Sentencia Administrativo Nº 90416/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 268/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90416/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 268/08

APELANTE: VODAFONE ESPAÑA S.A.

PROCURADOR: Dª. ANA ÁLVAREZ ARENAS

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN

PROCURADOR: D. LUIS ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 416/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 268/08, interpuesto por Vodafone España S.A., representado por la procuradora Dª. Ana Álvarez Arenas, contra el Ayuntamiento de Gijón, representado por el procurador D. Luis Álvarez Fernández. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Pérez Conesa.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 179/07 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 14 de julio de 2008 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Se señalo como cuantía indeterminada.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra sentencia de 14-07-2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. uno de los de Gijón en el PO núm. 179/2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Sánchez Pardías en nombre y representación de la entidad Vodafone España S.A. contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20-3- 2007 por resultar la misma conforme a derecho; sin costas".

SEGUNDO.- Tiene declarado esta Sala (STSJ Asturias, Sala de lo contencioso-administrativo, Pleno, de 22 de diciembre de 2006 ; recurso de apelación núm. 83/2006; Pte. Chamorro González), que tal "como establece el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia, ni de otras cuestiones conexas no planteadas por las partes". La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8645, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11549, 5 de julio de 1991 EDJ 1991/7347, 14 de abril de 1993 EDJ 1993/3552 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Se muestra disconforme la apelante -actora en primera instancia- con la sentencia apelada, insistiendo en los argumentos ya expuestos en la demanda, lo cual bastaría para desestimar el recurso de apelación, puesto que a todos ellos da respuesta precisa y adecuada la sentencia, en términos que esta Sala comparte y hace suyos. Ni el carácter de servicio público de la telefonía móvil ni las obligaciones impuestas a los concesionarios que explotan los servicios de telecomunicaciones obstan a la validez de la resolución administrativa primariamente recurrida. Es indiscutible, en abstracto, la importancia de las obras e instalaciones necesarias para la prestación de lo que viene caracterizado en la legislación sobre telecomunicaciones como servicio público (en sentido amplio) o actividad de interés general, desarrollada por personas o compañías previamente habilitadas por la Administración del Estado, pero esta caracterización debe ser compatible con el cumplimiento de otras prescripciones legales, las que derivan de la normativa sectorial y, en particular, de las relativas al uso y utilización del suelo. De ahí que el art. 84.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las bases del Régimen Local (añadido a la redacción inicial por Ley 11/1999, de 21 de abril ) establezca que las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades Locales. Por mucho que esta actividad exija, desde el punto de vista técnico, disponer de un cierto número de estaciones base, distribuidas por todo el territorio, ello no significa que puedan construirse al margen de la intervención administrativa fiscalizadora de su adecuación al ordenamiento urbanístico.

CUARTO.- La mercantil apelante presentó con la solicitud de licencia proyecto técnico, estudio preliminar de impacto ambiental e informe de impacto sobre el patrimonio cultural. Sin embargo, el plan que acompañaba el recurso de reposición interpuesto no consta que haya sido aprobado, como exige el art. 128.3 TROTU y normativa correspondiente del PGOU. En los supuestos recogidos en dicho precepto legal, es necesaria la aprobación de estudio de implantación, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental y de la autorización del Consejo de Gobierno cuando fuera exigible. Como argumenta la sentencia, si el lugar tiene la calificación de suelo no urbanizable de interés paisajístico, y el propio estudio preliminar de impacto ambiental dice que el paisaje es el único valor ambiental afectado, la autorización para colocar la estación base, precisamente por la calificación urbanística del suelo, ha de fundamentarse en la adopción de las medidas necesarias para preservar el interés objeto de protección, considerando el Ayuntamiento insuficientes las propuestas, apreciación que no ha sido destruida mediante prueba en contrario, a lo que cabe añadir -como igualmente señala la sentencia- que dicha aprobación no es un mero defecto subsanable en el curso del procedimiento de solicitud de una concreta licencia, sino un requisito previo y condicionante de la legalidad de aquella. Esta necesaria tramitación previa, del estudio y la autorización de uso, hace inviable la licencia instada, que tampoco puede considerarse obtenida por silencio, como señala asimismo la sentencia. Procede, en razón de lo expuesto, desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a la apelante de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U. contra sentencia de 14 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. uno de los de Gijón en el PO núm. 179/2007, que se confirma en su integridad. Con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.