Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 699/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0018191

Recurso de Apelación 699/2021

Recurrente: D. Desiderio

PROCURADOR Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 9/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 13 de enero de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 699/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Inmaculada Madrazo Herrero en nombre y representación de don Desiderio, nacional de la República Dominicana, posteriormente representado por la procuradora doñaBeatriz de Mera González,contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 319/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de julio de 2020, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de abril de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 319/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Desiderio, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de julio de 2020, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora demandante durante un periodo de tres años. Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Desiderio, representado por la procuradora doña Beatriz de Mera González y asistido por la letrada doña Inmaculada Madrazo Herrero, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de enero de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Desiderio, nacional de la República Dominicana, se dirige contra la sentencia de 12 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 319/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de julio de 2020, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Desiderio, solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la nulidad de la resolución recurrida.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que la sentencia apelada no ha ponderado adecuadamente sus circunstancias familiares y, concretamente, que no abanderado adecuadamente el interés del menor habida cuenta de que tiene una hija menor de edad que ha adquirido la nacionalidad española y con la cual convive y atiende, formando una unidad familiar con su hija y la madre de su hija.

La Administración demandada, por su parte, alega que el recurso no puede prosperar ateniendo al pronunciamiento realizado por el TJUE en la Sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14), que sirve de fundamento a la resolución recurrida; que la sentencia apelada realiza una adecuada ponderación de las circunstancias familiares alegadas por el recurrente; además, considera que el recurso de apelación debe ser desestimado habida cuenta de que no realiza más que una reiteración de los motivos de impugnación formulados en la demanda incurre acto en una improcedente reiteración.

SEGUNDO.-Analizaremos en primer lugar si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir la alegada reiteración de los motivos alegados previamente en la instancia respecto de la resolución recurrida, por falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado.

En este sentido la Sala, tras su detenido examen, entiende si contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo.

Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso n° 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1°), expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

En el supuesto examinado basta una mera lectura de los términos en los que se ha expresado el recurso de apelación interpuesto así como en la explicación de las razones o motivos de discrepancia con las consideraciones expresadas en la sentencia apelada para concluir que el recurso de apelación no carece de la necesaria crítica de la sentencia apelada y para concluir que el apelante ha expresado en su recurso los concretos motivos y razones por las que discrepa del parecer expresado en la misma, lo cual nos conduce a estimar que no resulta aceptable la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente, así como las pruebas y documentos aportados.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y rechazó las alegaciones formuladas por don Desiderio en relación con su afirmado arraigo familiar. Recoge la sentencia los argumentos de la parte actora en relación con su arraigo familiar y la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la protección de la vida familiar dado que convive con su hija menor de edad de nacionalidad española que, además, pone de manifiesto que presenta una patología grave en el ojo derecho. También recoge la sentencia apelada que la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de julio de 2020, de expulsión del recurrente del territorio nacional durante un periodo de tres años, tuvo su origen en el acuerdo de inicio del procedimiento ordinario de expulsión, adoptado por el Comisario Jefe de la Comisaría Local de DIRECCION000, de 31 de enero de 2020, tal y como consta a los folios 3 y 4 del expediente administrativo.

Ha sido tenida en cuenta en la sentencia apelada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

En el cuarto de los fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza la alegación formulada por el aquí apelante en relación con su arraigo familiar al ser padre de una menor de edad nacida en España, hechos que estima acreditados por la documentación aportada con el escrito de demanda y la existente en el expediente administrativo. En relación al concepto de arraigo familiar cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2015 y, en relación al presente caso, realiza las siguientes consideraciones:

'El hecho de ser el actor progenitor de una menor de edad con nacionalidad española no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima al padre o a la madre de los mismos de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería sobre todo. Aceptar simple y llanamente aquél hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de 'salvoconducto' o 'privilegio', a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos. Esta tesis, sin embargo, ha sido cuestionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobresale, en este sentido, la Sentencia de 10 de enero de 2017, en donde, al enjuiciar una denegación de autorización inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social, existiendo un hijo menor de edad español, se expone la siguiente doctrina que merece reproducirse, aunque sea extensa:...

Destaca la sentencia apelada el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (que, en parte, reproduce) poniendo de relieve que dicha sentencia se centra en la denegación de residencia inicial al progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión Europea, que tiene antecedentes penales. Sin embargo, el supuesto enjuiciado en estos autos se refiere a un hecho distinto, y que exige que se acredite que el progenitor atiende adecuadamente al menor de edad, ejerce la patriapotestad y lo tiene escolarizado. Requisitos que condicionan la efectividad de la doctrina de la mencionada sentencia.

Concluye la sentencia apelada el cuarto de sus fundamentos de derecho en los siguientes términos:

'En el supuesto enjuiciado en estos autos consta el empadronamiento de toda la unidad familiar en un mismo domicilio (folio 31 del expediente administrativo y documento número 5 del escrito de demanda). Sin embargo, no hay pruebas de que el recurrente ejerza adecuadamente la patriapotestad sobre su hija, la mantenga y la tenga escolarizada. En este sentido, no se acredita que tenga medios de vida con los que sufragar sus necesidades y las de su familia. Además, pese a lo que se manifiesta en el Fundamento de Derecho Primero del escrito de demanda de que la existencia de una orden de alejamiento ha sido sobreseída por un Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION001, no se aporta una prueba de esa resolución judicial. A ello se une que en el Acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión se señala que constan contra el recurrente ' dos requisitorias judiciales de orden de alejamiento impuestas el 18 de enero de 2019 por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento judicial Recurso Apelación 1789/2018 ' (folio 3 del expediente administrativo). Sobre este extremo la demanda guarda silencio, correspondiendo al propio interesado la carga de la prueba en ese sentido, ex artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, la convivencia familiar resulta cuestionable. Por ello, el arraigo familiar alegado por la parte actora, en la medida que no ha acreditado que ejerza efectiva y responsablemente la patria potestad de su hija menor de edad y se ocupe de su cuidado y mantenimiento, es muy discutible, si, además, se une la existencia de una orden de alejamiento contra el demandante acordada por la Audiencia Provincial de Madrid. Por lo tanto no es de aplicación el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, en el sentido pretendido por la parte actora.

Como se acaba de apuntar, el demandante carece de arraigo laboral. Sólo consta su alta en la Seguridad Social (folio 27 del expediente administrativo). Sin embargo, no aporta prueba alguna de su historial laboral, ni de con qué medios e ingresos económicos cuenta para sufragar sus necesidades y las de su familia.

En materia de arraigo social no puede estimarse, dada la existencia de antecedentes penales contra el mismo, al haber sido condenado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION001, mediante sentencia del día 20 de julio de 2018, a la pena de 4 meses de prisión por la comisión de un delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código Penal, aunque dicha condena fue suspendida durante dos años. Así se acredita en el certificado del Registro Central de Penados, aportado como documento número 8 del escrito de demanda.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del ahora demandante en nuestra Nación. El arraigo familiar alegado es cuestionable, por los motivos que han sido expuestos con anterioridad, careciendo también de arraigo laboral y social, al constar antecedentes penales y policiales contra el mismo. Por lo tanto, convergen varios factores desfavorables en el recurrente, junto a su estancia irregular (tal y como señala recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 2021), lo que debe conducir a desestimar el presente recurso, sin que sea de aplicación el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, por el conjunto de factores desfavorables que convergen en el interesado.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018. En consecuencia, debe desestimarse la afirmación contenida en el escrito de demanda de que la expulsión acordada suponía una extralimitación en sus funciones por parte de la Administración demandada.'

CUARTO.-La sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional reconocida expresamente, subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.

Procede recordar que la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que, en casos como el presente, no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

QUINTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807, de 8 de octubre de 2020. Dicha sentencia de 17 de marzo de 2021 ha sido tenida en cuenta expresamente en la sentencia apelada como se colige de su mera lectura.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, como advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021 acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM002), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'

Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

SEXTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o porque pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El apelante pone de manifiesto su recurso de apelación la irrelevancia de los motivos de orden público que aparecen en el expediente administrativo y, por otra parte y fundamentalmente, la relevancia de su vida familiar como consecuencia de ser el progenitor de una menor de edad de nacionalidad española y con la cual convive y respecto de la cual ejerce la patriapotestad íntegramente. Manifiesta su disconformidad con la interpretación que realiza la sentencia apelada respecto de su vida familiar, el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, así como en relación con la orden de alejamiento, y dice en su recurso de apelación lo siguiente:

- según la Jurisprudencia europea y la de nuestros Tribunales, así como la Directiva 2008/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre de 2008, la mera tenencia de antecedentes penales no es suficiente para decretar la expulsión por estancia irregular de un ciudadano nacional de un tercer país que es padre de una menor española: solo se puede adoptar valorando todas las circunstancias concurrentes y, en especial, el grado de peligrosidad actual del nacional del tercer país y, sobre todo, el interés del menor español;

- No representa ningún riesgo actual y grave para el orden público: solo ha sido condenado una única vez por un delito menos grave de estafa, y la pena se le impuso por debajo de la pena fijada legalmente para el tipo de delito y, el procedimiento por el que se dicto una orden de alejamiento ha sido archivado y las ordenes dejadas sin efecto.

- Reside en España en compañía de su pareja doña Carla y con la hija de ambos, la menor Carmen, con las que convive en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM003, Piso NUM004, DIRECCION000, Madrid.

- La orden de alejamiento que se dicto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de DIRECCION001 en el procedimiento Diligencias Previas 608/2017 lo fue en relación con una tercera persona ajena totalmente a su familia y por la supuesta comisión de un delito que nada tiene que ver con la violencia de genero, y el 28 de Enero de 2020 se dicto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de DIRECCION001 Auto de sobreseimiento provisional y archivo y, como consecuencia de ello el cese de las ordenes de alejamiento; que la supuesta perjudicada era una tercera persona, doña Crescencia, que nada tiene que ver con la familia del Sr. Desiderio.

Aporta copia de la referida Diligencia de Ordenación.

- Nunca ha tenido en su contra orden de alejamiento de su familia pues siempre ha convivido con su familia y con su hija como se deduce de la documentación aportada al expediente administrativo.

- En el momento de su detención indicó su domicilio en la CALLE000 NUM003, NUM004, DIRECCION000 Madrid, domicilio que no fue puesto en duda y aparece reseñado en los folios 2, 3, 5, 9, 11, 32, 33, 36, 37 del expediente administrativo.

- Aportó certificado de empadronamiento familiar que acredita su domicilio, que coincide con el facilitado en todo momento a los agentes, y pidió que se comunicara su detención a su suegra, doña Flora (madre de su pareja, Carla y abuela de Carmen), la cual convive con el y su familia en el domicilio reseñado, y, como así consta en los folios 37 y 38 en el acuse de recibo de correos, la resolución sancionatoria le fue notificada en el referido domicilio.

- El volante de empadronamiento acredita que reside en compañía de su hija menor, Carmen y su pareja, la Sra. Flora, en el domicilio familiar.

- El Juzgado que dicto la orden de alejamiento fue el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION001, y que si se hubiera tratado de un tema de violencia familiar como parece entender el Juzgador de Instancia el Juzgado competente habría sido un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, cosa que no sucede en el presenta caso.

- Es evidente en contra de lo que afirma la sentencia que si convive en España en compañía de su pareja y de su hija.

- Acredita con la copia de la autorización de residencia temporal primera renovación de la que fue titular (folio 17 EA), que fue residente legal en España (residencia que perdió a consecuencia de la condena impuesta) y que también acredita que intenta regularizar su situación al haber solicitado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por ser padre de una menor de nacionalidad española, que en el momento de la interposición de la demanda se encontraba en trámite de recurso de reposición (documentos 6 y 7 de la demanda) y actualmente se encuentra recurrida en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de los de Madrid, Procedimiento Abreviado n.º 16/2021.

- Su hija Carmen sufre DIRECCION002 en su ojo derecho (que es un un tumor canceroso que se desarrolla en la retina) cuando tenia cinco meses que fue tratado con quimioterapia, radioterapia, y los que es mas grave, con enucleación del referido ojo derecho (es decir, la extirpación del globo ocular con preservación de los contenidos orbitarios: músculos, párpados, glándula lagrimal) por lo que necesita llevar una prótesis que debe cambiarse cada dos años, y es evidente el apoyo que necesita de ambos progenitores.

- Que por el delito de estafa del articulo 248 del CP por el que fue condenado se le impuso una pena mínima siendo suspendida su ejecución por un periodo de dos años el 20 de julio de 2018, por lo que se trata de un antecedente cancelable a partir del 20 de noviembre de 2020 y si bien era un antecedente vigente en el momento que se incoo el expediente de expulsión (31 de marzo de 2020) y en el momento en que dicto la resolución de expulsión (22 de julio de 2020), no lo estaba cuando se dicto la sentencia.

- Respecto a las supuestas requisitorias judiciales por orden de alejamiento que se menciona en la resolución de expulsión, hacian referencia a unos hechos sucedidos en 2017 que no tienen nada que ver con su familia o con su entorno y que no dieron lugar a condena penal y el 28 de enero de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de DIRECCION001 dicto auto de sobreseimiento provisional y archivo declarándo la firmeza y, como consecuencia de ello, el cese de la orden de alejamiento por Diligencia de Ordenación de 14 de octubre de 2020.

Tal como ha quedado relatado más arriba la sentencia apelada realiza un análisis minucioso de las pruebas aportadas por el actor a la hora de valorar la proporcionalidad de la sanción impuesta, tanto en relación con la valoración de las circunstancias desfavorables o negativas que pesan en contra del recurrente, como en la valoración de las circunstancias relativas a su vida familiar.

Sin embargo, a pesar del minucioso análisis que denota la sentencia apelada de dichas circunstancias, tal y como se deriva del minucioso relato que dichas circunstancias se realiza en el cuarto de sus fundamentos de derecho, este tribunal no comparte la concreta valoración que se realiza de tales circunstancias, fundamentalmente en relación con la vida familiar del recurrente, así como, también, en relación con la valoración que, implícitamente, se realiza de la orden de alejamiento que en su día fue dictada. Consideramos que las pruebas aportadas permiten acreditar en el apelante esa vida familiar a la que se refiere la directiva de retorno como circunstancia que permite amparar una excepción a la expulsión del territorio nacional y, por otra parte, que el apelante ha dado suficiente justificación y ha aportado suficiente acreditación en relación con la naturaleza de la orden de alejamiento (sin relevancia respecto de su familia), así como del sobreseimiento acordado en el procedimiento en el que fue acordada. Las explicaciones que en este sentido ha dado el recurrente en su demanda, así como en el recurso de apelación, y documentación aportada, resultan suficientes para apreciar que los motivos derivados del orden público deben de resultar aminorados atendidas las circunstancias del caso y concretamente de la vida familiar. El apelante ha aportado copia de la Diligencia de Ordenación de 14 de octubre de 2020. También pone de relieve que fue condenado en su día por la comisión de delito de estafa del articulo 248 del código penal a una pena cuya ejecución fue suspendida en la misma fecha por un periodo de dos años el 20 de julio de 2018, por lo que, como pone de manifiesto, se trata de un antecedente cancelable a partir del 20 de noviembre de 2020, fecha que en la actualidad ya hemos sobrepasado. La certificación aportada por el apelante al expediente de expulsión refleja que la certificación del Ministerio de Justicia respecto de la vigencia de sus antecedentes penales fue solicitada por el propio recurrente para su presentación en el procedimiento dirigido a obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar con fecha 13 de febrero de 2020. Dicho procedimiento, según informa el propio apelante, ha dado lugar a una resolución denegatoria que ha sido impugnada en vía jurisdiccional habiendo recaído el conocimiento del procedimiento en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid número 17, que conoce del Procedimiento Abreviado 16/2021, procedimiento en el cual aún no ha recaído sentencia.

Consta aportada por el recurrente la certificación literal de nacimiento de su hija, nacida en el año 2013. Observamos que dicha certificación, en la que los progenitores acudieron al Registro Civil para la inscripción de su hija, refleja el domicilio que en aquel momento expresaron ambos progenitores, resultando que el domicilio en el que en aquel momento manifestaron que vivían ambos progenitores resulta coincidente con el domicilio que figura en el DNI de la niña.

Según la indicada certificación literal de nacimiento la hija del recurrente adquirió la nacionalidad española por residencia, por resolución de la Dirección General de los Registros del 2 de julio de 2019.

Del expediente administrativo también resulta que se siguieron los trámites del procedimiento ordinario de expulsión.

En dicho procedimiento, como pone de relieve el apelante en su recurso de apelación en todo momento facilitó el domicilio que constituye su residencia habitual habiendo comunicado también desde el primer momento su deseo de que comunicaron su detención a su familia, en concreto, a la madre de su pareja. En el momento de su detención don Desiderio llevaba su pasaporte, y así aparece constatado en el expediente administrativo habiéndose acordado la retirada del pasaporte como medida cautelar, así como la presentación periódica en comisaría. Dicho documento le fue devuelto al interesado al haber solicitado su devolución por necesitarlo para el otorgamiento de poder notarial.

También, como indica el apelante, acompañó con su escrito de alegaciones formulado en el expediente administrativo diversa documentación entre la cual se encuentra documentos nacionales de identidad y permisos de residencia de familiares y fundamentalmente el documento nacional de identidad de su hija, así como el libro de familia, y también presentó el empadronamiento expedido el 25 de enero de 2019 según el cual vive en el mismo domicilio desde 2017 y en el mismo domicilio también vive su hija nacida en el 2013, en el que aparecen reflejados en la misma vivienda los convivientes desde dicha fecha.

Por tanto, consideramos que ha resultado acreditada la vida familiar del recurrente en relación con su familia representada por su hija y la madre de su hija, que permite excluir la expulsión del territorio nacional en los términos expresados en la Directiva de aplicación así como en la sentencia más arriba citada por el Tribunales de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015. Aun cuando, como expresa la sentencia apelada, no consta de qué forma y a través de que medios económicos el apelante contribuye al sostenimiento de su familia, ni tampoco acreditación en relación con la escolaridad de la niña, no podemos considerar que dicha falta de acreditación constituya un obstáculo insalvable para la aplicación del criterio de vida familiar habida cuenta de que consta acreditada la continuidad de la unidad familiar en el mismo domicilio y no disponemos de dato alguno que permita interpretar desfavorablemente y en contra del apelante que éste no cumple con sus obligaciones paterno filiales y que no proporciona a su hija el debido sustento afectivo y económico, no siendo desdeñables en este sentido las razones que expresa en su recurso de apelación al comunicar la dificultad de acreditar que ejerce un trabajo con el cual atender dichas obligaciones habida cuenta de la situación de estancia irregular en la que se encuentra.

Procede, en consecuencia, dar aplicación a los criterios expresados en la Directiva de aplicación, que permiten excluir la expulsión como consecuencia de apreciar el interés prioritario de protección relativo a la vida familiar del interesado y revocar la sentencia apelada.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas del presente recurso de apelación al apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 699/2021interpuesto por la letrada doña Inmaculada Madrazo Herrero en nombre y representación de don Desiderio, nacional de la República Dominicana, posteriormente representado por la procuradora doña Beatriz de Mera González, contra la sentencia de 12 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 319/2020, que se revoca.

2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Desiderio, representado por la letrada doña Inmaculada Madrazo Herrero contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de julio de 2020, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.

3.- Sin costas en ninguna de las instancias.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0699-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0699-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.