndolo por heparina, y por otro, enfrentándose a un diagnóstico de un hematoma subdural de necesariamente menor entidad, que el que se conoció tres días después'.

Por el contrario la administración, ha mantenido desde la fase administrativa que el TAC no era prueba preceptiva, no era imperativo el TAC en las condiciones clínicas en las que llegó la paciente al Servicio de Urgencias el día 15 de mayo y ante la inexistencia de clínica neurológica, glasgow 15, y demás datos, no estaba justificado; añadiendo, que el tratamiento que se indicó la vigilancia o seguimiento, era el ajustado a la situación clínica de la paciente, no siendo procedente iniciar suspensión de sintron en su caso dada su patología vascular, de ahí que no se perdiera oportunidad alguna de tratamiento que evitase o mejorarse su estado, de privarla de la oportunidad de ser tratada con más éxito, enfrentándose a un diagnóstico de un hematoma subdural de necesariamente menor entidad que el que se conoció tres días después y, de ahí que no pueda aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Para tratar de avalar su tesis alega la apelante que de la prueba pericial fundamentalmente del informe emitido por el Dr. Héctor ( dictamen de PPOVISA ) se deduce que no había sangrado activo, no había sangrado que detener, por tanto el TAC no tendría por qué reflejar resultado positivo ..., que las lesiones ya estaban establecidas el día 15, la paciente tenía patología previa y daño vascular dependiente de la edad, la prueba del TAC, no preceptiva aquí, podría haberse realizado o no, pero lo determinante está en la clínica que presentaba, por eso, el resultado habría sido el mismo con TAC o sin él.

Parece deducir la Administración apelante que la realización del TAC no estaba en modo alguno indicado, olvidando que no es eso lo que se deduce de la prueba practicada, pues dos peritos, el propuesto por la parte actora, el Neurólogo Dr. Juan Pedro, ...la paciente se encontraba al menos en tres supuestos para haberse practicado una TAC (había sufrido un TCE leve, era mayor de 64 años y estaba siendo tratada con anticoagulantes)..., y también el perito propuesto por la representación procesal de la clínica Povisa, el Neurocirujano Dr. Héctor, dejaron claro en la vista que ....la prueba de imagen estaba indicada desde el primer momento por tratarse de una paciente geriátrica (81 años), sometida a tratamiento anticoagulante (Sintrom) que sufrió un traumatismo craneoencefálico....Ambos peritos estuvieron de acuerdo hasta el punto de que el perito propuesto por Povisa, Dr. Héctor, dice en su informe que, en atención a las circunstancias de la paciente, la realización de la prueba habría sido lo más prudente, reconoció a preguntas de la actora que él habría ordenado su realización si fuese una paciente suya. Y el Dr. Pelayo, Jefe de Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela,... . En base a esto, bien pudiera ser que un TAC craneal realizado el primer día nos mostrase la presencia de complicaciones hemorrágicas intracraneales...

También parece tener la apelante la certidumbre de que el resultado se hubiera producido igual aunque se hubiere efectuado la prueba de TAC, pero lo cierto es que tres días después cuando se practicó la prueba de TAC, se detectó la existencia de un hematoma subdural, que si se hubiere detectado el primer día, hubiere sido necesariamente de menor entidad que el que se conoció tres días después, aparte de que se hubiera podido ofrecer a la paciente un tratamiento precoz para luchar contra los efectos del traumatismo (suspender Sintron e instaurar vitamina K) y conocer cuál era el diagnóstico correcto en ese momento y cual habría sido su pronóstico. No olvidemos cual era el estado de la paciente el día 15, y el que presentaba dos días después (tenía un INR de 4, el paciente está en exceso anticoagulado y, por consiguiente, con más riesgo de sangrado. En este caso se trató con vitamina K (antídoto del Sintróm) por lo que el INR se redujo a 2.33.) y el tercero --dia 18-- (volvería a ser atendida en el hospital de Povisa por desorientación en tiempo, espacio y persona por lo que se le practicó una TAC craneal).

Pero, no hay duda, también el doctor Héctor lo avala, el hematoma subdural izquierdo agudo, trae causa del TCE, por lo que, de haberse practicado el TAC, se habría visto en ese mismo instante.

Dice la administración apelante que no se ha practicado prueba que permita establecer que las secuelas habrían podido ser distintas, y que no es el sintron el que produce el sangrado, que el sangrado no se produce por estar un paciente anticoagulado como expresa el Dr. Héctor, y por eso, la suspensión o no del sintron o su sustitución no fueron determinantes aquí.

No podemos compartir esta afirmación, cierto que no es el sintron el que produce el sangrado. Lo obvio es que el anticoagulante favorece el sangrado, y favorece el crecimiento de cualquier hematoma. Como dijo el doctor Héctor, el sangrado no se produce por el Sintrón, pero debemos apostillar, se facilita, lo que, en sentido contrario, supone que si se suspende el suministro del anticoagulante, se minoran las posibilidades del crecimiento del hematoma. Entiende, también, que aun cuando se hubiere descubierto antes la existencia del hematoma agudo, igualmente no hubiera sido objeto de tratamiento quirúrgico, ya que no estaba aconsejado su drenaje, pero con alta probabilidad, se habría evitado su crecimiento, y así, las secuelas que le restan a la paciente. Y ese crecimiento se habría contenido mediante la administración de heparina de bajo peso molecular, en lugar del sintróm, justo como se le trató a partir del día 18 de mayo. En todo caso, el doctor Héctor, dijo que con el TAC el 15 de mayo 'habríamos dejado una constatación de algo que no sabemos cómo va a evolucionar'.

En definitiva, de haberse diagnosticado a tiempo el hematoma subdural agudo, desconocemos cómo habría sido su evolución, las secuelas de la actora, pero con la omisión de la prueba se le ha privado de la posibilidad, por remota que fuera, de tratarlo para, en su caso, superarlo sin secuelas. El perito de la actora lo dijo claramente en su intervención (minuto 58:30 de la grabación), y señaló que aunque fuera de un 1% de posibilidades de que esa curación se produjese de ese modo, y apuntó que aunque estrecho, hay un margen de pacientes que no sufren secuelas al padecimiento del hematoma subdural, o al menos, no de la entidad que presenta la actora.

De todo ello no podemos sino deducir la existencia de una cierta incertidumbre sobre lo que hubiera ocurrido si el día 15 de mayo de 2018 a la paciente le hubiera sido practicado un TAC a través del cual habría podido determinarse la real situación de la paciente, se hubiera detectado el sangrado y la lógica suspensión del tratamiento con sintron. Es decir, que esta omisión de la prueba de imagen TAC y la falta de diagnóstico durante los tres primeros días tras el traumatismo, han privado a la actora de la oportunidad de recibir tratamiento médico en las primeras horas, para tratar el hematoma subdural mediante la suspensión del tratamiento anticoagulante con Sintrom, su ingreso hospitalario y observación, lo que podría, cuando menos, haber minimizado creemos, las gravísimas secuelas neurológicas que sufre.

La Sala no puede sino ratificar la apreciación del Juzgador de instancia a la hora de considerar que nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad. A no otra conclusión puede llevarnos el hecho de advertir que se ha producido un retraso en el diagnóstico por no haberse agotado, en el momento preciso, los medios encaminados a su determinación clínica, un diagnóstico concreto y exacto en el justo momento en que, de haberse alcanzado, se habría podido afrontar el problema de salud de la paciente con mayores garantías, que podría haber derivado en una menor gravedad de las secuelas. Y, es, precisamente, esa incertidumbre respecto del resultado definitivo, lo que hace entrar en juego la teoría de la pérdida de oportunidad, pues, al margen de que no consta que, de haberse adoptado los protocolos preestablecidos, el resultado hubiere sido diferente.

Constituye una pérdida de oportunidad, ese retraso en la instauración de las necesarias medidas diagnósticas y terapéuticas, porque la primera que habría de haberse adoptado, hubiera sido la suspensión del tratamiento anticoagulante tras un TCE, ya que dicho tratamiento incrementa el riesgo de hematoma subdural (que fue lo que se detectó en el TAC realizado 48 horas después), del mismo modo que, tras un traumatismo craneal, se acrecienta notablemente el riesgo de hemorragia intracraneal en pacientes anticoagulados, para quienes, en esas condiciones, dicha hemorragia es una contraindicación absoluta para el uso de anticoagulantes..

Todas las circunstancias expuestas constituyen datos significativos que nos llevan a concluir que la atención prestada al Sra. Estefanía no fue correcta y no se ajustó a la lex artis médica en su vertiente de pérdida de oportunidad, y esa actuación ha provocado que el recurrente se viera privado de la posibilidad de recibir un tratamiento distinto que hubiera podido modificar la evolución de la enfermedad, es esta incertidumbre de haber podido obtener un resultado más favorable, la que caracteriza precisamente a la pérdida de oportunidad, por lo que han de reputarse concurrentes tanto el presupuesto del nexo de causalidad como el requisito de la antijuridicidad. Por ello entendemos que se ha producido una clara 'pérdida de oportunidad' indemnizable. Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ).

La pérdida de oportunidad, como señala el Tribunal Supremo, se corresponde con la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

No ponemos en duda que no se pueda descartar que la recurrente hubiera padecido igualmente un proceso complicado que hubiera llegado al mismo desenlace, pero ello ha de tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización, porque la pérdida de oportunidad tiene que ver con el daño moral concretado en la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido, en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubiesen acaecido de otra manera, ésta pérdida de oportunidad se asemeja a un daño moral que es el concepto indemnizable.

QUINTO .-Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad.- Indemnización debida.-

Como se ha expuesto, la imposible determinación de cuál es el daño en el caso examinado, y al mismo tiempo el desconocimiento de cómo habría evolucionado la paciente en el supuesto de haber tenido una asistencia médica más adecuada lleva a considerar que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, como se ha dicho viene calificado como pérdida de oportunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ).

Respecto a ello, como declara la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014), ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que ....

....En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...)con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

Conforme la jurisprudencia antes citada la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso. Se considera que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidades ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ). Esto es lo que sucede en casos como el presente, en los que el paciente pierde la oportunidad de que las cosas evolucionaran mejor, pero también se desconoce cómo se hubiera desarrollado con una asistencia temporal más oportuna, lo que lleva a considerar una causalidad probabilística que puede satisfacerse a través de la pérdida de oportunidad.

Para concretar el contenido y la entidad del daño causado y determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y atiende a la edad, necesidad de la intervención, evolución y/o irreversibilidad de las secuelas, y perdida de la calidad de vida y demás circunstancias ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

En supuestos como el de autos, la inexistencia de porcentajes de probabilidades de haber presentado una evolución mejor impide hacer una valoración económica con arreglo a parámetros objetivos o tablas, lo que conduce a que sea valorado en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), debiendo ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, y, las circunstancia expuestas y recogidas en la sentencia de instancia .

Por lo que lo procedente es fijar al respecto una cantidad a tanto alzado en concepto de daños morales sufridos acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que se deberán tenerse en cuenta las circunstancias tanto objetivas como subjetivas concurrentes. Por ello , tomando en consideración el retraso en el diagnóstico (2dias) y las características del caso, Y en este sentido tomando en consideración las consecuencias de los hechos, la edad de la interesada - 81 años - y demás circunstancias (las dolencias que presentaba la paciente, las patologías de base previas, las características del caso, sobradamente expuestas), fijamos prudencialmente el importe de la indemnización correspondiente en la cantidad de 30.000 euros, incluida la actualización de la indemnización a la fecha de la presente resolución, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sergas, minorando la indemnización otorgada en sentencia ( 75.000 euros).

Por lo razonado y expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Administración, y revocar la sentencia de instancia declarando que la indemnización que corresponde al perjudicado debe ser fijada en la cantidad de 30.000 euros por todos los conceptos.

SEXTO .-En relación con las adhesiones a la apelación formuladas por los codemandados .-

Recordamos a este respecto que la adhesión a la apelación se configura dentro del sistema de apelación establecido en nuestra legislación como una impugnación de carácter autónomo.

Como se desprende de lo dispuesto en el art 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...1.- del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes, emplazándoles por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso, o en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable.

Se desprende, por tanto del art 85.5 de la Ley jurisdiccional como del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la adhesión a un recurso de apelación puede hacerse respecto de aquello en lo que la sentencia le sea desfavorable.

Por su parte en el art 82 de la Ley jurisdiccional ley 29/1998 de 13 de julio, dispone ...el recurso de apelación podrá interponerse , por quienes según esta ley se hallen legitimados como demandante o demandado ...

En el procedimiento de autos, el SERGAS formula recurso de apelación y las partes codemandadas Hospital POVISA y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, presentan escritos a medio de los cuales formulan ADHESION al recurso de apelación planteado por el SERGAS en su condición de codemandados, con arreglo al art. 21 b) LJCA, en tanto que afectados por la estimación parcial, en la sentencia, de las pretensiones de la actora demandante, y como tales comparecieron y han defendido sus derechos en el proceso, conforme al art. 2 b ) y e ) y art. 31.2LJCA .

La parte recurrente se ha opuesto al recurso de apelación planteado por el Sergas y a la vez ha planteadola inadmisibilidad de la adhesión a la apelación formuladapor cuanto dice, que la adhesión a un recurso de apelación solo puede hacerse al impugnar el recurso de quien, por mantener posiciones antitéticas, sea contrario de quien la hace. El SERGAS no mantiene en el pleito una posición contraria a la de las codemandadas, y para estas la sentencia no contiene ningún pronunciamiento favorable ya que reconoce la responsabilidad patrimonial de la administración. Por lo tanto las partes codemandadas no podían adherirse al recurso de apelación interpuesto.

No puede prosperar este alegato, porque olvida la parte actora el derecho de los codemandados a apelar la sentencia respecto de aquello en lo que la sentencia les sea desfavorable, y la sentencia siendo estimatoria parcial, es claro que acoge la pretensión en parte de la actora, por lo que es legítimo que pretendan una revocación de la sentencia; aun cuando la acción se haya ejercitado exclusivamente respecto del Sergas, lo que se manifiesta en el pronunciamiento de condena de la sentencia, sin perjuicio de las facultades que le asisten de repetición, frente al centro concertado en su caso, y la cobertura derivada de la póliza de aseguramiento. Es decir, los codemandados tienen derecho a solicitar un pronunciamiento enteramente favorable a sus pretensiones en la instancia; en la medida en que no lo obtuvieron en la instancia ahora pueden hacerlo a travésdel recurso de apelación introducido mediante el mecanismo de la adhesión a la apelación.

Todo lo expuesto determina la admisibilidad de las adhesiones al recurso de apelación.

Y ya sobre el planteamiento de fondo de las adhesiones,sus argumentos resultan ser coincidentes con los formulados por el SERGAS recogidos en el recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada, invocados tanto por POVISA en su adhesión al recurso, como por SEGURCAIXA ADESLAS quien manifiesta hacerlos suyos .

Significan en primer lugar, que su pretensión al igual que la del SERGAS consiste en que se revoque la sentencia y se concluya que no es posible establecer una relación de causalidad entre la no realización del TAC y el estado en que actualmente se encuentra la recurrente.

En segundo lugar, reiteran las manifestaciones deducidas en instancia sobre el enriquecimiento injusto de la actora, que reconoce abiertamente haber sido ya indemnizada, en la nada despreciable suma de 300.000 €, por la as seguradora del responsable de accidente. Habiendo quedado acreditado, con la documentación aportada a los autos sobre el procedimiento civil que previamente se siguió por los mismos hechos, que esa suma indemnizatoria tiene por objeto las mismas secuelas por las que ahora se reclama nuevamente, y valoradas por la actora recurrente con base en el mismo informe pericial que en este procedimiento se ha aportado. Significando que en ninguna parte del acuerdo transaccional homologado judicialmente se dice que se trate de una indemnización PARCIAL.

Cierto que consta que la actora ha formulado renuncia por todos los conceptos reclamados en la demanda civil -- insistimos civil--así como cualquier otra gasto daño o perjuicio que pudiera derivar del accidente, pero, como consta en el citado acuerdo la renuncia se formula respecto del litigio civil a que se refiere, y es válida respecto a Mapfre España SA, frente a la conductora y la propietaria del vehículo, por lo que difícilmente puede hacerse valer en este procedimiento en el que no son parte los aludidos.

Damos por reproducido todo lo expuesto en previos fundamentos jurídicos sobre la razón de decidir de esta sentencia.

SEPTIMO .-Costas .

Estimado el recurso, aun parcialmente, no procede imponer las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUDSERGAS, así como las respectivas adhesiones al recurso formuladas por las codemandadas Hospital POVISA y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,contra sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Vigo en el recurso contencioso-administrativo POnúm. 225/2018 , que SE REVOCA, tan solo en cuanto a la cuantía de la indemnización debida..

- Se ANULAla resolución de 30 de abril del 2018 de la secretaría xeral técnica de la Conselleira de Sanidad da Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial recaída en el marco del expediente NUM000,y SE CONDENAa la Administración demandada al abono al recurrente de indemnización por daños y perjuicios en el importe de 30.000 euros, cantidad actualizada y por todos los conceptos.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0309-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.