Sentencia Administrativo Nº 900/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1347/2007 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA

RECURSO DE APELACION 1347/07

SENTENCIA Nº 900

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

Don Juan Luis Lorente Almiñana

Doña María José Alonso Mas

Valencia, 23 de junio de 2008.

Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador doña CARMEN PORTOLES CERVERA, designada por el

turno de oficio, en nombre y representación de don Gustavo , contra auto de 24 de abril de 2007, dictado por

el juzgado de lo contencioso administrativo número nueve de VALENCIA, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento

abreviado 231/07, y desestimatorio de la solicitud de suspensión contra orden de expulsión dictada por SUBDELEGACION

GOBIERNO EN VALENCIA el 17 de noviembre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO. El 24 de abril de 2007 el juzgado número nueve de VALENCIA dicta auto en que desestima la solicitud de suspensión del acuerdo de expulsión.

El auto viene a decir que el recurrente no tiene arraigo familiar ni económico; de forma que conforme a reiterada doctrina del TS no se puede decir que existan graves perjuicios al interés del recurrente que justifiquen la suspensión en los términos del art. 130 L.J.C.A. ; y ello en la medida en que aun cuando el actor alega perjuicios de imposible reparación en modo alguno los acredita; dado que no se detalla en qué consistirían esos intereses afectivos o familiares que aduce.

SEGUNDO. Presenta la parte recurrente en tiempo y forma apelación, donde se indica que el actor tiene arraigo y que en la actualidad se halla pendiente de obtener autorización de residencia y trabajo.

Por lo demás la ejecución causaría al actor gravísimo perjuicio y se perdería la finalidad del recurso; aparte de que la sanción es desproporcionada al ser preferente la multa sobre la expulsión según ST.S. de 22.12.05 y otras que siguen su doctrina; sin que la resolución de expulsión se halle suficientemente motivada.

Se invoca (sic) el art. 7-4 LPJDF ; así como el fumus , por mucho que la jurisprudencia diga que éste debe ser ostensible.

Y por lo demás hay que ponderar el interés público en juego, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del TS; sin que se aprecien graves perjuicios al mismo derivados de la suspensión.

TERCERO. El abogado del estado aduce que los motivos del recurso de apelación son una reproducción de la solicitud de suspensión y fueron debidamente contEstados por el auto apelado; al que no se hace en puridad crítica alguna.

Pero es que además no se halla acreditado por el recurrente ese arraigo que invoca, y cuya prueba le compete conforme a art. 217 LEC

CUARTO. Elevadas las actuaciones, se señalaron para votación y fallo para el día 16 de junio de 2008; y se designó ponente a María José Alonso Mas.

Fundamentos

PRIMERO. Conviene antes que nada decir que la Resolución recurrida en la instancia y cuya suspensión se pretendía acuerda la expulsión del apelante ex art. 53 - a; si bien indica un dato adicional, como es que el recurrente fue en su día detenido por PRESUNTO DELITO DE HOMICIDIO.

Y la resolución recurrida añade que el actor no ha regularizado su situación en ESPAÑA ; así como que carece de arraigo y de cualquier documento que le permita residir legalmente en SCHENGEN.

SEGUNDO. PRIMERO. El art. 130 LJCA establece que, previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otra forma el recurso pudiera perder su finalidad legítima. Por otra parte, se establece que dicha medida podrá denegarse cuando por razón de la misma pueda producirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ponderará circunstanciadamente. Y el art. 133.1 añade que cuando de la medida cautelar pudieran derivarse a evitar o paliar dichos perjuicios; igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

TERCERO. En el caso concreto del Derecho de extranjería, los perjuicios de imposible o difícil reparación que habría en su caso de acreditar el extranjero vendrían dados por la situación de arraigo familiar o profesional. Así el T.S. , por ejemplo en sentencia de 15 de enero de 1997, entiende que la suspensión sólo es procedente, cuando de la expulsión de extranjeros se trata, cuando la persona afectada acredita perjuicios distintos y añadidos a la expulsión, al existir arraigo familiar, social o económico en España; en el mismo sentido, la S.TS de 23 de febrero de 2000. La STSJCV de 24 de julio de 2006 señala además que la carga de la prueba del arraigo corresponde al actor, conforme al art. 217 L.E.C. . Así afirma esa Sentencia:

"El art. 130 de la Ley 29/1998, frente a lo que parece deducirse del auto ahora recurrido , no exige como presupuesto de la suspensión, simplemente, la ausencia de perjuicios irreparables y graves al interés general o de tercero, sino que el dato de base ha de ser la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Si se da este presupuesto de la medida cautelar, presupuesto cuya acreditación corresponde al solicitante de la medida conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, entonces, y sólo entonces , deberá procederse por el órgano jurisdiccional a ponderar todos los intereses en conflicto; y si la adopción de la medida citada produjera una perturbación grave a los intereses generales o de tercero podrá denegarla. Dicha ponderación, obviamente, debe realizarse de forma circunstanciada , es decir, a la vista de las concretas circunstancias del caso."

La Sentencia de la sección Tercera de esta Sala de diez de enero de 2006, donde se ha afirmado:

"Los meros inconvenientes de no encontrarse en España no son asimilables a una imposibilidad de actuación de la persona extranjera y no implican que quede impedida de promover eficazmente la regularización de su anterior estancia ilegal ante las autoridades españolas. Asimismo, no tratamos de circunstancias indicativas de la apariencia del buen Derecho (fumus boni iuris) en el presente proceso; tampoco ante una regularización cierta y reconocida por la Administración, pues lo que se alegan por el solicitante son meras posibilidades o expectativas de Derecho , que en el presente caso, además, se ejercitaron con posterioridad a la incoación del expediente sancionador. Piénsese en el efecto que para el interés general podría tener que todos los extranjeros en situación irregular, sin arraigo en nuestro país y sujetos a una orden de expulsión, pudiesen enervar, aún temporalmente , la eficacia de la orden por el mero expediente de presentar una solicitud de regularización posteriormente a la incoación del procedimiento sancionador. En definitiva, como el solicitante de la medida cautelar no ha articulado una argumentación atendible de por qué el interés general ha de ceder en un caso como el suyo, es por lo que ha de mantenerse la ejecutividad de la Resolución de expulsión y de ahí que debamos estimar el recurso de apelación interpuesto por la administración del estado."

CUARTO. En la Sentencia de seis de octubre de 2006, señala la Sala :

"A este respecto, no se puede perder de vista que el art.130 LJCA exige, como primer requisito para la adopción en esta sede jurisdiccional de medidas cautelares, que la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado pueda hacer perder al recurso su legítima finalidad. En este sentido , resaltan por ejemplo los AATS de dos de noviembre de 2000 y 25 de junio de 2001, entre otros, el empleo por el art. 130 L.J.C.A. del adverbio "únicamente".

Y es notorio que la jurisprudencia del TS citada por el abogado del Estado y recogida asimismo por el auto impugnado señala con reiteración que esa pérdida de la finalidad del recurso no se produce simplemente por el hecho de que el actor se vea obligado a regresar a su país de origen durante la tramitación del procedimiento, sino que es además preciso que se acrediten perjuicios adicionales, que se producirán cuando exista arraigo social, económico, familiar , laboral o profesional. Así, podemos citar las S.S.T.S. de cuatro de noviembre de 2005, 13 de noviembre de 2000 , 18 de septiembre de 1995, 24 de noviembre de 2004, dos de junio de 2001, veinte de enero de 2001 y 28 de diciembre de 1998, entre otras muchas. Afirma el TS que, en otro caso, se invertiría, en los casos de la expulsión del territorio nacional, el principio de ejecutividad del acto Administrativo y la suspensión se convertiría en automática (SSTS de 25 de noviembre de 1995 , 17 de febrero de 1996 y de 24 de noviembre de 2004 , entre otras muchas).

La ponderación de los perjuicios que se puedan causar al interés general o de terceros sólo tiene sentido en los casos en que se haya previamente acreditado la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso; lo que en este caso no sucede".

QUINTO. En cuanto al criterio del fumus, el hecho de que rija la proporcionalidad en esta materia signifique necesariamente que siempre proceda la sanción de multa, sino además porque la Sala de Valencia ha afirmado en Sentencia de 20 de octubre de 2006 :

"En cuanto al criterio del fumus, es indudable el acierto de la Sentencia apelada cuando alude al argumento basado en la tramitación parlamentaria de la actual LJCA, en la que desapareció la referencia que se hacía en el art. 124 del proyecto de ley al criterio del fumus. Y puede añadirse al respecto que , si bien el criterio de la apariencia de buen derecho no puede descartarse de forma radical, el TS viene en tiempos recientes interpretando restrictivamente las posibilidades de aplicación del mismo, a casos por ejemplo en que existen claros precedentes jurisprudenciales que avalan indubitadamente la ilegalidad del acto recurrido, o en los casos en que la Administración ha aplicado un reglamento que después ha sido declarado ilegal. Y esta aplicación restrictiva del criterio del fumus no es contraria a la tutela judicial efectiva, en su vertiente cautelar (S.T.C. 148/93 ), sino que es una exigencia de la necesidad de evitar que, en sede de medidas cautelares , se dicten pronunciamientos que prejuzguen el fondo del asunto."

La de seis de octubre de 2006 ha dicho:

"Y, de la misma manera , la apariencia de buen Derecho, también aducida por la parte actora , tampoco puede servir sin más de fundamento para la adopción de la medida cautelar, salvo casos excepcionales, como impugnación de actos de aplicación de un Reglamento previamente declarado ilegal o los casos en que existan reiterados precedentes jurisprudenciales. Así, la STS de doce de noviembre de 2003 afirma que el fumus boni juris debe tomarse con cautela, en la medida en que en caso contrario se podría prejuzgar el fondo del asunto. Puede también citarse el ATS de siete de julio de 2004 ".

Aún más, las Sentencias de la sala dictadas en los recursos de apelación 288 y 298/97 vienen incluso a entender que la mera concurrencia de antecedentes policiales, que en este caso concurren, puede ser un factor de peso que pueda justificar una expulsión; invocan estas Sentencias la STS de 19 de diciembre de 2006 .

Y es que el actor dice simplemente que está pendiente de obtener una autorización de residencia y trabajo , sin que en modo alguno lo pruebe o ni tan siquiera lo acredite mínimamente con un principio de prueba. Luego por tanto tampoco se puede invocar esto a efectos de un eventual fumus; aparte de que la utilización del fumus debe ser cautelosa para evitar que en estas piezas de medidas se prejuzgue sin más el fondo del asunto; STS de 15-3-05 entre otras muchas.

SEXTO. Y en cuanto al arraigo, aun teniendo en cuenta el amplísimo concepto con el que juega por ejemplo la STS de 8-11-07, lo cierto es que tanto la demanda como el recurso de apelación se limitan a invocarlo, sin concretarlo de forma alguna y por supuesto sin acreditarlo lo más mínimamente.

Por tanto la única conclusión es que el auto es absolutamente correcto y debe ser confirmado en todos sus extremos.

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACION presentado por el procurador doña CARMEN PORTOLES CERVERA, designada por el turno de oficio, en nombre y representación de don Gustavo, contra auto de 24 de abril de 2007, dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo número nueve de VALENCIA, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 231/07, y desestimatorio de la solicitud de suspensión contra orden de expulsión dictada por SUBDELEGACION GOBIERNO EN VALENCIA el 17 de noviembre de 2006. SE CONFIRMA EN TODOS SUS EXTREMOS EL ACTO RECURRIDO; Y SE CONDENA EN COSTAS AL APELANTE HASTA UN TOPE MAXIMO DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DEVUELVANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE SU PROCEDENCIA.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.