Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 904/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 272/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0041551

Recurso de Apelación 272/2022

Recurrente: D./Dña. Pedro Francisco

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 904/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día tres de noviembre del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 272- 2022 seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos y Mencía en nombre y representación de Pedro Francisco,bajo la dirección del Letrado Sr. D. Ángel Alfredo Arrién Paredes contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 282-2021 por virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2021, expediente administrativo nº NUM000, que desestima el recurso de reposición interpuesto por Pedro Francisco contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2021 que ordenó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:La representación procesal del nacional venezolano Pedro Francisco interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el mismo contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2021 que ordenó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero.

SEGUNDO:Dicho recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid que tramitó procedimiento abreviado nº 282-2021 en el cual, en fecha 13 de enero de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:

'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Francisco, representado y bajo la dirección letrada de don Alfredo Arrién Paredes, contra los actos administrativos identificados en el Fundamento de derecho primero de esta resolución.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO:Notificada la expresada resolución a la representación de Pedro Francisco, la misma, mediante escrito fechado el 2 de febrero de 2022 interpuso contra ella recurso de apelación en el que, tras alegar lo que a su derecho convino, terminaba con la súplica que se estimase el recurso y se acordase revocar la sentencia apelada dictándose resolución que declare la nulidad del procedimiento de expulsión y su consiguiente revocación. Subsidiariamente, solicitaba de la Sala, que, para el caso de no declararse la nulidad de la resolución recurrida se aplique una medida menos gravosa como puede ser una multa proporcionada.

CUARTO:Tras subsanarse los defectos procesales que adolecía su pretensión, en fecha 15 de febrero pasado se admitió el recurso disponiéndose dar traslado al Abogado del Estado para que lo impugnase lo que verificó en fecha 10 de marzo de 2022 en escrito en el que interesó se desestimase el recurso con expresa imposición de costas al apelante.

QUINTO:Por diligencia de 14 de marzo de 2022 se acordó elevar los autos a esta Sala a fin de sustanciar la apelación. Recibidas las actuaciones se acordó formar rollo de sala y mediante diligencia de 11 de abril pasado se dejaron las diligencias guardando turno para señalamiento, que fue acordado por providencia de fecha 26 de octubre, en la que además fue sustituido el Magistrado ponente, quedando fijada la deliberación para el siguiente 2 de noviembre siguiente, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación formulado por la representación del nacional venezolano Pedro Francisco la sentencia de fecha 13 de enero de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 282-2021 por virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el expresado Pedro Francisco contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2021 que ordenó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero.

Antes de analizar el contenido de la sentencia de instancia, conviene que fijemos unos datos fácticos necesarios para el desarrollo de esta sentencia.

El recurrente es nacional venezolano, lleva en España desde el año 2008, el mismo tiene una autorización de residencia como familiar de nacional de la Unión que tiene validez hasta el año 2023. El mismo fue condenado en virtud de sentencia firme de la Audiencia de Madrid (sección 17ª) a la pena de 4 años de prisión como autor responsable de un delito de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183.1 del Código Penal. En la fecha en que se redactó la sentencia se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario Madrid-3 Valdemoro.

La sentencia de instancia analiza primeramente la normativa vigente y la jurisprudencia aplicable, y, tras ello en el fundamento 5º analiza la 'cuestión controvertida' señalando lo que transcribimos:

'Sentado lo anterior, en el presente caso, la Resolución impugnada, amparada por los informes que le preceden, pone de manifiesto motivadamente que la presencia del recurrente en España 'representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público'. Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta una pluralidad de datos: antecedentes penales, detenciones y requisitorias ordenadas por distintos Juzgados; a lo que añade que no consta que tenga domicilio conocido ni que esté dado de alta en la Seguridad Social, careciendo de modo de vida conocido. De todo ello, infiere que la práctica de actividades delictivas constituye su modus vivendi y, tras todo ello, alcanza una conclusión razonada y razonable, que no ha sido desvirtuada en el presente caso.

En efecto, de los datos obrantes en el expediente administrativo, y consultado el Registro Central de Penados, consta que el recurrente fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 17, de fecha 15/07/2019 , a la pena de 4 años de prisión como autor responsable de un delito de abuso sexual a menores de 16 años

Por otro lado, según la base de datos de la Dirección General de la Policía le consta una detención con fecha 19/07/2018 por reclamación judicial.

De lo anterior cabe concluir que el recurrente supone un riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, careciendo de cualquier interés de integrarse en España, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Y esta amenaza enerva cualquier arraigo social y familiar que pueda tener. En este sentido, en Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, sección 10ª de 22 de junio de 2017 (rec. 686/2016 ) se afirma que:'(...) Las características de este arraigo plural del extranjero en nuestro país no pueden primar sobre la necesaria protección del orden público...' y añade'(...) Finalmente, aunque el arraigo familiar que tiene el recurrente en España, por sus vínculos con nacionales y residentes en nuestro país (progenitores, hermanos y sobrinos), es ciertamente relevante, no lo es, sin embargo, hasta el punto de prevalecer sobre la protección del orden público derivada de los elementos a que se ha hecho alusión anteriormente.'

En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ antes citada de 12 de julio de 2017 concluye que:'(...) Tal hecho delictivo, por su naturaleza y entidad, supone la observancia por parte del recurrente de una conducta contraria al orden público, según el criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo. En realidad, ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por los hechos por los que ha sido condenado y detenido el recurrente. No cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SsTS de 8 de Febrero de 1.999, 4 y 14 de Marzo, 18 de Abril, 9 de Octubre y 27 de 2.000 y 27 de Noviembre de 2.002 ( STS 17 de febrero de 2003)...'y termina diciendo que'(...) En cualquier caso, la causa de expulsión del recurrente no es la estancia ilegal, sino la comisión previa de un delito grave, y su conducta supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Por lo demás, el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino en integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, lo que, como decimos, no ha realizado el recurrente.'

En conclusión, su conducta es contraria al orden público, y carece de cualquier interés en integrarse en España, quebrantando las más elementales normas de convivencia, de tal forma que no puede ahora tratar de eludir sus responsabilidades acudiendo a su condición de ciudadano comunitario.

Procede, por tanto, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.'

Frente a este razonamiento, se alza la representación del apelante, sosteniendo, primeramente, que la sentencia de instancia valora erróneamente el marcado arraigo de su representado. Señala que llegó a España en el 2008, y que, si bien no ha trabajado, ha contado siempre con domicilio conocido, y si no ha trabajado ha sido debido a su edad y por el cuidado de los padres de su esposa de avanzada edad. Estando inscrito como demandante de empleo. Señala que desde su llegada a España se ha estado formando, lo que acredita con diversa documentación, y cuenta con dos informes de arraigo social favorables emitidos por la Comunidad de Madrid. Su esposa es nacional española y tiene trabajo estable en nuestro país como profesora a tiempo parcial, percibiendo una pensión de jubilación de 1300 € de Venezuela. Indica que el mismo tiene 66 años y problemas de salud de los que está siendo tratado por la sanidad española.

Lleva sin residir en su país de origen desde hace más de veinte años, careciendo de vínculos con Venezuela, no teniendo familia en dicho país. Señala como él y su esposa trabajaron en EEUU desde el 2000 al 2008, fecha en que vinieron a España, de donde no han salido en todo ese tiempo. Los padres de su esposa vinieron a España por su avanzada edad, siendo el recurrente quien se ocupaba de su cuidado y atención. Señala que su suegro falleció a la edad de 93 años en diciembre de 2020 y su suegra, que le sobrevive, tiene 87 años de edad, estando en silla de ruedas, por lo que de ser expulsado sería un grave perjuicio para su esposa quien se vería imposibilitada de trabajar por tener que cuidar a su madre, ya que no cuenta con bienes para contratar un cuidador o para ingresarla en una residencia, pues afirma que la pensión que decía más arriba recibir por parte del Estado Venezolano, ya no la recibe pues ese estado no las paga.

Reseña los documentos que aporta (que coinciden con los aportados en la instancia) y, que, a juicio de su representación evidencian el gran arraigo que tiene en nuestro país, que, considera debe de pesar favorablemente a su favor, considerando que expulsarle sería un doble castigo, pues el delito por el que se le quiere expulsar ha sido ya castigado y está cumpliendo condena. Indica que sus hijas y toda su familia tienen condición de asilados en EEUU, donde llevan residiendo más de veinte años, y, en todo caso, de expulsársele a algún sitio debería ser a EEUU, y no a Venezuela, donde carece de cualquier contacto.

En segundo lugar, reseña la situación en su país de origen. Este alegato que se contiene en el apartado II de los fundamentos sustantivos del recurso, es una mera reproducción literal de lo que dijo en la demanda (vid folio 21 y ss de los autos del Juzgado).

Finalmente, concluye en el inciso III de la fundamentación señalando, como, a su juicio, existe un error por parte de la sentencia en el juicio de ponderación de intereses. Analiza para ello el concepto de orden público, señalando que a la luz de la Directiva 2004/38, estos motivos de orden público que pueden justificar la expulsión deben ser 'imperiosos'. Señala así que, dada su condición de residente comunitario, no puede ser expulsado, pues el mismo tiene una evidente situación de arraigo, con perfecta adaptación a la vida y sociedad española, sin que sean ciertas las afirmaciones que se contienen en la sentencia referidas a qué carece de domicilio conocido, así como que no tiene medios de vida, infiriéndose que la comisión de delitos es su ' modus vivendi' , la condena que ha tenido es por único delito, y el apelante se encuentra sometido a reeducación. En relación con el delito por el que fue condenado señala que es insuficiente para justificar su expulsión como establece la jurisprudencia, señalando a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2011, que cita, así la del mismo Tribunal de fecha 27 de noviembre de 2000 y la de la Sala del TSJ de Castilla la Mancha de fecha 9 de marzo de 2016 (rec.196/2014), que ya citaba en la demanda inicial, por todo lo cual, termina solicitando la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia y la consiguiente nulidad de la expulsión; con carácter subsidiario interesa que, caso de no aceptarse la pretensión principal, se imponga una multa proporcionada.

Por su parte, la Abogacía del Estado, tras analizar el contenido de la sentencia, señala la conformidad a derecho de la resolución recurrida, señalando la naturaleza de la condena penal que se ha impuesto al apelante, que considera una amenaza real, actual y suficientemente grave del orden público, que afectan a la convivencia social y hace que la expulsión del apelante sea procedente a la luz del art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero. Señala que la expulsión del recurrente a Venezuela, dada su situación política, no constituye una amenaza concreta para el recurrente quien nunca se ha significado como opositor del régimen, lo que se evidencia en el dato que, a lo largo de los años en que ha residido en España, nunca ha solicitado el reconocimiento de su condición de refugiado.

SEGUNDO:Como vemos, al hilo de la impugnación, se plantean varios motivos, que hemos enumerado, siguiendo la sistemática del escrito de interposición, sin embargo, el recurso no se agota en los tres ordinales que se expresan, sino que además, se plantean, no con abundante desarrollo, pero que no por ello pueden dejar de examinarse, dos alegatos más, cuáles serían, la existencia de un supuesto bis in ídem, pues el ahora apelante ya ha sido condenado penalmente por los mismos hechos, y, por otro lado, sostiene que, subsidiariamente se le podría imponer una sanción de multa.

Empecemos con el tema del ' bis in ídem', ello exige que analicemos la naturaleza de la expulsión del art. 57.2 de la LOEx, para el régimen general y el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, para los residentes comunitarios, que regulan un supuesto muy parecido de expulsión por previa condena penal. En efecto, según cual sea la naturaleza que prediquemos de estas expulsiones, concluiremos que existe o no un supuesto de bis in ídem prohibido.

En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', ello, no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería -leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54-, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que nos ocupa del 57.2. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a 'las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador' no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como ' causa de expulsión' en el apartado 2 del precepto.

Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países -que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año'- no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' (art. 6 y considerando 8).

Ahora bien, como analiza la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020) en la que se aborda esta misma cuestión, la circunstancia que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una 'función represiva, retributiva o de castigo' propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: 'la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado'.

No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

En este orden de razonamientos, la citada sentencia de 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020), sienta la siguiente doctrina

'Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales -que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE-, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia, y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16, apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993, 236/2007, 186/2013, 131/2016, 201/2016, 14/2017, entre otras-, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE, entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva 'ope legis' de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta.'

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72 De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ( Directiva 2003/109 / CE, del Consejo , de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40 / CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)'.

Esta doctrina, que por lo demás es muy antigua, y puede decirse que consolidada y segura, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (RCAs 32/2009) en la que compendia toda la doctrina anterior o la más moderna de 19 de febrero de 2019, (RCAs 5607/2017).

Resulta así que la condena penal y las expulsiones que nos ocupan (la del 57.2 y la del art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero) están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos; pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

Llegados a este punto señalaremos que el principio ' non bis in idem'si bien no aparece regulado de forma expresa en el Texto Constitucional, sí tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico al estar íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad recogidos en el artículo 25 de la Constitución (en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional número 2/1981), e impide que autoridades de un mismo orden, a través de procedimientos distintos, puedan sancionar una misma conducta ilícita, pues esa duplicidad de sanciones supondría una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendidel Estado. Sin embargo, esta afirmación no puede hacernos obviar el hecho de que cuando la sanción penal y la administrativa tienen distinto fundamento jurídico es perfectamente posible que, aún partiendo de unos mismos hechos, se incoen dos procedimientos y se adopten dos medidas distintas, una penal y otra administrativa, y en esta situación no cabría hablar de vulneración del principio ' non bis in ídem'.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, la medida de expulsión considerada tampoco afecta al principio ' non bis in ídem'. Toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 234/1991 y 242/1994) y de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ( S.T.S 22 de mayo de 2000) que se citan, la medida de expulsión no puede ser considerada ni confundida con la pena privativa de libertad impuesta por la jurisdicción penal a la persona extranjera afectada, por responder ambas a distinta naturaleza jurídica y producirse en ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes. Por tanto, la consideración de la condena penal conducta dolosa tipificada en nuestro ordenamiento como delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, como ocurre en nuestro caso, como una causa automática y autosuficiente de expulsión no resulta, en abstracto, disconforme a Derecho, de lo que se infiere, de modo necesario, que no son incompatibles la sanción penal y la expulsión de la que es objeto del ahora apelante.

TERCERO:Despejada esta cuestión, hemos de señalar que, pese a lo que dice el apelante la sentencia de instancia nunca ha negado el arraigo de este, lo tiene por ser familiar de nacional comunitario. Tampoco le atribuye al mismo el delito como 'modus vivendi', sino que, claramente se indica en el primero de los párrafos del fundamento 5º de la sentencia recurrida, que esa afirmación es del acto recurrido. La sentencia razona, a nuestro juicio, con acierto que dado el delito cometido y su naturaleza, el del art. 183 del Código Penal, que se castiga con penas de dos a seis años, el sujeto pasivo del mismo, un menor de 16 años, considera que, pese al arraigo que no se cuestiona, el orden público afectado por la infracción penal prima más que esta situación de arraigo.

CUARTO:En efecto, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/ 148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

'1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

'16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

'52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

'Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999, Calfa, C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.

Pues bien, el artículo 1 del Real Decreto 240/2007 contempla, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de su familiares incluidos en el ámbito de aplicación de dicha norma, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

Por su parte, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone en sus seis primeros apartados:

'Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

En interpretación de este precepto el Tribunal Supremo ha señalado:

'Las declaraciones que se contienen en las referidas sentencias del TJUE y que se han reproducido dan respuesta, cumpliendo con lo dispuesto en el art. 93.1 de la LJCA , a la genérica cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso de casación sobre la interpretación de la exigencia de que existan 'motivos imperiosos de seguridad pública', en sus distintas consideraciones e implicaciones, como son, sintéticamente: el serio perjuicio que causa la expulsión a las personas afectadas; el grado de integración en el Estado de acogida como base del alcance del régimen de protección frente a la expulsión; el refuerzo de la protección en relación con los ciudadanos de la Unión que han residido en el Estado de acogida durante los diez años anteriores; que el concepto 'motivos imperiosos' es más limitado que el de 'motivos graves' y referido a circunstancias excepcionales; el concepto de 'seguridad pública ' comprensivo tanto de la seguridad interior como exterior del Estado; que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública ; que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros; que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE , 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública ', cuya gravedad debe valorar el Tribunal nacional en el examen individualizado; que la conducta del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad; que la medida de expulsión debe basarse en una examen individual de cada caso concreto; que la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, a cuyo efecto deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales afectados; y que corresponde al órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta todos los datos señalados en la norma y doctrina establecida, determinar si la conducta integra el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública '.

Una síntesis del alcance del concepto examinado se refleja en sus aspectos esenciales en los fundamentos 33 y 34 de la sentencia de 22 de mayo de 2012 que antes se han reproducido.

QUINTO:Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.'

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Pedro puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Pedro el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Pedro fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Pedro fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Pedro , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

'23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

'50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.

SEXTO:Las declaraciones que se contienen en las referidas sentencias del TJUE y que se han reproducido nos plantean el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública, en sus distintas consideraciones e implicaciones, como son, sintéticamente: el serio perjuicio que causa la expulsión a las personas afectadas; el grado de integración en el Estado de acogida como base del alcance del régimen de protección frente a la expulsión; el refuerzo de la protección en relación con los ciudadanos de la Unión que han residido en el Estado de acogida durante los diez años anteriores; que el concepto 'motivos imperiosos' es más limitado que el de 'motivos graves' y referido a circunstancias excepcionales; el concepto de 'seguridad pública' comprensivo tanto de la seguridad interior como exterior del Estado; que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública; que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros; que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública', cuya gravedad debe valorar el Tribunal nacional en el examen individualizado, tal y como nos ha recordado recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018) que la conducta del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad; que la medida de expulsión debe basarse en una examen individual de cada caso concreto; que la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, a cuyo efecto deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales afectados; y que corresponde al órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta todos los datos señalados en la norma y doctrina establecida, determinar si la conducta integra el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública'.

Pues bien, a falta de otros elementos, desconocemos los hechos por los que el apelante fue condenado penalmente, pues no se ha aportado la sentencia condenatoria, por ello el juicio que hagamos sobre los hechos necesariamente tiene que ser en abstracto y sobre el parámetro del reproche penal que el legislador asocia tal conducta. Sabemos que el legislador castiga el delito del art. 183.1 del Código Penal, consistente en la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con penas de dos a seis años de prisión, con lo que, los hechos debieron de tener una cierta entidad, bien por la edad de la víctima, bien por la gravedad de los actos, pues la pena se puso en la mitad superior de la escala gradual, con lo que resulta imposible restar gravedad al ataque a la indemnidad sexual de un menor que es el bien jurídico protegido por tal delito.

Ese hecho, a juicio de la Sala, tiene virtualidad y entidad suficiente para contrarrestar el arraigo que reconoce la sentencia, pues implica un ataque a los valores esenciales de nuestro ordenamiento que es el de la protección de los menores y que se garantiza en el art. 39 de la CE, y es desarrollada por la legislación ordinaria , de modo que, a nuestro juicio, la adopción de la medida de expulsión no parece contravenir los criterios fijados por los apartados a) y c) del art. 15.5 pues se adopta con respeto a la legislación reguladora del orden y la seguridad pública, la gravedad de la actividad delictiva del interesado es evidente y se desprende de hechos acaecidos recientemente y que permiten calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave. El hecho de que el demandante tenga arraigo en España y lleve tiempo residiendo, no puede prevalecer, porque 'Los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida su expulsión, ya que tales derechos no son ilimitados y absolutos y se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito.

En cualquier caso, aun cuando es cierto que existió un arraigo familiar, desconocemos también si durante el tiempo que lleva cumpliendo condena el apelante este se ha mantenido, puesto que no consta que durante el período de condena ni sus familiares y su esposa hayan visitado y comunicado en el centro penitenciario con el apelante. El hecho de las comunicaciones penitenciarias lo hemos valorado en muchas sentencias como elemento para inferir la existencia de arraigo durante la duración de la condena, valga como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (RAp 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (RAp 1210/2021) y la más reciente de 12 de septiembre de 2022 (RAp 470/2022), en nuestro caso desconocemos si el arraigo inicial se sigue manteniendo después de la condena penal, cuestión que no nos parece inocua, dada la naturaleza del delito por el que ha sido condenado.

Por ello considera la Sala que la sentencia ha ponderado correctamente los intereses en conflicto, y frente a un ataque a un menor de edad en un ámbito tan sensible como su indemnidad sexual, debe de prevalecer el interés del Estado en la protección de sus valores fundamentales, tal y como consagra el art. 83 del TFUE. En efecto no podemos aceptar que la sentencia apelada no haya tomado en consideración sus circunstancias personales de arraigo. En la sentencia impugnada se valoran las mismas y sus derechos en relación con los derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, añadiendo que la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que se trata de un delito muy grave previsto en el art. 183.1 del C.P. Por otra parte el recurrente alega que en el ámbito comunitario está contemplada la delimitación de 'motivos imperiosos de seguridad pública' a través de los referidos en el art. 83, apartado 1 del párrafo segundo del TFUE, de lo que deduce la infracción en la aplicación de la norma por la sentencia apelada, pero, a nuestro criterio, dicho planteamiento no se corresponde con la interpretación que resulta de las sentencias del TJUE que antes hemos reproducido, en las que se indica que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE , 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública', pero ello no significa que este concepto se circunscriba a tales infracciones, por el contrario, en las mismas sentencias se indica que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública y que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros, con las condiciones que también se indican. Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de la parte que minusvalora la entidad de las condenas que le han sido impuestas, pues, como se recoge en las sentencias del TJUE, la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, que es lo que ha sucedido en este caso, en el que, tanto la Juez de instancia como la Sala de apelación, valoran el alcance de los delitos cometidos, el bien jurídico lesionado que se recoge en la sentencia condenatoria y que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, por ello considera la Sala que la juzgadora de instancia ponderó adecuadamente el arraigo del recurrente así como los intereses concernidos en el caso de autos.

SEPTIMO:Ciertamente la sentencia de instancia no decía nada sobre la situación en Venezuela. El recurrente tampoco ha acreditado, y era a él quien le correspondía esa carga, que carece de vínculos con su país de procedencia. Se limita a afirmar que en el año 2000 emigró a los Estados Unidos, dónde, al parecer están dos hermanas suyas que gozan de protección internacional. Tales afirmaciones están completamente huérfanas del más mínimo soporte probatorio. Tampoco sabemos, si antes de salir de Venezuela, y ahora, en nuestro país, el recurrente se significó como contrario al régimen ahí imperante, o si el motivo de su salida de su país de origen fue meramente económico. No tenemos pues elemento alguno para poder pensar que su regreso a Venezuela pueda poner en riesgo su vida, y buena prueba de lo que decimos es que el apelante, a lo largo del tiempo que ha estado en España no ha solicitado nunca ningún tipo de protección internacional.

OCTAVO:Finalmente, en la apelación introduce un elemento nuevo, que no se había suscitado en la instancia, cuál es la posibilidad de sustituir la expulsión por una multa. En los supuestos del art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero (y en su equivalente 57.2 de la LOEx) no es posible esta sustitución, no por otra cosa que porqué, como hemos analizado extensamente en el fundamento segundo de esta sentencia, la expulsión que nos ocupa no tiene naturaleza sancionadora, como si la tiene, sin género alguno de duda la multa que regula la LOEx en su título III y en concreto en el art. 55. En efecto, si concluimos que la expulsión por condena penal no es sanción, es fácil seguir el razonamiento y afirmar que no existe una alternativa a la expulsión en los casos del artículo 57.2 de la LOEx, pues no sería posible aplicar una 'sanción' no prevista en la ley para dicho supuesto, que no es el de una 'infracción administrativa' y dado el principio de legalidad en materia sancionadora de nuestro derecho, según los artículos 25 de la Constitución Española y 129.2, in fine, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por lo tanto, el ser condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que en nuestro país sea un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo el único caso, de haber sido cancelados los antecedentes penales, determina la adopción por la Administración de extranjería, y sin alternativa alguna de la expulsión del extranjero, sin perjuicio de las ponderaciones que al amparo del 57.5 de la LOEx y el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, que, como hemos razonado más arriba se han aplicado ajustadamente por la sentencia de instancia.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar en todas sus partes el presente recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto de Hoyos Mencía en nombre de Pedro Francisco contra la sentencia de 13 de enero de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 282-2021 por virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2021 (expediente administrativo nº NUM000,) que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Pedro Francisco contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2021 que ordenó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sentencia que por ser ajustada a derecho debemos confirmar y confirmamos.

NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto de Hoyos Mencía en nombre de Pedro Francisco contra la sentencia 13 de enero de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 282-2021 por virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de julio de 2021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el ahora apelante contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2021 que ordenó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sentencia que por ser ajustada a derecho DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento NOVENO de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0272-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0272-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.