Sentencia Administrativo Nº 90/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 462/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00090/2007

Recurso de apelación 462/06

SENTENCIA NUMERO 90

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 462/06, interpuesto por la mercantil VISTA DE GREDOS SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el Letrado don Eduardo García de Enterría, contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 38/05 sobre licencia de apertura de campamento turístico de uso privado. Siendo parte el Ayuntamiento de Villanueva de Perales, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Gamazo Trueba.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de febrero de 2.006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 38/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por VISTA DE GREDOS SL, contra el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE PERALES, frente al Acuerdo del Pleno de dicho Ayuntamiento, de 5 de noviembre de 2004, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución municipal de 27 de mayo de 2004 que denegó licencia de apertura para un campamento de turismo de uso privado instalado en dicho término municipal. Sin costas ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 19 de abril de 2006, la representación de la mercantil VISTA DE GREDOS SL, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Villanueva de Perales para alegaciones que evacuó en plazo.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 18 de enero de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 38/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por VISTA DE GREDOS SL, contra el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE PERALES, frente al Acuerdo del Pleno de dicho Ayuntamiento, de 5 de noviembre de 2004, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución municipal de 27 de mayo de 2004 que denegó licencia de apertura para un campamento de turismo de uso privado instalado en dicho término municipal. Sin costas".

La mercantil apelante ataca la Sentencia antes reseñada, tras realizar un sucinta referencia de los hechos que entendía de referencia a su recurso, indicando como motivos de apelación los que a continuación sintéticamente se exponen:

a.- Denegación improcedente de la prueba. Señala que la sentencia parte de la insuficiencia del expediente para justificar la imposibilidad de comprobar si las obras se ajustan al proyecto licenciado y por dicha razón desestima el recurso cuando, en realidad la petición de prueba denegada en la instancia y faltan en el expediente los documentos esenciales para poder determinar que el proyecto se ha ejecutado según licencia concedida.

b.- Partiendo del carácter reglado de las licencias, y según la prueba aportada, expresa que las obras ejecutadas concuerdan con el proyecto licenciado en el año 1997, lo que denota la ilegalidad del acuerdo, proyecto que acogió todas y cada una de las recomendaciones u objeciones que desde el año 1993 diversos organismos fueron poniendo al inicial licenciado en el año 1996, que lo era para un campamento turístico de uso privado amparado en el Decreto autonómico 3/1993, de 28 de enero .

c.- Inexigencia de licencia de actividad prevista en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dado que el campamento en cuestión no es ningún tipo de establecimiento mercantil o industrial al tratarse de un campamento de uso privado ejecutado conforme a la normativa autonómica ya citada y para el que contaba con todas las autorizaciones e informes de los diversos Organismos con competencia.

d.- Expresamente se ataca el punto relativo a la instalación y configuración de "Mobil-homes" en el campamento analizando su transportabilidad, sujeción al terreno e instalación y su condición, respecto de las parcelas, de cuotas indivisibles de participación.

e.- Infracción de los principios de buena fe y legítima confianza toda vez que durante el proceso de urbanización se realizaron once inspecciones y en ningún caso se advirtió de deficiencia alguna.

Por el Ayuntamiento se opone a la apelación expresando que a través de las licencias y autorizaciones obtenidas la mercantil ha actuado en fraude de ley al intentar ejecutar una urbanización de chalets prefabricados, realizando escrituras de venta de parcelas con uso exclusivo, instalando casa prefabricadas y todo ello en suelo rústico y sin contar con la autorización de la Comunidad de Madrid. Indica que no se ha obtenido la calificación urbanística ni la licencia de obras para la colocación de las soleras de cemento sobre las que se pretende colocar las casas prefabricadas que no han sido sometidas a información del Ayuntamiento. Que inicialmente el camping lo sería para uso público y no obstante la licencia obtenida, para uso privado, ese nuevo uso no permite ni la venta ni el arriendo de las parcelas. Por último ataca cada una de las aseveraciones realizadas en referencia a los incumplimientos detectados por la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la practica de prueba y es cierto que lo había solicitado en primera instancia, pero su petición fue contestada debidamente por el Juzgador de instancia dado que se limitó en demanda a solicitarla en referencia a la posible contradicción de los documentos aportados y contra la resolución denegatoria del Juez no recurrió por lo que resulta improcedente el recibimiento del pleito a prueba. Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

CUARTO.- La Sala debe partir del relato fáctico efectuado por el Juzgador de instancia en el primer fundamento de derecho de su Sentencia para llegar a una serie de conclusiones que determinarán el resultado final desestimatorio del presente recurso de apelación. Como se ha expresado más arriba el acto impugnado es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villanueva de Perales, de 5 de noviembre de 2004, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la mercantil actora contra la Resolución municipal de 27 de mayo de 2004 que denegó licencia de apertura para un campamento de turismo de uso privado instalado en dicho término municipal; ya el contenido del acto impugnado en relación con la solicitud en su día propugnada choca con la norma legal que se pretende hacer valer. Los artículos 6 y 13 del Decreto 3/1993, de 28 de enero , sobre campamentos de turismo en la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 46 del mismo texto, determina que no podrá ejercerse la actividad propia de las empresas de alojamiento en la modalidad de Campamentos de Turismo, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, sin la correspondiente autorización de clasificación y apertura de la Dirección General de Turismo y con independencia de las que precise por razones urbanísticas o sectoriales. Una vez realizadas las obras y las instalaciones proyectadas y cumplidas las condiciones señaladas en la autorización de instalación y clasificación, no podrá comenzar a funcionar o utilizarse el campamento de turismo sin antes haber obtenido la autorización de apertura como empresa turística que será expedida por la Dirección General de Turismo. A tal fin los interesados deberán solicitar a dicho órgano la autorización de apertura del campamento de turismo, acompañada del Certificado final de las obras, firmado por el Técnico Director. Por lo tanto, constando denegada la solicitud de apertura por el órgano competente, según consta como documento nº 20 acompañado por la recurrente junto con su demanda, en resolución de la Dirección General de Turismo de fecha 29 de marzo de 2004, el Ayuntamiento tan sólo podría actuar en un doble ámbito competencial, teniendo en cuenta que el artículo 25.2.f) de la Ley de Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1985 , al referirse a la protección del medio ambiente, así como en el apartado m) del mismo en materia de actividades e instalaciones deportivas y turismo, admite expresamente la posibilidad de que los Municipios ejerzan competencias en ese campo, si bien dicho ejercicio ha de acomodarse a los términos establecidos por la legislación estatal y de las Comunidades Autónomas, bien otorgar las correspondientes calificaciones urbanísticas de las edificaciones colocadas así como las licencias de las demás obras efectuadas, entre ellas la de primera ocupación, o bien conceder una licencia de instalación y funcionamiento en ningún momento solicitado lo que entiende la mercantil apelante que no es objeto en el presente recurso de conformidad con las propias declaraciones vertidas en su recurso aún cuando con esta posición no está de acuerdo la Sala tal y como posteriormente se expresará. Estas consideraciones se entenderán fácilmente si se atiende a la realidad de los hechos pues contrariamente a lo sostenido por la mercantil apelante no estamos ante un único expediente, aunque formalmente se le haya mantenido el mismo, dado que existe una variación sustancial entre el iniciado en el año 1993, basta a tales efectos traer a colación el Convenio Urbanístico de 27 de enero de 1995 suscrito entre el Consistorio y el anterior titular por el que se declara de interés social la solicitud de éste en base a la posibilidad real de crear puestos de trabajo que la propia actividad lleva directamente implícita y a la utilización de las instalaciones por el Ayuntamiento y por los vecinos ya que se refería a instalaciones en suelo no urbanizable común para uso de equipamiento referido al establecimiento de un camping-caravana con usos deportivos y de esparcimiento, y el que comienza con la solicitud de licencia del año 1997, en relación con el proyecto al que tanto se refiere en su escrito de apelación que transforma la declaración inicial, y con ello deja ineficaces todos los trámites efectuados hasta el momento dada la variación de uso ya que nos encontramos ante una solicitud de autorización y licencia de obras para un campamento de turismo de uso privado. Ahora bien, no obstante esa notable disparidad lo cierto es que la mercantil obtuvo las correspondientes autorizaciones dentro del ámbito de la Comunidad y la pertinente licencia de obras, incluso podría valorarse la validez del informe de evaluación ambiental en su día otorgado, al respecto indicar al Ayuntamiento que la Ley aplicable a la licencia solicitada sería la 10/1991 y la Ley 9/95, ambas de la Comunidad de Madrid, y en especial los artículos 50, 52, 53 y 65 de esta última en función de la calificación del Suelo y las actuaciones realizadas.

QUINTO.- Realizadas las anteriores precisiones y partiendo de la base de que la mercantil recurrente obtuvo, a pesar de lo manifestado hasta ahora, tanto las autorizaciones de la Comunidad Autónoma para la instalación y del Ayuntamiento para la obtención de la licencia de obras y dado el carácter revisor de esta jurisdicción la Sala sólo puede entrar a resolver sobre las causas de denegación expresadas en la resolución recurrida y que no son otras que las señaladas por la resolución denegatoria de la Dirección General de Turismo. Al respecto debemos realizar las siguientes consideraciones:

a.- Como principio general, esta Sala ha venido sosteniendo que ha de prestarse especial relevancia a los informes de los técnicos específicamente aptos para tales menesteres como los son los técnicos arquitectos, informes de índole pericial que han de ser valorados -articulo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -- a la luz de las reglas de la sana critica, gozando a priori, conforme a muy reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (baste citar la sentencia de 23 de febrero de 1998 ), de una matizada preferencia los emitidos por técnicos municipales, a quienes salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad, que es susceptible de incrementarse en el supuesto de los informes evacuados en vía jurisdiccional por peritos designados por acuerdo de las partes o por insaculación, y ello debe ser así por las garantías procesales de contradicción y de la posibilidad de recusar a los peritos, no menos que por la facultad de cada parte de adicionar los extremos de la prueba propuestos por la contraria y por la posibilidad de solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes en el acto de emisión y ratificación del dictamen pericial. Con ello queremos decir que la falta de prueba en ese sentido en el procedimiento judicial lleva a considerar, salvo error fáctico del informe, a sostener la veracidad de los datos de hecho consignados en los mismos y en concreto de los de fecha 15 y 22 de diciembre de 2003 obrantes en el expediente.

b.- Si tenemos en cuenta que la mercantil carece de la autorización de apertura, necesaria conforme a los artículos 13, 14 y 46 del Decreto 3/1993, de 28 de enero , que reconoce en demanda, páginas 36 y 37, que el proyecto, según su interpretación, no ha sido ejecutado en su integridad, motivo aducido en la resolución recurrida, bastaría con tales datos para confirmar la resolución recurrida pero la congruencia necesaria de las sentencias obliga a delimitar y resolver los puntos controvertidos lo que nos lleva a la doctrina referida en el punto anterior para tener por acreditado, así se expresa en el informe de 22 de diciembre de 2003, que en las parcelas en las que se ha dividido el campamento se han construido soleras de hormigón, sin la correspondiente calificación urbanística y sin la correspondiente licencia de obras de conformidad con los artículos 53.1 f) y 65 de la Ley 9/95 , que constituyen verdaderas cimentaciones, salta a la vista en el reportaje fotográfico aportado por el Ayuntamiento, para la colocación de viviendas estables y permanentes y se puede realizar esta consideración con una mera lectura del artículo 1.2 del Decreto ya citado que al referirse a elementos de acampada lo hace en relación con aquellos de acampada fácilmente transportables y/o estén dotados de elementos de rodadura debidamente homologados y exentos de cimentación y a pesar de los esfuerzos documentales la Sala no queda convencida de que las citadas casas puedan trasladarse fácilmente y guardarse en cualquier otro lugar a la espera de un nuevo periodo vacacional pues no debe olvidarse que el ámbito objetivo del Decreto, ya sea el campamento de uso privado o público, es la ocupación temporal del campamento lo que nos lleva directamente al primero de los motivos fijados en la resolución recurrida pues la mercantil apelante al realizar una división por cuotas de la finca, con la correspondiente venta de las parcelas resultantes, no sólo infringe el Convenio en su día suscrito con el Consistorio sino que, además, nos encontramos ante una actuación proscrita por el espíritu del Decreto 3/1993 puesto que la diferencia entre el uso público y privado del campamento no está en la parcelación con exclusión sino en el derecho de admisión que queda delimitado, en este último y según el artículo 3 del texto legal, a sus miembros o socios con fines vacacionales o turísticos con elementos de acampada, recordemos, fácilmente transportables.

c.- Por último, y en consonancia con el fundamento anterior, se debe expresar que el artículo 1 del Decreto 3/1993 exige la prestación de servicios a cambio de un precio lo que nos lleva indefectiblemente al artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y artículo 1 del Reglamento de Actividades Molestas . El error de la mercantil apelante vuelve a ser el confundir campamento turístico de uso privado con urbanización cerrada a la que se dota de los elementos urbanizadores necesarios para la utilización privativa de las cuotas representadas en parcelas. Los campamentos turísticos tienen una finalidad esencial para el esparcimiento de sus usuarios que deben estar dotados de servicios e instalaciones, piscinas, cafeterías, centros sociales, lugares de recreo....,ya sean para uso público o privado de socios, lo que les convierte en establecimientos mercantiles y sus instalaciones están sometidas a las correspondientes licencias de apertura y funcionamiento pues debe saberse que de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación. Por lo tanto si no se prestan esos servicios la actividad pretendida no se compadece con el proyecto aprobado que lo era para un campamento turístico de uso privado, motivo expresado en la resolución recurrida y que configura otra de las razones de rechazo de la apelación.

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia recurrida, con condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil VISTA DE GREDOS SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el Letrado don Eduardo García de Enterría, contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 38/05, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada Sentencia de 23 de febrero de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 38/05.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.