Sentencia Administrativo Nº 90008/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 120/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90008/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 120/11

APELANTE/S: D. Mauricio

PROCURADOR/A:SRA. GARCIA SANCHEZ

RECURRIDO/S:DÑA. Marina .

AYUNTAMIENTO DE SIERO

PROCURADORES: SR. ALVAREZ FERNANDEZ.

SRA.SUAREZ GARCIA

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 8/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a treinta de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 120/11, interpuesto por D. Mauricio y representado por la Procuradora Dña. Marta María García Sánchez contra Dña. Marina y por el Ayuntamiento de Siero, representados respectivamente por los Procuradores D. Luis Alvarez Fernández y Dña. Azucena Suárez García. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 8/10 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo .

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 31 de enero de 2011 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de enero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 31 de enero de 2011 , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 8/2010, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Siero de fecha 4 de diciembre de 2009, expediente NUM000 , por la que estimando el recurso de reposición contra la dictada el 13 de enero de 2009 se declara el estado posesorio público del denominado 'Camino 2' en todo su trayecto, declarando la nulidad de la primera de las resoluciones impugnadas por no ser ajustada a derecho.

Interesa el ahora apelante que se revoque la resolución recurrida y se dicte sentencia por la que se declare conforme a Derecho la resolución del Ayuntamiento de Siero, de fecha 4 de diciembre de 2009, por la que se declara el estado posesorio público del denominado 'Camino 2' en todo su trayecto, alegándose para ello la vulneración del artículo 218 de la LEC por incongruencia de los fundamentos de derecho de la sentencia, que se consideran contradictorios entre sí; la vulneración del artículo 89 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 68 del mismo texto legal ; y el error flagrante en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina de los actos propios.

La particular apelada se opone al recurso de apelación por las razones que expone, interesando su desestimación y la confirmación en sus propios términos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En primer término, se rechaza el vicio de incongruencia en que se dice que incurre la sentencia apelada, con la consiguiente indefensión del aquí apelante por infracción del contenido del artículo 218 de la LEC , pues con arreglo a la conocida doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. En el caso de autos tras tener en cuenta que la sentencia de instancia acoge las alegaciones de la recurrente, argumentando cumplidamente el por qué el acto recurrido vulnera los derechos por aquella invocados, resulta evidente que no puede apreciarse incongruencia por el hecho de que no se desestime la pretensión anulatoria formulada respecto del mencionado acto toda vez que al apreciar que existe vulneración de derechos invocados por la actora aquí apelada en los términos que expone, lógicamente no solo estima el recurso respecto de la pretensión deducida sino que además la sentencia da respuesta en derecho a dicha estimación empleando diversos argumentos, siendo el primero y fundamental la extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto contra una resolución firme recaída en un expediente en el que el apelante no se había personado ni con quien se entendieron las actuaciones por no tener la condición de interesado necesario, de manera que la concurrencia de esta primera causa de nulidad no combatida siquiera en esta alzada haría innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas, que en la instancia fueron abordadas en aras de salvaguardar el principio de economía procesal al haberse planteado de forma subsidiaria un recurso extraordinario de revisión al amparo de lo establecido en el artículo 118.2 de la Ley 30/1992 . Por ello, a mayor abundamiento, la sentencia recurrida concluye que la resolución recurrida sería también disconforme a derecho por no haberse dictado tras una previa declaración de titularidad pública del bien en cuestión en el ámbito del ejercicio de las potestades que la legislación de bienes públicos y la de régimen local atribuyen a las Administraciones Públicas en general, y a los Ayuntamientos en particular, para la defensa de su patrimonio, con lo que al haberse examinado como otro motivo de impugnación alegado la concurrencia de los requisitos de la potestad de recuperación posesoria del Ayuntamiento, ninguna incongruencia se aprecia en la conclusión que en la sentencia se alcanza.

TERCERO.- Toda vez que la potestad para la recuperación de sus bienes constituye para las Corporaciones Locales no solo un derecho, sino un deber, que viene recogido en los artículos 82 a) de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases del Régimen Local, y 71 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986, su posible ejercicio en cualquier tiempo está sujeto a la prueba del dominio por parte de la Administración, siendo suficiente la prueba de un uso público, y que éste haya sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria, facultad que no puede ejercitarse cuando existan dudas sobre la usurpación del bien demanial, o imprecisión o vaguedad en su ámbito físico, porque, en tal caso, excedería de la naturaleza estrictamente posesoria, convirtiéndose en un acto de definición de la propiedad, para la que la Administración carece de competencia, por corresponder a la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, aún siendo a esta última a la que corresponde resolver en definitiva sobre la cuestión del dominio en lo que a los caminos se refiere, la actividad de la Administración encaminada a la recuperación de aquellos que decide considerar como públicos sí está sujeta a revisión de la legalidad de su actuación por parte de los Tribunales de lo contencioso-administrativo, a quienes, sin pronunciarse sobre la definitiva propiedad de tales bienes, corresponde decir si se han ejercitado correctamente las facultades de orden recuperatorio, tanto en el aspecto formal o procedimental como en el de fondo. Así las cosas resulta que la cuestión central en el presente proceso consiste en pronunciarse acerca de si se da, al menos, una apariencia de posesión del camino por parte de Ayuntamiento, para lo que es decisivo constatar que por el mismo no se han seguido los trámites propios establecidos para investigar, deslindar o recuperar la posesión de los caminos que, como bienes de uso público regulados en el artículo 74 de la Ley de Régimen Local , Texto articulado de 18 de abril de 1986, se hallen bajo la tutela de dicha Corporación, y artículo 82 a) de la Ley reguladora de Bases de Régimen Local , Ley 7/1985, conforme así lo especifican claramente los artículos 44 y siguientes del Reglamento de Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, sin perjuicio de reconocer, como se dijo, que corresponden a la jurisdicción civil todas las cuestiones relativas a la determinación de la propiedad de los mismos; y ante la ausencia de seguimiento de un específico procedimiento para la protección de los bienes de las Entidades Locales, la resolución impugnada no sólo no da respuesta concreta a lo expresamente solicitado sino que al declarar el estado posesorio público del denominado 'Camino 2' en todo su trayecto, obvia trámites esenciales y no tiene en cuenta que la presunción de titularidad pública de los caminos en que, como el litigioso, existan dotaciones públicas de asfaltado y alumbrado, puede ser desvirtuada, como así ocurre, por las circunstancias puestas de manifiesto por el informe de 2 de enero de 2009 emitido por el Jefe de la Sección de Patrimonio del Ayuntamiento, que sirvió de base para la resolución municipal que la sentencia recurrida mantiene, y no contradichas por la testifical llevada a cabo, de que dicho camino únicamente aparece reflejado en el plano del Instituto Geográfico Nacional, pero no en el catastro, ni en el amillaramiento del Pla de 1953, ni en el PGOU, habiendo sido considerado por el Ayuntamiento como privado en otros expedientes, como el de licencia para construir una vivienda unifamiliar sin exigencia de retranqueo frente a ese camino, o el de licencia para proceder a su cierre, con lo que al no existir datos suficientes para sostener su titularidad pública en la parte del trayecto del mismo que discurre entre las fincas de la demandante apelada, procede confirmar la sentencia objeto de esta apelación.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado nos conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia apelada, con la consecuencia de hacer imposición de las costas producidas a la parte apelante al haber sido desestimadas sus pretensiones y no concurrir méritos para hacer un pronunciamiento de no imposición de las mismas, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Marta María García Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Mauricio , contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 8/2010 , siendo partes apeladas doña Marina y el Ayuntamiento de Siero, respectivamente representadas por los también Procuradores don Luis Álvarez Fernández y doña Azucena Suárez García, sentencia que se confirma en sus propios términos, haciendo expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno y de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.