Sentencia Administrativo Nº 90089/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90089/2014

APELACION Nº 28/2014

APELANTE: D. Jesus Miguel

PROCURADORA: DÑA. ISABEL QUIROS COLUBI

APELADOS: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS y AYUNTAMIENTO DE ALLER

PROCURADORES: D. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO y D. SERGIO PEREZ HERNANDEZ

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 89/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a doce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 28/2014, interpuesto por D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dña. Isabel Quirós Colubi, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Raquel Fernández González y como apelados COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS y AYUNTAMIENTO DE ALLER, representados por el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Natalia Rodríguez Arias y el Procurador D. Sergio Pérez Hernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Mª Fernández González, respectivamente. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 328/2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 30-9-2013 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 9 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013 , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Oviedo, en autos del Procedimiento Abreviado seguidos ante el mismo con el núm. 328/2011, que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el sindicato aquí apelado contra la resolución de 18 de mayo de 2011 del Ayuntamiento de Aller, por la que se formaliza contrato de trabajo con el ahora apelante, declara la disconformidad a derecho de la citada resolución y su nulidad, así como la de los actos derivados de ella.

Por la parte apelante, se solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada dando valía a la contratación laboral mantenida por el actor apelante con el Ayuntamiento de Aller, y así validez a la resolución de su Alcaldía de 18 de mayo de 2011, que la posibilitó.

Se alega, en síntesis, en apoyo de la pretensión deducida, que se dio la urgencia de la contratación de un electricista en el Ayuntamiento de Aller, en abril de 2011, y no en diciembre de 2010, por estar cubiertas las necesidades del servicio eléctrico del Ayuntamiento hasta el 30 de marzo de 2011, procediéndose a la selección entre los candidatos remitidos por el Servicio Público de Empleo con ejercicio teórico y práctico y valoración del currículo, quedando excepcionada la publicidad por aplicación analógica de la Orden APU 1461/2002 de 6 de junio.

Por su parte, el sindicato apelado, tras alegar que se han resuelto en la instancia todas las cuestiones planteadas de manera acomodada al orden jurídico que resulta aplicable, sin quiebra o reproche alguno, solicita que se dicte sentencia en el sentido de desestimar el recurso y confirmar en todos sus términos la sentencia recurrida.

El Ayuntamiento de Aller, aunque personado en las actuaciones, no opuso razón alguna en contra del recurso.

SEGUNDO. -Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso- administrativo, el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

La sentencia objeto del presente recurso, tras analizar las posturas de las partes en conflicto y la normativa aplicable al caso, concluye afirmando que en el presente caso nos encontramos con una plaza de funcionario, vacante desde junio de 2010 por jubilación, que debió ser cubierta con un funcionario interino y no con una contratación laboral, incurriendo el Ayuntamiento de Aller en vulneración del ordenamiento jurídico al obrar del modo en que lo hizo, sin ni siquiera acudir a un procedimiento público, con la consecuencia directa de la nulidad de la resolución impugnada, criterio que la Sala comparte, al no apreciar que se hubiera incurrido en error alguno al valorar la prueba practicada pues la necesidad de provisión de la plaza de oficial de oficios- electricista surge desde el momento mismo en que se generó la vacante por jubilación en junio de 2010 y, en todo caso, desde que el sustituto pasó a situación de incapacidad temporal en fecha 13 de diciembre de 2010, momento en debió proveerse la vacante acudiendo a un procedimiento respetuoso con los principios de acceso a la función pública y, en particular, el de publicidad, conforme establece el artículo 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , al señalar que: ' 2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'. Sentado esto, debe añadirse que la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de la Administración Local, dispone que: ' Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso, de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera'.

Conforme a ello, los argumentos del apelante deben decaer toda vez que la formalización con el mismo de un contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo desde el día 24 de mayo de 2011 para cubrir provisionalmente la vacante producida por jubilación en fecha 2 de junio de 2010 del funcionario municipal que venía desempeñando la plaza controvertida, se efectuó en franca vulneración de la normativa anteriormente citada, pues se procedió a su contratación al amparo de lo establecido en el artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para cubrir provisionalmente una plaza de funcionario, obviando que tanto el régimen normativo como el organizativo de funcionarios y laborales difieren en aspectos sustanciales que impiden una confusión como la que en el acto administrativo impugnado se produce, y más aun sin seguir procedimiento alguno conforme se ha dicho anteriormente, con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y, en particular, el de publicidad, pues al acudir al Servicio Público de Empleo para obtener una lista de cuatro candidatos posibles para cubrir la plaza, se ha soslayado el cauce normal de anuncio de la convocatoria a través del BOPA o de un medio que garantice suficientemente su difusión, facilitando el conocimiento público de la necesidad de provisión de la plaza, de sus características esenciales y de los requisitos exigidos para su provisión, así como de la apertura de un plazo razonable para presentación de solicitudes por parte de posibles interesados, que no pueden quedar limitados a aquellos demandantes de empleo inscritos en las oficinas del INEM, organismo a quien se ha hecho la oferta genérica de empleo.

Finalmente, tampoco puede prosperar la pretensión de que la contratación se efectuó así en razón de la urgencia que existía para cubrir la plaza, toda vez que, ni se ha acreditado dicha urgencia, ni parece que la prestación de servicios como electricista conlleve aparejada semejante condición, cuando la vacante que se trataba de cubrir por ese irregular medio llevaba ya varios meses sin cubrir.

Razones todas ellas que determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a Derecho.

TERCERO. -En materia de costas procesales procede hacer imposición de las mismas al apelante, al rechazarse su recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, si bien se hace excepción de las mismas a las causadas por el Ayuntamiento de Aller, dada su no oposición formal al recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jesus Miguel , representado por doña Isabel Quirós Colubí, Procuradora de los Tribunales, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Oviedo , en autos del Procedimiento Abreviado seguidos ante el mismo con el núm. 328/2011, la cual se mantiene en sus propios y acertados términos. Con imposición de costas al apelante, de las que quedan excepcionadas las causadas por el Ayuntamiento de Aller.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.