Sentencia Administrativo Nº 900/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 128/2013 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a cuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 128/2013 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas, representado y asistido por el Sr. Letrado D. Antonio Luis Márquez Tobajas, contra la sentencia nº 447 de fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 756/2011 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, siendo parte apelada la entidad mercantil TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Sr. Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez y asistida por la Sra. Letrada Dª. Emilia Benavente Valdepenas; dictando en nombre de SM el Rey la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla sentencia nº 447 en el recurso contencioso administrativo 756/2011 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil TELEFONICA MOVELES DE ESPAÑA S.A. contra la resolución de fecha 11 de enero de 2011 desestimatoria del recurso de reposición adoptado por la Delegada de Ordenación del Territorio del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas de fecha 19 de octubre de 2011, recaída en expediente de protección de la legalidad 19/2011-PL, y resolución de fecha 1 de abril de 2011.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la Administración recurrida. Evacuando el traslado conferido la recurrente formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO .-No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .-Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-El Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 447 de fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 756/2011 seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En el fallo de la sentencia se acordaba estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA S.A. contra la resolución de la Delegada de Ordenación del Territorio del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas de fecha 19 de octubre de 2011, recaída en expediente de protección de la legalidad 19/2011-PL, y resolución de fecha 1 de abril de 2011, por la que se ordenaba la demolición de obras consistentes en instalación de estación base de telefonía móvil, sustitución sobre la misma de 6 módulos emisores existentes sobre el castillete de la edificación por otro (de) tres y dotación al cuarto de maquinas existentes (de un) aparato de aire acondicionado en la calle Quevedo 33, parcela catastral 0404034TG300S, y ampliado contra la resolución de fecha 11 de enero de 2012 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la misma, así como contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 1 de abril de 2011, por el que suspende la tramitación administrativa de los procedimientos en curso para la instalación de estaciones base de telefonía móvil y cualesquiera otras infraestructuras de telecomunicaciones, en tanto no se apruebe Ordenanza al respecto, acordando anular las mismas por no estimarlas ajustadas a derecho. Con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-La apelante interesa se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas en ambas instancias a la recurrente y apelada, o, subsidiariamente, se revoque en lo referente a la imposición de costas a la demandada.

Alega, en primer lugar, que la recurrente realizó una serie de obras que de acuerdo con los informes técnicos exceden de las de simple mantenimiento, por lo que no se encontrarían amparadas por la licencia de obras de fecha 16 de julio de 1999, y que fueron realizadas sin licencias, siendo declaradas no legalizables con fundamento en el Acuerdo de fecha 1 de abril de 2011, que suspendía la tramitación administrativa de los procedimientos en curso para las instalaciones base de telefonía móvil. Que la recurrente alegó que se le había causado indefensión al no tener conocimiento de tal acuerdo, pero en la sentencia y en el expediente se recoge que en el trámite de audiencia del expediente de restitución se le dio traslado no efectuando alegaciones al respecto. Que se estaría concediendo de forma indirecta licencia por quien no es competente, favoreciendo a quien se ha colocado en una clara situación ilegal y olvidando que su concesión es un acto reglado, que debe ser valorado y decidido conforme a la normativa sectorial de aplicación, sin perjuicio, en su caso, de su posterior revisión en vía judicial.

Subsidiariamente se alegaba la improcedencia de la imposición de costas, atendido que dado el tenor del suplico de la demanda, en la que se hacían varias peticiones, sólo se ha estimado una de ellas, como resulta expresamente recogido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, encontrándonos ante una estimación parcial del recurso, por lo que no procedería, al amparo de las previsiones del art. 139.1 de la LJCA condena en costas, sin que se razone la concurrencia de actuación de mala fe o temeridad.

TERCERO.-La parte recurrente se opuso al recurso de apelación, interesando su desestimación. Remitiéndose al tenor literal de la sentencia se alega como ha quedado acreditado que las obras efectuadas fueron de mero mantenimiento de una instalación legal, pues contaba con licencia concedida en 1999. Que la anulación del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 1 de abril de 2011 no se fundamenta solo en la falta de notificación a la recurrente sino en la ausencia de apoyo objetivo en que se justifique la medida, en la que parece subyacer razones de sanidad, competencia estatal, y es desproporcionada y arbitraria al prescindir de datos que los justifique por razones urbanísticas, paisajísticas o medioambientales para su adopción. Se invoca la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2002, rec. 104/02 , la sentencia del TC 8/12, de 18 de enero y la doctrina del TS, entre otras en sentencias de 9 de marzo , 15 y 16 de noviembre de 2011 , sobre la prevalencia de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones y la nulidad de los instrumentos de ordenación territorial, incluidas las ordenanzas municipales, que adolezcan de un vicio sustancial de procedimiento al no recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones y la imposibilidad de afectar a los aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de telecomunicaciones. De las actuaciones instructoras del expediente administrativo no resulta la improcedencia de la legalización de las obras ejecutadas de considerarse obras de modificación de las ejecutadas por la licencia de obras de 1999, constancia por el contrario la vulneración del art. 78.1 de la ley 30/1992 al resolverse el expediente, se alega, sin informe técnico pues el que obra parte del presupuesto erróneo de que no existía licencia de obras.

En lo que se refiere a la condena en costas se alega que se ampara en las previsiones del art. 139.1 de la LJCA , y concurriendo temeridad al haber quedado acreditada la falta de vigencia de la ordenanza municipal que se pretendía aplicar de contrario.

CUARTO.-Como se viene señalando por la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , 15 de diciembre de 1998 , en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, hemos de partir de las siguientes consideraciones:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero EDL 2000/1977463, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

QUINTO.-Atendidos los fundamentos tercero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia, en los que se ampara el fallo anulatorio de los actos impugnados, el recurso de apelación adolece de una efectiva crítica a la ratio decisoria que fundamenta aquel, pues esta no se limita a la apreciación de la falta de notificación del Acuerdo de 1 de abril de 2011 a la recurrente, acuerdo al que se amplió el recurso - y ciertamente la audiencia en un posterior expediente de restauración de la legalidad urbanística, que corresponde y alcanza al objeto de aquel, aunque se fundamentase en dicho Acuerdo, no podría suplir un defecto afectante a la tramitación de dicho acuerdo - sino, y de acuerdo con la Jurisprudencia que debidamente relaciona en el fundamento de derecho tercero, la ausencia de justificación de la medida adoptada por razones urbanísticas, paisajísticas, de imagen de la ciudad o medioambiental, que ampara la apreciación de su carácter desproporcionado y arbitrario, pronunciamiento este que priva de fundamentación a la resolución recaída en el expediente de legalidad, por la que se ordenaba la demolición de la obra ejecutada, fundamento que no es controvertido en el recurso de apelación que no realiza una crítica de la sentencia en este extremo en orden a apreciar la conformidad a derecho del referido Acuerdo.

Por lo tanto, dado que la resolución del expediente de legalidad urbanística se amparaba en el referido Acuerdo de 1 de abril de 2011, como señala la sentencia de instancia, la consecuencia del precedente pronunciamiento, por el que se considera aquel no conforme a derecho - no por la ausencia de notificación a la recurrente, que amplió contra aquel su recurso, sino por su carácter desproporcionado, arbitrario y carencia de fundamento en las competencias de las Entidad Local - no puede ser otra que la carencia de motivación jurídica suficiente y correcta de la resolución recaída en el expediente de legalidad.

No resulta controvertida la efectiva existencia de una precedente licencia, de 16 de julio de 1999, expediente 781/99, con relación a las obras litigiosas, por lo que, por la propia descripción de los hechos en el acuerdo de incoación, no se trata de un supuesto de ' implantación de estaciones bases de telefonía móvil', sino de obras que en todo caso debería considerarse si comportaba ampliación, o simple reforma, de las ya ejecutadas, sin que, efectivamente, respecto de estas obras se hubiera interesado licencia al efecto, pero sin que esta circunstancia de por si pueda excluir el carácter legalizable de las ejecutadas, y sin que la apreciación de ese carácter ilegalizable pudiera fundarse en el referido Acuerdo de 1 de abril de 2011, por las razones expuestas en la sentencia de instancia, que fundamentan su anulación - y que no han sido controvertidas, pues en el recurso de apelación no se realiza esfuerzo alguno dialectico para justificar, conforme a las competencias urbanísticas de la Entidad Local, la conformidad a derecho de aquel - ni aun por el alcance que le era propio. Y sin que del informe técnico en el que se ampara la resolución recaída en el expediente de legalidad se evidencie otra causa que ampare la orden de demolición, sin previo tramite de legalización, acordada, pues se obvia la existencia de previa licencia y de obras preexistentes amparadas en aquella, no obstante lo cual si se refiere que se ha realizado una sustitución (lo que implica una obra precedente) de los módulos emisores (seis) por otros (tres) de mayor dimensión, pero sin otra concreción, y sin que se refiera si esa nueva dimensión fuera ilegalizable, con relación a la normativa técnica o urbanística, pues la única razón que ampara la declaración de no ser las obras legalizables (folio 30 del expediente) son las previsiones del Acuerdo 1 de abril de 2011, y las previsiones de suspensión de procedimientos para la 'implantación' de instalaciones, desatiendo la realidad de la obra ya ejecutada en fechas precedentes, amparada en licencia concedida al efecto, y sobre la que se realiza una sustitución de elementos y dotación de aparatos de aire condicionado respecto de la que no se concreta causa técnica o urbanística que determine su carácter ilegalizables, y sin que se especifique la mayor dimensión (altura, superficie ocupada, etc) que no se evidencia directamente del material gráfico aportado por la recurrente. Por lo tanto del expediente no se justificaba otra causa que amparase la apreciación del carácter ilegalizable de la obra ejecutada sobre la preexistente que el Acuerdo de 1 de abril de 2011.

Por lo tanto, la valoración que la sentencia de instancia realiza del acuerdo impugnado recaído en el expediente de legalidad urbanística es acorde a las previsiones del art. 183 de la LOUA y justifica la anulación de la orden de demolición sin previo tramite de legalización acordada, sin que los pronunciamientos de la sentencia, por su propio alcance comporten concesión indirecta alguna de licencia, como, de forma escasamente fundada, se invoca en el recurso de apelación, sino adecuado enjuiciamiento del contenido de la orden de demolición recaída en el expediente de restablecimiento de legalidad urbanística, de conformidad con la fundamentación de la misma, y el tenor del informe técnico en que se amparaba, que se limitaba a la invocación de un Acuerdo, de 1 de abril de 2011, asimismo impugnado, y anulado por razones que, reiteramos, no han sido debidamente controvertidas en este recurso.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia en sus pronunciamientos de fondo.

SEXTO.-En lo que se refiere a la condena en costas, ha de apreciarse que la sentencia de instancia, se limita a señalar en su fundamento de derecho sexto que ' conforme al tenor del artículo 139 LJCA en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas a la parte demandada'. Dicho precepto establece en su apartado primero:

' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'

Aunque en el fallo de la sentencia se acuerda estimar el recurso contencioso administrativo, en el fundamento de derecho quinto in fine expresamente se señala que ' procede la estimación de la demanda en cuanto a la nulidad de las resoluciones impugnadas; no así en cuanto a la solicitud genérica de medidas a que se refiere el punto segundo de su suplico, y ello no solo por su generalidad, sino porque, de lo actuado en vía administrativa no puede deducirse que ésta petición hubiera sido objeto o debate en ella por la recurrente, por lo que no procede un pronunciamiento jurisdiccional en cuanto ni se ha pedido ni se ha razonado por la recurrente en vía administrativa'.Concurre por lo tanto una estimación parcial de la demanda, lo que excluye la aplicación de las previsiones del párrafo primero del art. 139, sin que se comprenda en la sentencia un razonamiento de la apreciación de mala fe o temeridad en el sostenimiento de la acción que amparase la imposición de las costas, pese a la estimación parcial del recurso, a la demandada, y sin que pueda ser suplido dicho razonamiento del Juez de Instancia por esta Sala. Por lo tanto, procede en este extremo estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia en lo que se refiere a la condena en costas a la demanda, declarando que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.-De conformidad con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas contra la sentencia nº 447 de fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo nº 756/2011 , debemos acordar y acordamos revocar la sentencia de instancia en lo que se refiere al pronunciamiento de condena en costas a la demandada, declarando en su lugar que estimado parcialmente el recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos