Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 906/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1288/2016 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 906/2019

Fecha de sentencia: 25/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1288/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1288/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 906/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

0. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 25 de junio de 2019.

Esta Sala ha visto los recursos de casación tramitados bajo el número 1288/2016, interpuestos, respectivamente, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta y por 'ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA, S.A.' ('AMSA' o 'Accesos de Madrid'), representada por el procurador D. Carlos Jiménez Padrón, con la asistencia letrada de D. Pablo Mayor Menéndez y Dña. Victoria Martín Sanz, contra la sentencia dictada -5 de febrero de 2016- por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo nº 636/14 , deducido por AMSA frente a la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de 8 de abril de 2014, declaraba su derecho "

Han sido partes recurridas, en cada recurso, las recurrentes.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia aquí recurrida (con un voto particular) y plagada de citas jurisprudenciales, reitera el criterio de la Sala, plasmado en diversas sentencias anteriores, y,si bien, confirma la resolución administrativarecurrida -que, en aplicación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/10, de 30 de diciembre y su posterior modificación por la Disposición Final vigésima primera de la Ley 17/12, de 27 de diciembre - denegatoria de la solicitud de la actora de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2014 y el otorgamiento de préstamo participativo del Estado al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales, para el citado año, partida para atenderlos,reconoce el derecho de la concesionariaa que la Administración "aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta".

La sentencia hace un repaso exhaustivo de la normativa de aplicación y sus antecedentes: Preámbulo y Disposición Adicional de cuadragésima primera de la Ley 26/09, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010; Disposición Adicional Octava de la Ley 43/10, de 30 de diciembre , del servicio postal universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal (modificada, con efectos de 1 de enero de 2013, por la Disposición Final vigésimo primera de la Ley 17/12, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013) y Disposición Final décimo quinta de la Ley 2/12, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en las que se establecieron una serie de medidas de reequilibrio económico-financiero de las concesiones de autopistas de peaje, como consecuencia (Preámbulo de la Ley 26/09) de que'En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional.

Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público.'.

Tales medidas, en lo que a este recurso interesa y además de otras, son: a) préstamos participativos del Estado por sobrecostes de expropiaciones; b) creación de una cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a partir del 1 de enero de 2011. La redacción vigente de la Disposición Adicional Octava de la Ley 23/10 (que modificó esa misma Adicional de la Ley 69/09) vino establecida por Disposición Final vigésimo primera de la Ley 17/12, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, que, entre otros apartados modificó el subapartado C1 del apartado 1C de la Adicional Octava de la Ley 23/10, del siguiente tenor:

" 'C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos.A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.'."

Y es en la frase sobremarcada donde surgen las discrepancias. La sentencia, en contra del criterio mantenido por la Administración, entiende que lo que el precepto somete a la condición de existencia de disponibilidades presupuestarias no es el derecho de la concesionaria -reconocido ex lege- sino el pago de las cantidades consignadas y la materialización del préstamo.

Sintéticamente la argumentación de la sentencia puede condensarse en los siguientes apartados:

-Entiende que el mero hecho de que las leyes de presupuestos no incluyan una partida presupuestaria para los conceptos 'cuenta de compensación' y 'préstamo participativo' pueda dejar sin efecto -aun temporalmente- la medida de compensación establecida en la norma legal, es tanto como admitir la derogación o suspensión de vigencia tácita de dicha norma, impidiendo el ejercicio de un derecho que, como tal, se reconoce a las concesionarias mencionadas en la ley, y ello mediante la simple omisión de la partida correspondiente por voluntad del Gobierno que elabora esos presupuestos que el Parlamento aprueba, bien por razones económicas, políticas o de cualquier índole.

-Los términos imperativos en que se redacta la norma tampoco permiten entender que el límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE opere como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes, sino como límite o condición de la entrega efectiva a las concesionarias de las cantidades que, en su caso, resultaren a abonar o de la materialización de los préstamos participativos.

-La Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo y su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, entiende que existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia han interpuesto sendos recursos de casación la representación procesal de la Administración General del Estado y la de la concesionaria 'ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA, S.A.'

El Abogado del Estado, formuló tres motivos, dos al amparo del art. 88.1.c) LJCA , "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte": A) por incongruencia 'extra petita' ( arts 24 CE y 33.2 LJCA ); B) porque el fallo es contradictorio con su argumentación, que debió ser de desestimación total del recurso (incongruencia interna), y, un tercero con base en el art. 88.1.d): "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate": C) por infringir el criterio fijado por la Sala Tercera en la sentencia dictada el día 28 de abril de 2015 al resolver el recurso núm. 295/2013 , así como el criterio sostenido en dos sentencias "de 10 y 12 de mayo del corriente año".

TERCERO.-La mercantil 'ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA, S.A.', articuló su recurso en tres motivos, uno al amparo del art. 88.1.c) y los otros dos con base en el art. 88.1.d) LJCA : A) por incongruencia, con vulneración de los arts. 24 de la Constitución , 33.1 , 67.1 , y 71 de la LJCA y 218 y 222 de la LEC , al omitir cualquier pronunciamiento sobre el derecho de la concesionaria a que se articulen las medidas extraordinarias que permite la Ley General Presupuestarias, concretamente, con respecto a la obligación de pago de la Administración sobre el importe que debe ser consignado; B) infracción de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 , que determina su derecho a que se apruebe el importe a consignar en la cuenta de compensación correspondiente al ejercicio 2014, así como a que se establezca que ése será el importe a consignar y, por tanto, a abonar, lo que ha incumplido la sentencia al no establecer el derecho al pago, cuando la aprobación del saldo y el pago van íntimamente unidos; C) vulneración de los arts. 51 y ss. de la Ley General Presupuestaria y 106 LJCA , pues, conforme a tales preceptos, el presupuesto o las limitaciones presupuestarias, no pueden ser un límite a las condenas de pago a la Administración.

CUARTO.-Admitidos a trámite, ambas partes presentaron escritos de oposición al recurso de la contraria. La concesionaria postuló la inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación porque solo el motivo primero fue anunciado en el escrito de preparación, el resto surgieron ex novo con ocasión de la interposición del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 18 de junio de 2019, teniendo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión aquí planteada ha sido reiteradamente abordada por esta Sala (ha dictado más de una veintena de sentencias), sustancialmente iguales que ratifican el criterio iniciado por la sentencia de la extinta Sección Séptima de 28 de abril de 2015 (Rº Ordinario 295/13), que consideró que no estamos 'ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente, por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura", y por la Sección Octava de la Sala de la Audiencia Nacional que, con una interpretación razonada y razonable, sostiene otro criterio interpretativo de la norma.

Recurso de Casación del Abogado del Estado:

-Primer motivo (88.1.c LJCA): Incongruencia 'extra petita' (con infracción del art. 24 CE y 33 LJCA ) porque el fallo de la sentencia desborda las pretensiones de las partes.

El motivo fue ya rechazado en sentencias anteriores, entre otras, en sentencias nº 162/18, de 5 de febrero (casación 3243/15 ), sentencia 1048/18, de 19 de junio (casación 51/16 ), a las que expresamente se remite la sentencia 1070/18, de 25 de junio (casación 396/16 ), tampoco puede aquí prosperar pues como decíamos en dichas sentencias, la Sala, en la respuesta que da a la pretensión actora, razona correctamente (F.D. Quinto) que "Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni declarar el derecho a la concesión de préstamo alguno, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma", y, con ello no está concediendo algo que va más allá de lo solicitado, sino algo previo a la petición que rechaza por la inexistencia de presupuesto.

-Segundo motivo (88.1.c) LJCA): Incongruencia porque el fallo es contradictorio con su argumentación que debió ser de desestimación total del recurso, ya que la apertura, trámite y resolución del procedimiento para fijar el saldo de la cuenta de compensación se llevó a cabo por la Administración y concluyó en la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras recurrida en la instancia, desestimando la petición por no existir crédito presupuestario.

Tampoco puede prosperar el motivo, pues como decíamos en las precitadas sentencias el fallo no es contradictorio con la argumentación, pues, del contenido de la resolución administrativa impugnada, no se desprende que la respuesta administrativa se hubiera dado una vez tramitado el procedimiento administrativo para fijar el saldo de la cuenta de compensación. Antes al contrario, lo que se deduce de ella es que la falta de consignación presupuestaria determinó directamente la respuesta negativa sin esa actividad administrativa que impone la sentencia.

-Tercer motivo (88.1.d) LJCA): Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en el que se limita a decir que la concesionaria se encuentra en concurso de acreedores (octubre de 2012), y, que 'mutatis mutandi' le es de aplicación la doctrina de las sentencias de 10 y 12 de mayo de 2016 , que se limita a transcribir, sin razonamiento alguno a su aplicabilidad al supuesto de autos, cuando la sentencia recurrida en ningún momento aborda esta cuestión, y, sin que, además, el motivo fuera anunciado en el escrito de preparación. Procede, por tanto y en sintonía con lo solicitado por la otra parte, con abundante cita jurisprudencial, inadmitir este tercer motivo.

-Cuarto motivo: (88.1.d) LJCA): infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, citando la primera sentencia de este Tribunal sobre la materia, de 28 de abril de 2015 (Rº ordinario 295/13). El error en que, a su juicio, incurre la sentencia recurrida es considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación es un derecho ex lege concedido por la Ley 43/2010 y que la disponibilidad presupuestaria solo afecta a la exigibilidad de ese derecho.

Ciertamente, esta Sala, acogiendo este motivo del Abogado del Estado ha dictado numerosísimas sentencias (más de veinte) en las que se mantiene el criterio de la de 28 de abril de 2015 , y que hemos de ratificar por un elemental principio de seguridad jurídica y respeto al derecho fundamental de igualdad en la aplicación de la ley, reiterando las conclusiones a las que se llegó en este acervo jurisprudencial:

1º- La disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ante la caída del tráfico real en las autopistas de peaje, cuando no alcanzasen el 80% del previsto en el Plan Económico Financiero que sirvió de base a la oferta de la concesionaria, introdujo unas medidas para mantener el reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

2º- Esa disposición adicional ya preveía que cuando las medidas que regulaba no posibilitasen el reequilibrio de la concesión, la Administración podía acordar 'otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]'. Además, reguló unas medidas definitivas y no transitorias, para permitir la viabilidad de las concesionarias de conservación y explotación de autovías.

3º- Será con la Ley 43/2010, cuando en su disposición adicional Octava se introdujeron lo que se denominan 'medidas adicionales y complementarias' a las definidas en la Ley 26/2009 (entre otras, los préstamos participativos por sobrecostes de las expropiaciones). Tal disposición procedía de una enmienda que se justificó porque la crisis económica había hecho que disminuyesen los niveles de tráfico en ciertas autopistas de peaje, quedando con unos niveles inferiores a los previstos en las ofertas de las adjudicatarias, por lo que se creó una cuenta de compensación para anticipar ingresos de peaje futuro durante tres años. Dicha norma fue ampliada y modificada en las Leyes 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente (cf. las disposiciones final Decimoquinta y adicional Vigesimoprimera, respectivamente).

4º- Pues bien, la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1, párrafo cuarto, previó que 'dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos'. Tal excepción es en la que se basa el acto impugnado en la instancia para denegar la solicitud de AMSA.

5º- Se trata de un derecho que nace condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo es la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible premisa para su nacimiento.

6º- Con base en todo lo razonado y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha dictado sus sentencias: la primera el 28 de abril de 2015 y la última el 22 de mayo del presente año (2019 ), en las que se estima el recurso de casación de la Abogacía del Estado (salvo la de 28 de abril de 2015 , que es un recurso directo), casando y anulando las sentencias de la Sección Octava de la Sala de la Audiencia Nacional. Ésta consideraba que el límite consistente en la previsión de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en cada ley de presupuestos generales, no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación y el otorgamiento de un préstamo participativo, sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que esa Sala dictó sentencias -como la ahora impugnada- en las que ha venido declarando el derecho de cada concesionaria a que 'se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta'.

7º- Casadas y anuladas esas sentencias, ya en el juicio rescisorio hecho al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA , este Tribunal ha rechazado la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con base en el condicionante antes expuesto. Ha entendido así que no ha habido un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada en que ese abono se haría efectivo aunque la correspondiente ley anual de presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad.

8º- En tales sentencias también se ha rechazado la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias (cf. art. 33 de la Constitución ), pues al no haber nacido para las sociedades allí recurrentes el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación, en contra de sus intereses, de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda. Y consecuencia de lo dicho es que la Sala no haya visto pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

Con base en lo expuesto se estima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado.

SEGUNDO.- Recurso de Casación de AMSA

-Primer motivo (88.1.c) LJCA): por incongruencia, con infracción de los arts. 24 CE , 33.1 y 67.1 LJCA , y, 218 y 222 LEC porque la sentencia, si bien considera que derecho a la apertura de la cuenta o a la determinación del saldo de compensación, sin embargo, contradice tal conclusión declarando el derecho de mi representada a que, por la Administración, 'se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta', sin indicar, por lo demás, cuál sería el procedimiento adecuado.

También incurre en incongruencia, en la medida en que guarda un silencio absoluto sobre la pretensión relativa a ordenar a la Administración la aprobación de un crédito presupuestario extraordinario, cuestiones sobre las que tendría que haberse pronunciado al haber sido estimado su recurso (ex art. 71 LJCA ).

Tal como está articulado el motivo parece que, en primer término, se está refiriendo a una incongruencia interna y la segunda denuncia de incongruencia se refiere a la incongruencia omisiva.

No puede prosperar el motivo.

Respecto de la incongruencia interna no apreciamos que exista contradicción entre el fallo y su argumentación jurídica, pues, siguiendo la tesis de la sentencia, si bien el derecho a la cuenta de compensación/préstamo participativo deriva de la propia ley, sin embargo su abono depende de la disponibilidad presupuestaria, de ahí el sentido del fallo.

Tampoco se advierte incongruencia omisiva, pues aparte de que la sentencia, en contra de lo afirmado por la recurrente, no es estimatoria sino estimatoria parcial (algo muy distinto)- es que la propia sentencia, en el F.D. Quinto, no desconoce tales pretensiones cuando dice " Las alegaciones de la actora en relación con la obligación de que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado se incluyan las partidas presupuestarias correspondientes para hacer efectivo el derecho de las concesionarias a la consignación de ciertas cantidades en la cuenta de compensación como al otorgamiento del préstamo participativo no pueden prosperar. Considera que una vez concurren los requisitos legales la Administración ha de incluir una dotación presupuestaria.

Las sentencias citadas por la parte actora en su escrito de conclusiones relativas a la 'disponibilidad presupuestaria' fueron dictadas en relación con el pago de conciertos educativos señalando el Alto Tribunal que la carga de la prueba de la inexistencia de fondos corresponde a la Administración, y en aquellos casos por afectar al derecho fundamental a la educación se establecía la exigencia de motivación 'con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando invoque este motivo de denegación, que no cuenta con fondos suficientes' no existiendo en el caso de autos la afectación del derecho fundamental ni planteándose la cuestión del agotamiento de una existente partida presupuestaria.

Pero incluso en materia educativa, el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de marzo de 2015 recuerda que la Administración "tiene como límite infranqueable el que deriva de las correspondientes normas presupuestarias" y que son las disposiciones presupuestarias las que por exigencias legales determinan los límites en las cuantías económicas debatidas".

Podrá -o no- compartirse la forma, un tanto críptica, en la que se da respuesta, a esa pretensión, pero no existe incongruencia omisiva.

-Tercero ( art. 88.1.d) LJCA ): Infracción de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 , que no establece que las limitaciones presupuestarias sean un límite para el cobro del importe consignado, sino que dicha disposición lo que hace es (i) obligar a la Administración a incluir partidas presupuestarias para hacer frente a este concepto y (ii) condicionar la cantidad que finalmente haya que consignar a que exista disponibilidad presupuestaria. Así resulta por otra parte, de la actuación de la Administración en el ejercicio 2011, desconociendo con ello, la Sala, la importancia del precedente administrativo (ex art. 3 y 54 de la Ley 30/1992 ). Entiende que:

"La decisión sobre la apertura y consignación en la cuenta de compensación tienen naturaleza reglada.

-El margen de apreciación de la Administración está limitado a verificar que AMSA cumplía los requisito establecidos en la norma.

-La disponibilidad presupuestaria no es un requisito constitutivo del derecho a la cuenta sino de su cuantía.

-Por tal motivo, y habiéndolo apreciado así el tribunal, el siguiente paso era establecer el derecho de AMSA a la apertura de la cuenta, así como a la determinación del importe susceptible de consignación, sin perjuicio de que el importe a consignar finalmente sí estaría en función deladisponibilidad presupuestaria.

En definitiva, la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010 no establece que las limitaciones presupuestarias sean un límite para el cobro del importe consignado si no que dicha disposición lo que hace es(i) obligar a la Administración a incluir partidas presupuestarias para hacer frente a este concepto y (fi) condicionar la cantidad que finalmente haya que consignar a que exista disponibilidad presupuestaria. Así resulta por otra parte, de la actuación de la Administración en el ejercicio 2011, desconociendo con ello, la Sala, la importancia del precedente administrativo (ex art. 3 y 54 de la Ley 30/1992 )".

Como fácilmente se colige de cuanto ha sido expuesto, no es éste el criterio de esta Sala Tercera que considera que el Legislador, dado el tenor literal de la citada Adicional octava, condicionó el derecho a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento. Por lo que la inexistencia de tal partida presupuestaria, determina la inexistencia del derecho.

El motivo, pues, no puede tener favorable acogida.

-Cuarto ( art. 88.1.d) LJCA ): por vulnerar la Sentencia los artículos 51 y siguientes de la Ley General Presupuestaria . Asimismo, de conformidad con el artículo 106 de la LJCA , la Administración está obligada a modificar o ampliar su presupuesto en caso de que sea condenada al pago de una cantidad líquida.

Tampoco puede ser estimado, pues al no ser procedente la condena a cantidad líquida en la sentencia, carece de todo sentido la invocación de la infracción del art. 51 y ss. de la Ley General Presupuestaria , o del art. 106 de la LJCA , pues la posibilidad de que se proceda a estas modificaciones presupuestarias no impone realizar un pronunciamiento estimatorio de una pretensión para la que no existe base legal, al no ser conforme a Derecho la interpretación que de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 se postula.

TERCERO.-Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado. De esta manera, casada y anulada la sentencia de instancia, y de conformidad con el artículo 95.1.d) de la LJCA , se entra a resolver el pleito dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AMSA contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 8 de abril de 2014, que denegó sus solicitudes de aprobación y posterior abono de la cuenta de compensación de 2014 y el otorgamiento del préstamo participativo del Estado por no figurar en los Presupuestos Generales del citado año partida para atenderlos.

CUARTO.-En cuanto a las costas, no se efectúa pronunciamiento en el recurso de casación aunque se ha estimado el del Abogado del Estado y desestimado el de AMSA porque, respecto de este último, había un elemento de duda en sus planteamientos que justifica su recurso, máxime al impugnar una sentencia que estimaba en parte sus pretensiones. Y en cuanto a las de la instancia, no ha lugar a su imposición dadas las dudas de derecho que suscita la cuestión litigiosa ( art. 139.1.2 LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido declarar

1.-Haber lugar el recurso de casación núm. 1288/16, interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -5 de febrero de 2016- de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso núm. 636/14 , sentencia que casamos y anulamos.

2.-No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de 'ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA, S.A.' ('AMSA' o 'Accesos de Madrid') contra la misma sentencia.

3.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de 'ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA, S.A.' ('AMSA' o 'Accesos de Madrid'), contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, del Ministerio de Fomento, de 8 de abril de 2014, que denegó sus solicitudes de aprobación y posterior abono de la cuenta de compensación de 2014 y el otorgamiento del préstamo participativo del Estado por no figurar en los Presupuestos Generales del citado año partida para atenderlos.

4.-Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.