Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00090/2021
Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JP
N.I.G:45168 45 3 2019 0000067
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2019 /
Sobre:PROCES OS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : Elisa, Landelino , Leandro
Procurador D.RAMON GOMEZ MUÑOZ
ContraSERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM), MAPFRE ESPAÑA SA
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Procuradora Dª, CRISTINA VILLAMOR LOPEZ
PROCEDIMIENTO; Ordinario 27/2019.
SENTENCIA
En Toledo, a 6 de abril de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez del presente juzgado, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) DÑA. Elisa y D. Landelino Y D. Leandro, todos ellos representados por D. RAMÓN GÓMEZ MUÑOZ y asistidos por D. JORGE FUSET DOMINGO como demandante.
II) El SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, debidamente representado y asistido por el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha como parte demandada.
III) La mercantil aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A. representada por DÑA. CRISTINA VILLAMAYOR LÓPEZ y asistida por D. JOSÉ ÁNGEL LÓPEZ PECES- BARBA como interesada en calidad de codemandada.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que en fecha de 22 de Enero de 2019 se interpuso recurso contencioso administrativo por el representante de la parte demandante frente a la parte demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tras los requerimientos para subsanar los mismos.
SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo, según lo describe el demandante es la desestimación presunta frente a la reclamación instada en su día frente al SESCAM, que posteriormente se amplió a la resolución desestimatoria expresa de fecha de 28 de Diciembre de 2018.
TERCERO.-Que mediante decreto y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49LJCA.
CUARTO.-Que se recibió expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 26 de Septiembre de 2019, siendo contestada la misma el 22 de Octubre de 2019 por la administración y en fecha de 26 de Noviembre de 2019 por la mercantil aseguradora.
En el suplico de la demanda se solicitaba que tras los trámites procesales oportunos, dicte sentencia condenando SOLIDARIAMENTE AL SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA Y A MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. al pago a mis mandante de indemnización de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (116.250.-€) en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública; con los intereses legales que en el caso de la aseguradora serán los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
QUINTO.-Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo remitido a los presentes autos.
SEXTO.-. Fue admitida la prueba por auto de fecha de 7 de Febrero de 2020 consistiendo la misma en la documental que obra en los autos, así como la pericial de Segismundo y de Víctor.
SÉPTIMO.-Que fue practicada la prueba acordada en fecha de 30 de Septiembre de 2020. Unido el resultado de la misma, se dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista en el art. 64LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes actuaciones a la espera del dictado de la presente.
Fundamentos
PREVIO.- Acrónimos y términos utilizados en la presente.
De cara a una mayor claridad y comprensión y de cara a cumplir con los requisitos de trasparencia y proximidad de la justicia se exponen los acrónimos y abreviaturas que se van a utilizar en esta sentencia, así como una referencia a los términos técnicos esenciales (sin ánimo exhaustivo) que faciliten el acceso al justiciable.
I.- Términos jurídicos.
- CE: Constitución Española de 1978.
- LJCA: Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
- LEC; Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil.
- LECrim: Ley de 14 de Septiembre de 1882, de Enjuiciamiento Criminal.
- LRJ- PAC, Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común.
- Ley 39/2015; de 2 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común, aún no en vigor y a efectos ilustrativos únicamente.
- Ley 40/2015, de 2 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y aún no en vigor.
- RDLeg 8/2004; Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
- STS: Sentencia del Tribunal Supremo (se sobreentiende salvo que otra cosa se diga que se refiere a sentencias de la Sala 3ª, de lo Contencioso Administrativo).
- STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de justicia (de la Comunidad que identifique la referencia y salvo que otra cosa se diga también de la Sala de lo Contencioso).
II.- términos médicos complejos que se han usado y resultan esenciales.
- Cifoplastia.Operación quirúrgica consistente en la introducción de una estructura inflable entre las castillas para su posterior relleno con material biológico con el objetivo de separar los discos que habían sufrido aplastamiento (informes del expediente y periciales).
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.
1.1º.- La demanda.Afirma la demanda que la causante se encontraba en correcto estado cuando se le propuso someterse a una operación quirúrgica de cifoplastia por parte de un médico del Complejo Hospitalario de Toledo, operación que se efectuaría en Diciembre de 2016, falleciendo a causa de complicaciones por lesiones en una arteria en fecha de 22 de Enero de 2017.
La operación, que se practicó en el Hospital de parapléjicos de Toledo, causó una hemorragia interna a la paciente que requirió de reintervenciones en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo. se procedió a embolización de las arterias aferentes del punto de sangrado y ramas a su vez de la arteria renal derecha. Se consigue posteriormente estabilidad hemodinámica habiéndose trasfundido 6 concentrados de hematíes (CH), un pool de plaquetas, 600 cc de plasma fresco ( PFC), 2 g de fibrinógeno y 2 viales de factores de coagulación (octaplex).
Mediante técnica habitual (acceso arteria femoral derecho) se realiza embolización con coils de largaje controlado tipo 'intterlock' con diámetros comprendidos entre 4 mm y 8 mm, de las arterias aferentes del punto de sangrado y ramas a su vez de la arteria renal derecha. El procedimiento transcurre, sin incidentes. Se deja introductor arterial en arteria femoral derecha.
Sin embargo la evolución de la demandante fue tórpida, pues sufrió un deterioro en su estado progresivo a consecuencia de la situación originada por la intervención en cuestión, recayendo y teniendo que ingresar en la UCI, dándosele el alta el día 7 de Enero de 2017 con infarto renal y con anemia e insuficiencia respiratoria y debiendo reingresar a la UCI el día 9 de enero por el estado en que se encontraba de aparición de anasarca y deterioro renal que provocó la aparición de disnea con mala respuesta a diuréticos, más teniendo en cuenta que había perdido un riñón y pese a las actuaciones realizadas concluye falleciendo el día 23 de enero de 2017 por edema agudo de pulmón e insuficiencia renal.
Afirma que hubo un daño arterial grave, tal y como recoge la pericial aportada, provocado en la cirugía practicada y que no es un daño esperable en este tipo de práctica quirúrgica que provocó un shock hemodinámico provocó el INFARTO completo de Riñón derecho y la necesidad de politransfusión. Ambas circunstancias como cofactores determinantes en su evolución posterior hacia la Insuficiencia. cardiorespiratoria y el fallo renal oligúrico que llevó al exitus y señala que en el curso de estos acontecimientos no puede afirmarse que influya la edad de la paciente.
En sede de fundamentación jurídica alega la ausencia de consentimiento informado, pues deben ser muy altos los estándares sobre el mismo y que el que aparece en el expediente no cumple, pues no hay valoración de consecuencias personales, ni se advierte de la existencia de potenciales problemas vasculares y hay una relación entre los daños y la ausencia de consentimiento informado. Igualmente afirma que hay un daño desproporcionado en las presentes actuaciones. Igualmente se hace eco de la teoría de la pérdida de la oportunidad.
Expone igualmente la valoración económica y la justifica en diferentes preceptos y decisiones judiciales, solicitando expresamente la responsabilidad de la aseguradora y la imposición de los intereses punitivos.
1.2º.- La contestación de la administración.Señala la importancia de los antecedentes de la paciente como cuestión relevante a tener en cuenta. Así señala que presentaba como antecedentes personales: cirrosis hepática, virus C positivo, varices esofágicas pequeñas, LOE hepática inespecífica, quiste pancreático de larga evolución. Así como artrosis y osteoporosis. La avanzada edad (81 años) es también un dato significativo, actuando como un factor de riesgo importante en cualquier intervención quirúrgica. Afirma igualmente que la causante presentaba fractura en 5 vértebras (FCV), trastorno generalmente muy doloroso (señalan los informes médicos que resulta tan invalidante que impide dormir y los pacientes suelen recurrir a dormir en posición sentada) y productor de deformidad esquelética y señala que son fracturas frecuentemente causadas por la osteoporosis, afirmando que hay dos tratamientos para aliviar esta patología y restaurar en la medida de lo posible la calidad de vida: la cirugía y la cifoplastia (CP), que es mucho menos invasivo (la propuesta de resolución que consta a la página 424 del expediente administrativo describe la praxis de la intervención, que consiste básicamente en la punción de la vértebra y la inyección de cemento para recuperar el espacio perdido entre vértebras) y más idóneo y de lo cual se señala que se informó tanto verbalmente como por escrito a la mencionada demandante, constando consentimiento informado firmado en el que se hacía mención de riesgos específicos y de otros genéricos que le fueron explicados.
Con posterioridad, pasa a detallar la evolución y los hitos cronológicos de la misma por las complicaciones derivadas del punto de sangrado que se visualizó tras la operación y señalando que es irreprochable la atención médica dispensada a la misma por los profesionales que la atendieron y señala que las periciales aquí aportadas señalan que la consecuencia de la muerte de la hoy demandante eran circunstancias preoperatorias de morbilidad y por tanto no relacionadas con la operación practicada.
Considera que no hay base para la reclamación y afirma que existe suficiente información en el documento de consentimiento que se ha firmado. Afirma que no hay un análisis claro de la mala praxis médica por parte del equipo que la atendió y que no hay quebranto de la lex artis ni puede hablarse de un daño desproporcionado al haber sido correcta la atención prestada a la causante.
Señala igualmente la existencia de desviación procesal por pedir una cantidad distinta en vía administrativa que en vía judicial. Afirma igualmente que hay una pluspetición pues no hay prueba de perjuicios excepcionales como reclama en su demanda.
1.3º.- La contestación de la mercantil aseguradora.Parte de la disconformidad con la pericial aportada de contrario para asentar análisis y hechos sobre los que realizar la interpretación y haciendo una relación de hechos en los que expone relevantes disconformidades con el relato de hechos que hace el demandante en relación a los antecedentes y que coinciden con los que hace la administración.
En el análisis de los elementos de la responsabilidad señala que Sentado cuanto antecede y descendiendo ya al caso concreto que merece nuestra atención debemos descartar categóricamente que el triste desenlace del proceso guarde relación con la intervención a la que se sometió a la lesionada (cifoplastia) o con la complicación que surgió en un primer momento (sangrado) pues esta se resolvió con absoluto éxito como es fiel prueba de ello el hecho de que no volvió a producirse tal sangrado. De forma injustificada se relaciona por el perito adverso el infarto renal con la embolización pero no tiene absolutamente nada que ver.
Afirma que hay consentimiento informado firmado y que el mismo es suficiente y es irrelevante que no figure el riesgo de sangrado en la intervención llevada a cabo, pues no pueden figurar todas las posibles y potenciales complicaciones que se puedan dar. La complicación no es derivada de mala praxis y fue resuelta, siendo el proceso que desembocó en su fallecimiento una cuestión ajena al actuar médico. Por último señala que no hay daño desproporcionado porque el luctuoso resultado sí tiene explicación por esa pluripatología y deterioro general de la paciente, sin relación de ningún tipo con el proceso asistencial que nos ocupa. Así mismo afirma que En último término hemos de hacer alguna referencia a la teoría de la 'pérdida de oportunidad' que también invoca la parte actora (que no se deja nada) y que ninguna relación guarda con este caso, se mire por donde se mire. Ni se hizo algo que no debiera haberse hecho ni se dejó de hacer de algo que fuera exigible. A la paciente no se le privó de ninguna posibilidad de curación o mejoría porque estuvo en todo momento correctamente atendida, con absoluta continuidad asistencial y agotamiento de medios.
Critica el cálculo de la indemnización por pluspetición y señala que no puede incrementarse en un 25 %, afirmando que en ningún caso cabe imponer los intereses del art. 20 LCS a la aseguradora.
SEGUNDO.- Expediente administrativo y prueba judicial.
I.- Expediente administrativo.
2.1º.-El expediente propiamente dicho se inicia con la reclamación presentada en fecha de 27 de Noviembre de 2017. En la misma (f. 11 y ss) se relatan los hechos en forma similar a la demanda y se aportan documentos relacionados con la legitimación de los reclamantes y con los elementos esenciales de hecho, especialmente el informe de éxitus de la paciente con fecha de 24 de Enero de 2017 (ff. 25 a 31).
2.2º.-Consta que se aporta e incorpora al expediente la historia clínica relacionada con estos hechos de la causante donde figura que fue ingresada en la UVI por hemorragia tras cirugía por sección de arteria extrarrenal en la cirugía (f. 46). En el folio 48 se puede ver la existencia de osteoporosis y la afectación a la columna muy importante de estos daños.
2.3º.-Entre los folios 51 y 60 se incorpora el informe del doctor Bruno, especialista del servicio de neurocirugía del Hospital de Toledo. En el informe se relatan problemas de espalda y lumbares desde el año 2012 y que motivaron una primera operación en 2015 que fue exitosa y quedó completamente asintomática. Sin embargo en Noviembre de 2016 volvió a acudir al servicio y se le diagnosticó aplastamiento de vértebras que se confirma mediante TAC, motivando que se propusiera una cifoplastia, informando a la misma de lo que es, de sus riesgos y consecuencias y aceptando esta mediante la firma del consentimiento informado. Afirma igualmente que la cirugía se desarrolló sin incidencias, no registrándose ni sangrados ni hipotensión, dándose el alta hacia planta a las 17 horas (había desarrolado la operación entre las 13:30 y las 15 horas del 22 de Diciembre de 2016). Fue a partir de las 20 horas cuando se empezaron a dar los síntomas que indicaban la existencia de posibles complicaciones postquirúrgicas, afirmando que se la remitió al hospital Virgen de la Salud donde se le hizo un TAC y se practicó una intervención para intervenir el punto de sutura. La misma fue ingresada tras la operación en la UVI donde tuvo una evolución favorable, siendo que el día 3 de enero fue dada de alta hacia planta al desconectar la ventilación mecánica, permaneciendo en una evolución favorable hasta el día 8 de enero de 2017 en el que comenzó a empeorar por problemas respiratorios, a lo que en fecha de 21 de Enero de 2017 se añadieron problemas renales de insuficiencia renal aguda y anasarca, siendo un proceso irreversible que concluyó finalmente en el fallecimiento.
En relación a la actuación médica considera que la misma es correcta. Afirma que la cifoplastia es una intervención segura que se hace por percusión y bajo anestesia general o local, según el criterio del anestesista. Consiste en la introducción de balones que separan las vértebras y que posteriormente se rellenan con cemento biológico, permitiendo una movilización precoz de la persona, lo que es altamente indicado sobre todo en grupos de edad avanzada para lograr recuperar la situación basal (f. 55). Señala que el procedimiento es una agresión a las estructuras sobre las que se actúa, siendo un campo quirúrgico cerrado sobre el que se realiza la operación y afirma que el tratamiento alternativo no es correcto en la medida en que no controla correctamente el dolor. Señala que se le informaron de todos los riesgos y podía hacer preguntas, tanto ella como sus familiares y que se le informó de la posible morbilidad durante el proceso, firmando el consentimiento informado.
Informa que había un factor de riesgo por la existencia de cirrosis por la presencia de virus tipo C. Igualmente la misma fue declarada apta para la operación en cuestión, señalando que la premura de la operación se debe al dolor y a la impotencia funcional que le causa este tipo de dolencias. Igualmente hace mención de la rapidez de las actuaciones de reanimación e intervención sobre la paciente en cuestión y afirmando que la actuación fue correcta y que el sangrado se solucionó de manera correcta y diligente sin que haya ningún tipo de nexo con la causa del fallecimiento en relación a las complicaciones operatorias de la paciente y sólo relacionado con las patologías previas de la misma, pues afirma que el alargamiento de la estancia en la UVI no tiene nada que ver con cuestiones hemodinámicas, sino respiratorias. Recoge posteriormente estas mismas cuestiones a modo de conclusiones y afirma que no puede considerarse la relación entre el fallecimiento y la operación practicada.
Aporta diversa documentación relevante. Entre ella el consentimiento informado que obra a los folios 62 y 63. En la misma se hace constar los tratamientos alternativos, el objeto de la misma, riesgos generales donde se puede ver que se advierte de que existen riesgos inherentes a toda operación quirúrgica y que pueden provocar la necesidad de tratamientos complementarios o de riesgos graves para la integridad. Es cierto que no se contemplan riesgos específicos y concretos. Consta la firma del consentimiento informado por parte de la paciente al pie.
Se aporta también el cuestionario de atención anestésica, hojas de evolución que determinan el conjunto de hechos que han sido informados por el servicio hospitalario y también el informe radiológico del paciente, junto con otras pruebas diagnósticas y concluyendo con el informe de éxitus y la incorporación de la historia clínica con sus antecedentes y los informes de las actuaciones que le fueron practicadas tanto médicas como por enfermería y que aparecen reflejados en las contestaciones a la demanda, apareciendo una copia más clara y de fácil lectura del consentimiento informado firmado en los folios 326 y 327, constando también la ausencia de incidencias en el protocolo quirúrgico.
2.4º.-Consta igualmente un resumen de la reclamación y de la documentación elaborado por el personal del SESCAM (ff. 343 a 346) para el trámite de audiencia del interesado y del reclamante.
2.5º.-Constan las alegaciones de Mapfre señalando la corrección del actuar de los servicios médicos y remitiéndose al informe antes analizado y aportando el informe pericial del doctor Segismundo (ff. 367 y ss).
En el mismo y tras hacer un repaso de la historia clínica ,analiza la osteoporosis y las fracturas derivadas de la misma (f. 371), señalando tanto el dolor de la enfermedad, como el riesgo de una consolidación de una deformidad derivada del aplastamiento, afirmando las diferentes opciones de tratamiento que tenía la demandante, y analizando también el procedimiento de vertebraplastia y su modalidad de cifoplastia (f. 373) consistente en la inyección de cemento biológico previo haber introducido un balón en el espacio intervertabral, señalando también su indicación para pacientes debilitados por su edad o cualquier otra cuestión y que no pueden soportar una intervención abierta en condiciones ordinarias. Igualmente afirma que la cirrosis hepática es una enfermdad (f. 374) que facilita la aparición de sangrados y hemorragias entre otros síntomas).
En el análisis del actuar médico considera que se ha diagnosticado correctamente, que se ha elegido correctamente el tratamiento y que se ha practicado en un tiempo óptimo, habiéndose firmado el consentimiento informado, señalando en el folio 377 que la atención médica fue correcta y que el fallecimiento no guarda relación con la complicación quirúrgica que se resolvió con corrección.
2.6º.-En base a todo ello y de forma coincidente al material que había en el expediente se elabora la propuesta de resolución y analiza igualmente en profundidad el tratamiento aplicado (ff. 423 a 427), llegando a la conclusión de su corrección en la elección y en la ejecución atendido el resultado y la reducción del dolor que el mismo consigue, siendo como es además mínimamente invasivo.
En relación a la reclamación señala (f. 431) que ningún acto quirúrgico tiene riesgo cero, aunque el presente es mínimamente invasivo dado su proximidad a estructuras esenciales. Afirma que la complicación que surgió fue correctamente atendida (f. 432) y que fue controlada y resuelta con total diligencia, aunque con posterioridad se fueron presentando nuevas complicaciones derivadas de su situación previa, por lo que propone la desestimación de la reclamación.
2.7º.-el dictamen del consejo consultivo señala también que debe procederse a la desestimación de la reclamación efectuada con argumentos muy similares a lo expuesto en la propuesta de resolución. En la misma también se valora la suficiencia del consentimiento informado (ff. 458 y 459) y señala que las informaciones del servicio de neurocirugía y de la propuesta no han sido desvirtuadas, por lo que en ellas se debe basar su análisis (f. 461) y señalan que no puede apreciarse por tanto la infracción de la lex artis, siendo que el riesgo de muerte afirmado y consentido impide igualmente apreciar el daño desproporcionado. En definitiva entiende que no hay relación de causalidad con el fallecimiento (f.463).
2.8º.-Finalmente la resolución, tomando como base tanto el dictamen como los informes y la propuesta desestima la reclamación por falta de relación causal (f. 471).
II.- Prueba aportada al proceso judicial.
2.9º.-La prueba del demandante se completa con el informe pericial que acompaña con su demanda como documento número 1 y con un modelo de consentimiento informado de la sociedad española de cirugía.
El informe pericial aparece firmado por Víctor. En el mismo se analiza los antecedentes de la paciente, así como la evolución de la misma y las actuaciones médicas que se le practicaron. El mismo hace consideraciones sobre vertebroplastias y cifoplastias, afirmando que 'Así pues, la vertebroplastia, se recomienda aquellos pacientes que cursen con dolor severo e incapacitante que no responda al tratamiento médico y en los que se realice siempre a la confirmación mediante RM de afectación del cuerpo vertebral.La imaqen de RM es fundamental para la correcta localización de la lesión, especialmente en aquellos casos en los que aparecen múltiples aplastamientos vertebrales. Aunque inicialmente la técnica fue desarrollada para el tratamiento de pacientes que no respondían al tratamiento médico habitual durante varias semanas, los resultados obtenidos y el escaso número de complicacionesque se observan, hacen que cada vez se indique su utilización de forma más aguda'.
Se hace mención a que no deberían realizarse en los centros donde no pueda realizarse una descompresión de urgencia y que hay pocas complicaciones de esta operación, entre las que destaca (aunque es poco frecuente) que una de las complicaciones es embolismo pulmonar, señalando igualmente que los riesgos en concreto de la cifoplastia se relacionan con daños neurológicos o alérgicos respecto de la reacción a los elementos que se introducen, así como problemas con el cemento que se introduce.
En el análisis del caso en cuestión señala que ' Dña. Marcelina: paciente independiente para actividades de la vida diaria, presentó una complicación grave al someterse a la realización de una Cifoplastia consistente en un daño arterial con hemorragia grave con compromiso vital que llevó finalmente a su muerte como consecuencia de la misma. Complicación no esperable en este tipo de Técnica y tampoco recogida en el consentimiento informado como tal. Dña. Marcelina: La hemorragia retroperitoneal grave, le produjo un Shock Hemorrágico por el sangrado ocasionado por las lesiones de ramas de la arteria renal derecha. Dña. Marcelina: la lesión arterial iatrogénica precisó de Cateterización y embolización para frenar la hemorragia, condicionando un daño renal que provocó el INFARTO completo de Riñón derecho y la necesidad de politransfusión. Ambas circunstancias como con factores determinantes en su evolución posterior hacia la Insuficiencia. cardiorespiratoria y el fallo renal oligúrico que llevó al exitus'.
Las conclusiones las sustenta en criterios temporales, topográficos, situación anterior y en la suficiencia del diagnóstico.
En el consentimiento aportado se puede ver un mayor detalle en la información sobre al vertebroplastia (siendo la cifoplastia una especificidad de la misma), donde se puede ver en los riesgos descritos 4.a el riesgo de hemorragia y riesgo vascular consistente en hematomas y hemorragias.
III.- Prueba judicialmente practicada.
Al acto de vista comparecieron los peritos que declararon a las preguntas que les fueron realizadas.
2.10º.- Víctor (perito).Hay un informe aportado y lo hizo. Lo aportó de la documentación médica. Era autónoma para la vida normal. Era una persona autónoma para las actividades básicas de la vida diaria. Pasó un preoperatorio para la operación como la que nos ocupa. Ha podido ver el informe de Segismundo. Entiende que era una intervención muy poco invasiva y con escasa hospitalización. Tuvo una complicación iatrogénica. La causalidad es una lesión en la arteria renal. No es esperable y tiene un pronóstico grave. Pasa porque se perfora la arteria renal durante la intervención. Es la causa de todo el fenómeno. Es una lesión en una rama importante de la arteria renal, que provoca una lesión grave. Es un hematoma retroperitoneal importante y sangrado que requiere una politransfusión que en los protocolos se define como hemorragia masiva. Se paró con una embolización, pero no se solucionó el problema. Es más grave. La hemorragia se corrige, pero el shock hemorrágico no. Sólo tapa una de las arterias del riñón y se ve que el riñón se ha infartado, lo que le ha ocasionado un infartado. Un edema no hemodinámico. Es de mucha gravedad, teniendo al final un fracaso renal. La embolización para la hemorragia, pero no las consecuencias. Condicionó la existencia de shock renal. El otro riñón no aguanta o no permite que la enferma aguante el fracaso. Ambos riñones sufren un daño que le lleve a un fracaso renal. A más a más sufrió un infarto por la implantación del ecois. Hay dos vías para atenderlo. Por un lado la politransfusión y el fracaso renal, que requirió diálisis por imposibilidad de eliminar líquidos. El edema pulmonar también es consecuencia de la complicación. El cuadro empieza y no hay una relación causal. Cualquier persona precisa la cuestión. La situación de shock provoca la situación pulmonar. Había una patología renal previa. Todos los enfermos pueden someterse a la operación, aunque haya patologías previas. Determina la adaptación de las técnicas y tratamientos. Es un riesgo que pudiera ser advertido en este caso. Es una hemorragia masiva y una gravedad que no suele ocurrir. Suele haber hematomas locales. Lo más peligroso son embolismos secundarios al cemento que se utiliza. Se propone radioscopia de alta definición y cuestiones similares. El daño arterial no era esperable en este caso. Es algo iatrogénico porque el catéter laceró la arteria. Se empieza a sangrar a una velocidad tremenda. Por el funcionamiento normal no se hubiera cortado. La aguja la está manejando una persona. Hay una lesión causada por manipulación. Hay que coger una vía central. Muchas veces la iatrogenia indica defectos de técnica. No pueden ocurrir estas cuestiones. En la actualidad, el control de la imagen tiene y puede evitarse. No tiene que haber urgencia. Es un acto regulado y programado que hace que pueda hacerse con tiempo y mesura.
El riesgo hubiera sido la cirrosis. La edad también, pero no es determinante. No tiene por qué aparecer una incisión de este tipo. En este caso lo que es una cirrosis hepática. Ha hablado complicación iatrogénica. Discurrió sin complicaciones. No había sangrado y de hipotensión. Se fundamenta para la iatrogénesis en que hay una inmediatez del shock, puesto que sólo treinta minutos después llama por dolor. Cuando hacen neumotórax no se enteran al principio. Cuando lo hacen, lo hacen de esta manera, pero la enferma, a los treinta minutos tiene dolor abdominal e hipotensión. No apreciar causalidad con cirugía es complicado. Ha visto el consentimiento, aunque no lo recuerda. Hay una serie de riesgos, como un riesgo de mortalidad. La mortalidad es infrecuente, aunque la muerte puede ser una complicación.
La manipulación se produce, no hay voluntad, pero surge como consecuencia del acto médico. A veces se producen estas complicaciones. No significa que se haya actuado mal. Surge el sangrado y se corrige con la embolización. El tiempo que dura marca el pronóstico. Ha sangrado lo suficiente para un sistema de politransfusión. Son circunstancias anidadas. La politransfusión pueden conllevar un edema de pulmón. A mayor abundamiento en personas de edad. La edad tiene su repercusión, pero las lesiones que describen lo ponen en una gravedad extrema igual. La edad de la paciente no influye en la paciente. La polisituación que tiene también le afecta. No remonta, lleva a necesitar. Hay una terapéutica paliativa. El distrés respiratorio es una consecuencia de la retención de líquidos. Por una retoplastia. Todo se debe a los daños de la lesión de la arteria. Eso se produce por cuestiones que pueden pasar sin que aplican. No son complicaciones esperables.
Vertebroplastia. Encementar una vértebra. Es clamoroso el daño. Desproporcionado.
2.11º.- Segismundo (perito).Asistencia prestada a una señora. Lo ratifica. Era tributaria e hizo una cifoplastia. Se trata de cementar las vértebras. Con dolor y se intentaba evitar el dolor. Es mínimamente invasiva con una punción desde fuera. Es una función desde fuera. Es técnica quirúrgica, pero puede haber complicaciones. Puede afectar a elementos importantes, siendo que hay raíces nerviosas. Por accidente o cualquier otro motivo. Sabemos donde estamos por la imagen de rayos. Hubo un problema con una arteria. Se puede pensar en que es posible. Es una arteria cercana a donde se puede proceder. Es un poco más gruesa que la aguja de inyección. Va a ser una lesión mínima. Es algo que no se ve en el momento. La arteria lleva presión y sangra con presión. El desgarro es pequeño por definición. Depende de la arteria y de la herida. Son cosas de accidentes iatrogénicos. No necesariamente se debe a daños. Surgen de vez en cuando. Se hizo todo perfectamente. Se tomaron todas las medidas de prueba diagnósticas. Se paró el sangrado con técnicas no invasivas. No volvió a dar problemas. Quedó corregido. Parece ser que tiene complicación por el sangrado, supone que algo tiene que ver. Una zona quedó despitalizada y produce infarto. El infarto renal no produce el fallecimiento del paciente. Se va complicando y al final no se saca adelante. La señora sube a planta, la complicación renal no conduce al fallecimiento. Después empiezan los fallos multiorgánicos. No cree que se deba a ninguna patología. Cree que se debe al estado previo. Quedó subsanada debidamente.
Del análisis del expediente considera que las decisiones han sido adecuadas en tiempo y forma. No ha echado en falta nada. Es correcto. Cree que se actuó bien. La lesión es iatrogénica. Analizando los informes dice que a las diez horas estaba arreglado. La cirrosis puede provocar hemorragias. Produce proteínas que participan en la cascada de coagulación, lo que puede hacer que la sangre no coagule bien. La cirrosis y la edad agravan el proceso. La edad puede conducir a la muerte en caso de complicaciones.
Es especialista en traumatología. Está familiarizado. No ha hecho en ninguna. No ha participado en ninguna ni visto esta complicación. Es una intervención adecuada para pacientes débiles o de cierta edad. Entran en la ponderación riesgo beneficio. Es adecuada. Se usa para osteoporóticas, de edad avanzada. Es preferible eso que tenerlo inmovilizado. La alternativa era 8 semanas en cama con corsé. La lesión fue bascular. Es un riesgo, claro. No lo ha visto el informe de los demandantes. Ha dicho que tiene que ver entre el shock y el problema pulmonar. Dice que ante una situación van saliendo complicaciones. Está siendo así. Hay un mismo proceso médico. A causa de las complicaciones. Cuando ven las complicaciones, la derivan a medicina interna. Es un tema de medicina interna. Era un tema concreto y se hace más amplio. Tenía cirrosis hepática. En definitiva dificultó la curación. Es un riesgo específico de la paciente. Se puede decir que sí. Podría ser una lesión pequeña, pero hubo un sangrado masivo. La herida era pequeña, pues la punta de la aguja produce lesiones pequeñas. El sangrado fue lento. Fue un sangrado importante. Pero la localización hizo que no se manifestara hasta bastante tiempo después. Ha insistido mucho en que hay un estado previo, se hizo un preoperatorio y si está delicado más. Se entendió que se le podía operar. Los anestesistas que hacen el estudio tienen una clasificación en grados de riesgo. Hay pacientes que tienen riesgos máximos y no se operan, pero los medios son riesgos que se hablan. No recuerda qué clasificación tiene, pero si hubiera riesgo, lo habrían manifestado. Debería haber constancia en la hoja del anestesista. Se consideró adecuada para operarla. No eran tan importante como para ello. En su informe hace referencia a un consentimiento informado. En el documento de consentimiento informado la lesión bascular no aparece. Le ha dicho que puede pasar y sin embargo no está en el documento, aunque haya un riesgo general. Le parece correcto el documento de consentimiento. No ha recogido alternativas. No hay un riesgo personalizado. Lo suelen recoger a bolígrafo. Se les explica seguro. No hay ninguno.
TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Sus específicos presupuestos y las reglas de valoración.
Previo.Se deslindan las cuestiones referentes al consentimiento informado de las relativas a la prestación sanitaria para facilitar el análisis de la misma.
3.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria.La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que ' La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:
«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
3.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria.Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde a la administración conforme al art. 217.7LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración.
En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que '... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal...'
Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que '... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC, en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba.'
En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que '...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.
3.3º.- La 'prohibición de regreso' como regla esencial en este tipo de procedimientos.Es necesario recordar, como hace la STS de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.
Así dice la mencionada sentencia que ' (...) la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'.
CUARTO.- Análisis de la asistencia médica prestada y de la responsabilidad reclamada.
Centrándonos en este apartado cabe decir que sólo analizamos ahora la responsabilidad por la prestación concreta. Es decir, si fue correcto el diagnóstico, el tratamiento y la ejecución de este.
4.1º.-Sobre ello cabe partir de tres cuestiones de hecho que se consideran acreditadas:
I.- Durante la operación se produjo la afectación de la arteria renal. Ello es un hecho que ha sido declarado por los dos peritos y consta también en la documentación médica.
II.- La lesión de la arteria se produce por la intervención médica. Ello, realmente, no es objeto de discusión efectiva, pues realmente así se señala por el perito de la demandante y de la demandada y se considera por la propuesta de sanción elaborada por la inspección médica.
III.- La lesión de un vaso sanguíneo es un riesgo 'general' e inherente a todo acto de intervención, siendo que por si misma no denota mala praxis. Ello es así no sólo porque lo hayan declarado los peritos, sino porque se deduce de los riesgos generales de toda operación.
4.2º.-Por tanto, una complicación genérica como es una hemorragia es una complicación inherente no a la cifoplastia o a la vertebroplastia, sino común a cualquier operación quirúrgica, pues en toda operación quirúrgica que implica la invasión del cuerpo humano se puede producir una afectación a un vaso sanguíneo que determina la existencia de un sangrado o una hemorragia. No sólo eso, sino que incluso el consentimiento informado que se aporta por el demandante como documento número anexo 2 a su demanda llega a describir como riesgo general la lesión vascular y la hemorragia como posible complicación de la misma (en riesgos generales).
4.3º.- En conclusiónal ser una complicación plausible de esta intervención (y de todas) no puede hablarse de una mala praxis per se, sino que debe acreditarse una deficiente ejecución en la operación, lo que no es el caso. Ninguno de los dos peritos ha determinado en qué ha consistido la mala praxis más allá de la existencia de una complicación que se puede producir, por lo que no podemos entender acreditada vulneración de la lex artis ad hoc.
Se produjo la hemorragia y se trató la misma con corrección, siendo que la evolución posterior forma parte de un curso causal ajeno que si bien es provocado por esa hemorragia debe analizarse conforme al tratamiento de la misma que nadie dice que sea incorrecto. La cuestión es si la generación de esa hemorragia es o no es indicativa de mala praxis y no nos consta que lo sea.
La cuestión fundamental es que la hemorragia es una complicación de todo acto quirúrgico y que carecemos de prueba suficiente para afirmar que el daño iatrogénico, en este caso, sea revelador de una mala praxis.
QUINTO.- Consecuencia de lo anterior: no hay daño desproporcionado.
Si asumimos que hay una hemorragia como posible complicación y que la misma incluso se anuncia en algunos documentos de consentimiento informado no podemos asumir como daño desproporcionado algo que es una complicación.
La consecuencia de la operación, en forma de complicación, no es la muerte ni la evolución posterior como señala el perito de la demandada. Es la hemorragia. Es esa hemorragia (complicación, como hemos dicho que la propia parte demandante asume como posible al aportar el documento número 2 y que se deduce igualmente del consentimiento firmado) es la causa del shock y la evolución posterior. La complicación de la operación, por tanto, es la hemorragia y al ser una complicación no puede atribuirse a la misma la consideración de daño desproporcionado, pues el shock no es una consecuencia de la operación, sino de la evolución de la hemorragia que fue tratada correctamente, según la prueba de la que disponemos, pues ninguna prueba de lo contrario tenemos en relación a ese tratamiento de la hemorragia.
El concepto de daño desproporcionado se puede determinar en la jurisprudencia como la STS de 11 de Noviembre de 2012 cuando señala que '...La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste , cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando - STS Sala Primera Civil de 8 de Mayo de 2003 , sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la 'lex artis ad hoc'. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 )' (FD 4º)'.
En este sentido la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de 19 de Junio de 2017 se afirma que '... Redundando en lo anterior, y por reiterar reciente jurisprudencia, encontramos una explicación concluyente de lo que debemos entender como daño desproporcionado en la mencionada STS de 6 de junio de 2014 , cuando en su Fundamento de Derecho Tercero refiere que: ' La doctrina del daño desproporcionado, permite no ya deducir la negligencia , ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril y 23 de mayo 2007 ). El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia . La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009 , 27 de diciembre 2011 . 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico ', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' ( STS 23 de octubre de 2008 ).'
Como se puede ver el daño estaba informado y es de los que se pueden considerar informados, lo que debe descartar, dada la corrección del tratamiento posterior a la intervención que exista en modo alguno daño desproporcionado, sino una complicación de la intervención.
En este sentido, como señala de una manera clara y precisa la STSJ de Madrid, secc. 10, de 16 de Junio de 2017 Teniendo en cuenta que el riesgo derivado de la aplicación del procedimiento estaba contemplado como un riesgo del mismo en el documento de consentimiento informado, y teniendo en cuenta que el daño sufrido por el paciente se puede entender incluido dentro de dicho riesgo, no podemos considerar que el desafortunado daño sufrido por el paciente pueda ser calificado como desproporcionado, teniendo en cuenta que las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , entre otras, (...) si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos 'donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado '.
SEXTO.- Sobre la pérdida de oportunidad.
La demandante también menciona en el final de su demanda la pérdida de oportunidad, aunque realmente no nos consta que señale en parte alguna qué es lo que no se ha hecho por la paciente o qué posibilidad perdió de tratamiento con la elección (que ambos peritos señalan acertada) del tratamiento o el diagnóstico.
Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 cuando dice ' la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación. Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina. En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores':
Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).
La falta de alegación y prueba hace que no pueda acogerse tampoco esta cuestión.
SÉPTIMO.- Sobre el consentimiento informado: regulación e interpretación.
Procedemos a analizar la cuestión referente al consentimiento informado que alega la demandante, aportando también un consentimiento tipo realizado por una sociedad médica.
7.1º.- Legislación aplicable.Así recordemos que el derecho a la información es básico y presupuesto de la corrección del consentimiento a la intervención médica.
En este sentido el art. 4 de la L. 41/2002 señala que 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.
El art. 8 de la L. 41/2002 señala que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
El contenido de este consentimiento informado también viene determinado en la ley, concretamente el art. 10 de la misma señala que 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.
7.1.II.- La normativa autonómica de desarrollo que es la LDDSCM esencialmente, reproduce en términos muy similares la normativa básica, pudiendo a estos efectos señalar el art. 9.2 de esa ley que señala que La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias.
El art. 18 LDDSCM señala que 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento del mismo, manifestado libre y voluntariamente una vez que, recibida la información adecuada, haya valorado las opciones propias del caso. 2. La prestación del consentimiento informado es un derecho del paciente y su obtención un deber del profesional sanitario responsable de la asistencia al mismo. 3. El consentimiento será verbal, por regla general. Se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en los procedimientos que impliquen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 4. Siempre que el paciente haya expresado por escrito su consentimiento informado, tendrá derecho a obtener una copia de dicho documento.5. En la historia clínica de los pacientes deberá constar la información facilitada a los mismos durante su proceso asistencial y el carácter de su consentimiento. 6. El paciente tiene derecho a revocar libremente su consentimiento en cualquier momento sin necesidad de expresar
la causa, debiendo constar dicha revocación por escrito en la historia clínica.
7.2º.- Sobre el contenido del consentimiento informado.Dice la STS de 22 de junio de 2012 que '...Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos.' (...) Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento' (FJ 8º y 9º)'
Por tanto la omisión parcial del contenido exigible se consideraría una infracción autónoma de la lex artis, siendo que la información de ese consentimiento debe ser ponderada conforme a las circunstancia de cada una de las intervenciones a realizar y atender a los riesgos habituales, pues como dice la STS de 21 de Diciembre de 2012 '...'que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben'.
Se impone a la hora de determinar su alcance atender a lo que resulta legalmente exigido y así lo ha señalado la STS de 27 de Mayo de 2013 cuando afirma que '... El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente...'
OCTAVO.- Sobre la suficiencia del consentimiento aportado a los autos.
8.1º.- Planteamiento.El consentimiento informado se señala insuficiente por varias cuestiones por el demandante:
a.- Considera que no figuraba el riesgo de hemorragia de manera específica.
b.- No se le informaba de riesgos por sus propios antecedentes.
c.- No se establecían tratamientos alternativos para poder ponderar la cuestión.
8.2º.- Consideraciones.Pues bien, ninguna de las anteriores cuestiones pueden ser acogidas.
La primera porque es un riesgo general e inespecífico, propio de toda intervención quirúrgica. No puede exigirse el detalle de todos los riesgos, más cuando son genéricos y no específicos del tratamiento en cuestión, como antes se ha expuesto por el Tribunal Supremo. De procederse de esa manera se concurriría en un efecto inverso al pretendido. El hecho que se aporte un documento en el que el mismo aparezca de forma detallada el riesgo de hemorragia no implica que el consentimiento utilizado por el SESCAM sea insuficiente. La cuestión que aquí debemos resolver es la suficiencia del consentimiento para establecer el estándar de decisión, no el carácter perfectible del mismo. Seguramente ese mismo consentimiento informado podrá completarse con otra decena de apreciaciones genéricas. Atendiendo a las explicaciones de los peritos (de los dos) no es una cuestión que suceda en este tipo de intervenciones con mínima frecuencia, pero es una cuestión que puede suceder en cualquier procedimiento invasivo. Por tanto se entiende que la advertencia genérica tanto escrita (al folio 327) como verbal según consta en el informe del médico que atendió a la causante.
En relación a los riesgos por sus propios antecedentes cabe decir que el riesgo que debe ser informado conforme al art. 10.1.b L. 41/2002 es el riesgo relacionado con la operación concreta. Esto son los riesgos específicos, no los riesgos generales que pueden derivar de toda intervención. No era esperable esa situación y la operación no estaba contraindicada. No consta que la situación de la paciente supusiera un mayor riesgo para la misma derivado de sus condiciones. La misma tenía una enfermedad, especialmente la cirrosis, que influye en la hemorragia, pero ese riesgo de hemorragia ya estaba informado en otro apartado, que era el de los riesgos generales. La situación de riesgo específico para la paciente se circunscribe a aquellos riesgos que son específicos de la operación por la propia configuración personal del firmante, no a los riesgos de los que ya ha sido informada en los apartados generales o específicos de la operación.
En relación a la información sobre actuaciones alternativas, la misma consta igualmente en el consentimiento informado.
8.3º.- En conclusión. No podemos apreciar que haya deficiencias en el consentimiento informado.
NOVENO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
9.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1LJCA).
9.2º.-Procede no imponer costas atendida la complejidad de este tipo de procedimientos donde hay diferentes periciales y complejidad en la interpretación de documentos que determina la incertidumbre del resultado y las dudas de hecho que señalan la necesidad del propio proceso judicial para la resolución.
9.3º.-Es susceptible de apelación la presente ( Art. 81.1LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,
Fallo
Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.
La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación que resolverá el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones 4298 0000 85 0027 19.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo en lugar y fecha en el encabezamiento indicado.
