Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 906/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 579/2021 de 30 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00906/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 579/2021.

Apelante: Concello de Vigo (Pontevedra).

Apelada: Adriano.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 30 de noviembre de 2022.

El recurso de apelación número 579/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Concello de Vigo, representado por la Procuradora Dª. Begoña Alejandra Millán Iribarren y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Concello, contra la sentencia núm. 104/2021 de fecha 2 de julio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario núm. 208/2020 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Vigo, sobre función pública, siendo parte apelante- apelada D. Adriano, representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Santa Cecilia Escudero y dirigida por el Abogado D. Carlos Cenalmor Palanca.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de D. Adrianocontra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de las reclamaciones formuladas por el recurrente el 14/11/2019 ante el Concello de Vigo, que se anula en parte, por no estimarla totalmente conforme a derecho, reconociendo el derecho del reclamante al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020,descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE factor relativo al exceso de la jornada anual (219 h), que se valorarán conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo regulador de Condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo 1999-2002, estoes, al valor del importe de la hora normal de trabajo, condenando al Concello demandado a su abono, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa, y desestimando en lo demás el resto de las pretensiones formuladas por la recurrente, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales. Con fecha 27 de julio de 2021se dictó auto de aclaración que dice:... ' DECIDO:Que ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 2 de julio de 2021 dictada en el presente procedimiento, omitiendo tanto en el FJ 3º como en el Fallo de la sentencia las referencias al descuento de las 219 horas estructurales retribuidas conforme al CE, subsanando así el defecto apreciado en la FJ y en el fallo de la sentencia, manteniendo en todo lo demás la resolución dictada.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia y auto aclaratorio.

PRIMERO.-El objeto del litigio, la sentencia de instancia y auto aclaratorio.

Se formula recurso de apelación frente sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario nº 208/2020, con fecha 2 de julio de 2021 , cuyo Fallo expresa lo siguiente:

......'' Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación deD. Adrianocontra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de las reclamaciones formuladas por el recurrente el 14/11/2019 ante el Concello de Vigo, que se anula en parte, por no estimarla totalmente conforme a derecho, reconociendo el derecho del reclamante al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020,descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE factor relativo al exceso de la jornada anual (219 h), que se valorarán conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo regulador de Condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo 1999-2002, estoes, al valor del importe de la hora normal de trabajo, condenando al Concello demandado a su abono, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa, y desestimando en lo demás el resto de las pretensiones formuladas por la recurrente, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.'

Con fecha 27 de julio de 2021se dictó auto de aclaración que dice:... ' DECIDO:Que ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 2 de julio de 2021 dictada en el presente procedimiento, omitiendo tanto en el FJ 3º como en el Fallo de la sentencia las referencias al descuento de las 219 horas estructurales retribuidas conforme al CE, subsanando así el defecto apreciado en la FJ y en el fallo de la sentencia, manteniendo en todo lo demás la resolución dictada.'

El recurrente tiene la condición de personal funcionario del Ayuntamiento de Vigo, funcionario del servicio de Extinción de Incendios y Salvamento) (grupo C2).

Como expresa en el suplico del escrito de demanda el recurrente formuló las siguientes pretensiones:

1.- A pagaral recurrente la cantidad de 27.908,64 euros, que se corresponde con la diferencia existente, entre el valor de la hora normal de trabajo en cada uno de los años en que ha prestado las horas extraordinarias y la cantidad efectivamente abonada por dicho concepto desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de octubre de 2020, de acuerdo todo ello con los cálculos efectuados en el hecho 6º, más los intereses legales de las cantidades resultantes de dichas diferencias de valor, desde la fecha en la que debieron ser pagadas las horas respectivas en las correspondientes nóminas, condenando igualmente al Concello a que a partir del mes de noviembre de 2021, valore las horas extraordinarias que pueda realizar el recurrente de acuerdo con el valor de la hora normal de trabajo.

Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada la anterior petición en lo relativo al pago de intereses, se solicita se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal de la cantidad de 22.840,60 euros reclamada en vía administrativa desde el 14 de noviembre de 2019 en que efectuó dicha reclamación, así como el interés legal que genere la diferencia de valor indicada en el párrafo anterior, respecto a las horas extraordinarias realizadas por el recurrente a partir del 14 de noviembre de 2019,hasta que se dicte sentencia, aplicando dicho interés a partir del momento en que haya sido abonada cada una de las horas extraordinarias realizadas.

2.- Subsidiariamente, y en lo que se refiere a la petición señalada con el apartado 1 anterior, para el supuesto de que no se estime que las horas extraordinarias deben abonarse por el valor de la hora normal, y que deben ser valoradas de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria Sexta, Regla 3ª del Acuerdo Regulador, se interesa que se declare que, para la valoración de la hora extraordinaria conforme a dicha Regla 3ª, deben incluirse en el dividendo de las retribuciones fijas y periódicas, las pagas extraordinarias, y que el resultado de dividir la cantidad resultante por 30 días, debe dividirse a su vez entre 7,15 horas, es decir, entre 435 minutos y, en su consecuencia, se condene al Concello a abonar al recurrente la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, para lo que deberá restarse al metálico resultante de las horas así valoradas, la cantidad efectivamente abonada desde el mes de noviembre de 2015, hasta el mes de octubre de 2020, que es la última nómina que el Concello le ha pagado al recurrente, condenando igualmente al Concello a que a partir de noviembre 2020, valore las horas extraordinarias que pueda realizar en el futuro el recurrente de acuerdo con esa valoración, más los intereses legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas extraordinarias respectivas.

Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada esta última petición y exclusivamente en lo que se refiere al pago de intereses, que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal desde la fecha en que fue efectuada la reclamación en vía administrativa; más el interés legal por la referida diferencia de valor, respecto a las sucesivas cantidades que ha venido percibiendo y que perciba el recurrente desde dicha fecha.

3.- Que se declare la nulidad de pleno derecho del Decreto de 6 de febrero de 2019, por incurrir en ilegalidades que se reseñan en el hecho séptimo apartado B de esta demanda, para el caso de que no sean firmes las sentencias del Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dictadas en os procedimientos abreviados 119/'019 y 285/2019 . Y tano en el supuesto de que hayan alcanzado firmeza las referidas sentencias, como si se declara la nulidad instada porque el Decreto incurre en las indicadas ilegalidades, se interesa que se condene al Concello de Vigo a que indemnice al recurrente en la cantidad de 25.000 euros por el daño moral que le ha ocasionado la aplicación de dicho Decreto, al haberle obligado a realizar horas extraordinarias durante su tiempo libre y de descanso, al vulnerar con ello los derechos reseñados en el hecho séptimo, con el correspondiente interés legal desde que se solicitó dicha indemnización en vía administrativa.

4.- Todo ello con imposición de las costas al Concello de Vigo.'

Como se ha expuesto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Vigo, estima parcialmente el recurso, reconociendo el derecho del recurrente al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020, descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE (complemento específico) factor relativo al exceso de la jornada anual (219 horas), que se valorarán conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo regulador de condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo 1999-2002, esto es, al valor del importe de la hora normal de trabajo, condenando al Concello demandado a su abono, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa, y desestimando en lo demás el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente.

El recurrente solicitó aclaración/rectificación de defectos y/o conceptos oscuros de la misma, interesando, con carácter principal, que se excluyese del cómputo el descuento de las 219 horas.Razonaba el solicitante que se produce un pronunciamiento contradictorio entre la argumentación de la sentencia relativa a la forma de abono de las horas en exceso que el Concello retribuye conforme a la DT Sexta regla 3ª del Acuerdo regulador y la deducción del cómputo de esas horas que se dicen abonadas en el complemento específico, porque ello significaría que ese exceso se abona como gratificación y como complemento específico al mismo tiempo. Y añade el solicitante que sólo es posible llevar a efecto el pronunciamiento de la sentencia, de que las horas en exceso deben abonarse al valor de la hora normal de trabajo, si se excluye la consideración de que deben descontarse del cómputo esas 219 horas. Subsidiariamente se solicitaba que se aclarase si la diferencia resultante de deducir las 219 horas del total de horas en exceso realizadas cada año, es a las que debe aplicarse el valor de la hora normal de trabajo, previa deducción de la cantidad resultante de valorar esas horas por medio de la disposición transitoria sexta regla 3ª.

Se argumentaba igualmente...'La aplicación de las anteriores consideraciones y del reseñado pronunciamiento de la Sentencia, respecto a la deducción de esas 219 horas -que no acepta-, ofrece un resultado que es incompatible con la cuestión de hecho de que las horas en exceso el Concello las abona de acuerdo con la D.T Sexta Regla 3.ª, porque si tomamos como referencia el número de horas en exceso realizadas por el recurrente en el año 2020 (314 horas), deducidas las 219 horas que se afirma que fueron abonadas por medio del CE , da como resultado 95 horas que habrían sido abonadas en el año 2020 bajo el concepto ' Gratificación 3' y por un total de 3.806,58 € -en los años anteriores las venía abonando bajo el concepto ' Gratificación exceso de jornada'-, de lo que resultaría que esas 95 horas las habría pagado a razón de 40,06 € la hora. Ofrecen un resultado análogo los demás años'.

Con fecha 27 de julio de 2021 se dictó auto de aclaración, se accedióa la solicitud de aclaración en los términos solicitados, pese a que reconoció que con ello se excedía del ámbito propio de la aclaración, como se deriva de lo que argumenta en el fundamento de derecho único del auto, en el que expone:

'A este respecto, si bien la aclaración solicitada por la recurrente inicialmente excede de lo que sería propio de una petición de aclaración y/o solicitud de subsanación, o de complemento o rectificación de conceptos oscuros, revisando nuevamente los autos, se observa de la documentación obrante en las actuaciones aportada por la actora, que consta el Informe del Jefe del Servicio sobre necesidades de servicio de Bomberos del Concello de Vigo para el ejercicio presupuestario de 2019 (folio 3 del documento), en el que se refiere textualmente que: 'En el año 2011 se acordó la reducción de las 219 horas estructurales dejando el cómputo de horas anuales de Bomberos igual que el resto de los funcionarios, realizando 66 guardias netas de 24 horas, cada uno de los integrantes del servicio. Se reestructuran los cuadrantes, creando un nuevo turno (5 en total), donde se eliminan los descansos por acumulación de jornadas de forma que se crea mucha más homogeneidad a lo largo del año.....'; por lo que atendida esta documentación a la que no se hizo expresa referencia en la sentencia dictada y de relevancia para la determinación de las horas de exceso realizadas por el recurrente fuera de la jornada ordinaria anual, y ante la falta de claridad sobre estas horas adicionales (219 h) que resulta del conjunto de toda la documentación sobre este concepto, se estima parcialmente la solicitud de aclaración, omitiendo en el FJ 3º y en el Fallo de la sentencia la referencia a las 219 horas estructurales, manteniendo en lo demás los pronunciamientos dictados, por lo que procede subsanar el error apreciado, aclarando la sentencia en dichos términos'.

Frente a dicha sentencia y auto se interpone recurso de apelación por el Concello de Vigo demandado, y por el recurrente.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.-

La representación procesal del Concello de Vigo recurre en apelacióncon el fundamental argumento que el auto dictado el 27 de julio de 2021, que aclara la sentencia de 2 de julio de 2021, no se limita a aclarar la sentencia ni a complementarla, sino que implica una alteración sustancial de lo resuelto, por lo que termina solicitando que se dicte sentenciaanulando dicho auto y devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento.

La representación procesal de la parte actora se opone al recurso de apelación, e igualmente apela la sentencia.

La primera cuestión que plantea en relación con el recurso de apelación formulado por el Concello de Vigo lo es, si el mismo resulta o no admisible en razón de la cuantíay si el recurso resultara admisible, se opone en cuanto al fondo.

Y respecto a la sentencia de primera instancia solicita se anule parcialmente por su disconformidad a derecho.

En el suplico del escrito planteando el recurso de apelación interesa que en la sentencia que se dicte se establezca lo siguiente:

1.- Declarando la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo por las razones indicadas en la demanda y en el cuerpo del presente escrito, condenándole en su consecuencia a que indemnice en la cantidad de 25.000 euros al recurrente, y para el caso de que no se estimase la petición anterior, que se condenase al Concello de Vigo a que indemnice al actor en aquella cantidad en restablecimiento de la situación jurídica perturbada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019.

2.- Se mantengan las declaraciones de la sentencia en lo que se refiere al abono de las horas extraordinarias realizadas por el recurrente, desde el mes de septiembre de 2015 hasta el mes de diciembre de 2020, al precio de lo hora ordinaria y que a dicho pronunciamiento se añada que la cuantía total por este concepto es de 22.864,99 euros conforme con el número de horas reflejado en el informe del Jefe de Bomberos de 15-3-21; y así mismo se declare que el Concello de Vigo debe abonar, a parir del mes de diciembre de 2020, las horas extraordinarias que haya realizado y que el recurrente realice en el futuro, por el valor de la hora normal de trabajo.

TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo invocada por la parte actora.

La parte apelada/actora formula reparo sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación por haberse admitido respecto de una resolución que pudiera no ser susceptible de este recurso - art. 81.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -; sostiene dicha representación que, la única pretensión que actúa el Concello tiene que ver con la obligación de abonar al recurrente el valor económico que importan las supuestas 219 horas estructurales, que en ningún caso alcanzaría su importe la cuantía de 30.000 euros, por lo que el recurso de apelación debe ser inadmitido, en razón de que no se alcanza la cuantía para ser procesalmente admisible.

Por su parte el Concello de Vigo considera que la cuantía ha de ser fijada teniendo en cuenta los 25.000 euros que reclama el actor en concepto de responsabilidad por daño moral, más el importe solicitado en concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios, llegando a la conclusión de que ambas cantidades exceden de los 30.000 euros a que se refiere el artículo 81.1.a LJ.

La Sala no puede aceptar como estimable el planteamiento de ninguna de las partes, ya que el objeto de la cuestión debatida en esta apelación va mucho más allá de un problema cuantificable económicamente; lo que se discute no es únicamente la obligación del Concello de abonar al recurrente el valor económico que importan las supuestas 219 horas estructurales, sino la nulidad del auto de fecha 27 de julio de 2021que accede a la aclaración de la sentencia y determina que ...ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 2 de julio de 2021 dictada en el presente procedimiento...

El Concello de Vigo no apela únicamente un pronunciamiento relativo a la procedencia de abonar un importe en concepto de gratificaciones por exceso de jornada cuando se exceda del horario, la pretensión deducida en el recurso de apelación del Concello de Vigo es la nulidad del auto accediendo a la aclaración de la sentencia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento. Y, desde el momento en que el auto dictado complementa la sentencia, lo que se persigue es que ese complemento desaparezca y quede la sentencia con los pronunciamientos que contenía con anterioridad a que se dictase el mencionado auto.

La invalidez del auto de aclaración significaría que se mantuviera en la sentencia el descuento del número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE (complemento específico) factor relativo al exceso de la jornada anual (219 horas) para todas las anualidades a que se refiere la sentencia, lo que modifica sin duda todos los posibles planteamientos de recursos para cada una de las partes.

La pretensión deducida en el recurso de apelación del Concello de Vigo es la nulidad del auto que decide la aclaración de la sentencia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento. Y ello es una cuestión de índole estrictamente jurídica, no cuantificable económicamente.

Entendemos innecesario resolver particularmente sobre la inadmisibilidad, en tanto si se decide sobre la admisibilidad de la apelación antes de resolver el recurso planteado por el Consello de Vigo sobre la nulidad de actuaciones en relación con el Auto de aclaración de la sentencia, se daba por buena la aclaración de la misma, e implícitamente se denegaba la nulidad de actuaciones, y ello pese a que dicha aclaración patentemente era contraria a Derecho. Por el contrario, si se decidía previamente sobre la petición de nulidad de actuaciones y se consideraba improcedente la aclaración llevada a cabo, se dejaba claro que la sentencia frente a la que se debía deducir la apelación había de ser la originariamente dictada, es decir, sin aclaración alguna, de modo que se reponían los autos al momento siguiente al dictado de dicha sentencia para que las partes decidieran si apelaban o no, con lo cual, no sólo se actuaba conforme a Derecho, sino que se aportaba la necesaria seguridad jurídica.

CUARTO.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo.

Tratamos, en primer lugar, sobre el recurso de apelación planteado por el Concello de Vigo porque, caso de prosperar, daría lugar a que no pudiera abordarse el planteado por el demandante, ya que si se declara la nulidad del auto que complementa la sentencia, quedaría como único válido el pronunciamiento de la sentencia originaria sin el complemento del auto, de modo que, una vez devueltos los autos al Juzgado, los intereses de las partes serían diferentes y, a buen seguro, también se modificaría el alcance y contenido del nuevo recurso de apelación que interpondría el demandante.

Ya hemos visto anteriormente que la pretensión deducida en el recurso de apelación del Concello de Vigo es la nulidad del auto accediendo a la aclaración de la sentencia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento. Y, desde el momento en que el auto dictado complementa la sentencia, lo que se persigue es que ese complemento desaparezca y quede la sentencia con el pronunciamiento que contenía con anterioridad a que se dictase el mencionado auto.

Para fundar la solicitud deducida en su apelación, la defensa del Concello de Vigo alega que el auto no corrige un error sino que decide omitir toda consideración y pronunciamiento sobre ese aspecto del régimen retributivo del personal del servicio

Recordamos el tenor literal del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los apartados que interesan:

' 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado'.

La cuestión planteada en este recurso de apelación es singularmente similar a la tratada en el Recurso: 577/2021 en el que se ha dictado sentencia TSJ de Galicia por esta Sala y sección 1 en fecha 18 de mayo de 2022 ; por coherencia jurídica del Tribunal y porque dichos razonamientos son plenamente aceptables en el presente supuesto, trasladamos a esta lo allí resuelto.

.....'La invalidez del auto de aclaración significaría que se mantuviera en la sentencia el descuento del número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE (complemento específico) factor relativo al exceso de la jornada anual (219 horas) para todas las anualidades a que se refiere la sentencia.

Para fundar la solicitud deducida en su apelación, la defensa del Concello de Vigo alega que el auto no corrige un error sino que decide omitir toda consideración y pronunciamiento sobre ese aspecto del régimen retributivo del personal del servicio de bomberos. Y, continúa alegando el apelante, lleva a cabo la supresión de la referencia al descuento mencionado basándose únicamente en un informe del Jefe del servicio, en lugar de contrastar su contenido con el de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 21 de mayo de 2009 y 20 de septiembre de 2010 firmes y consentidos.

...(...).. ).

A fin de decidir adecuadamente sobre esta primera petición es preciso comenzar por exponer el sentido último que otorga la doctrina del Tribunal Constitucional a la posibilidad que se deduce del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de ese modo comprobar si cabe la rectificación que se ha llevado a cabo por parte del Juzgado.

La sentencia del Tribunal Constitucional 123/2011, de 14 de julio , después de afirmar que el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, compendia la doctrina constitucional en torno al alcance del recurso de aclaración recogido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los siguientes términos:

' ...la cuestión de la incidencia del recurso de aclaración del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) sobre el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes que, siendo parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), es el que los recurrentes y el Ministerio Fiscal entienden que ha sido vulnerado. Pues bien, sobre esta cuestión existe ya una extensa y consolidada jurisprudencia constitucional que es la que ha de servir de base para valorar si los recurrentes han visto o no vulnerado el derecho fundamental que invocan. Y en la evocación de esta jurisprudencia debe partirse de la afirmación de que el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes es 'expresivo de las exigencias derivadas tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) como, y sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE )' ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001 ), de lo que se deduce que la lesión del principio de intangibilidad se asocia indefectiblemente a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los argumentos anteriores conducen a la afirmación de que, 'el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite, que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' (por todas STC 50/2007, de 12 de marzo , y jurisprudencia allí citada).

Una de las pocas excepciones procesales a esta afirmación viene dada por el recurso de aclaración que, no obstante lo dicho, no contraría a priori el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, porque si se advierte que en la resolución judicial firme existe algún concepto oscuro o algún error material u omisión, el juzgador podrá proceder a la correspondiente aclaración o a la corrección del error material u omisión, mediante la vía de este recurso previsto en el art. 267 LOPJ ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001 , y jurisprudencia allí citada). Por tanto, el recurso de aclaración entendido como mecanismo excepcional, no sólo no atenta per se contra principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y consecuentemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que bien al contrario, sirve para salvaguardar, desde su concreta función reparadora, la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que 'no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia' ( STC 59/2001, de 26 de febrero , y jurisprudencia allí citada). Tal y como se afirma en la STC 55/2002, de 11 de marzo , que sintetiza la jurisprudencia constitucional en relación con esta cuestión, 'una cabal comprensión del art. 24.1 CE ha de rechazar la absurda conclusión de que extienda su protección a aquello que no fue decidido por el órgano judicial en el seno del proceso'.

Ahora bien, la excepcionalidad del recurso de aclaración obliga a precisar su alcance y contenido, de modo que este Tribunal pueda valorar con mayor certeza si un Auto de aclaración se excede o no de los límites marcados por el obligado respeto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Así, ya ha dicho el Tribunal Constitucional que el recurso de aclaración no puede 'alterar los elementos esenciales de la decisión judicial, debiendo limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido' ( STC 216/2001, de 29 de octubre ).

Tal función reparadora conduce a que en la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexistan dos regímenes distintos: 'de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)' ( STC 216/2001, de 29 de octubre de 2001 ). En cualquiera de los dos casos se excluye, por definición 'el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado' ( STC 55/2002, de 11 de marzo , y jurisprudencia allí citada).

Ahora bien, a esta última afirmación tampoco puede reconocérsele carácter absoluto. Por lo que se refiere al régimen relativo a la rectificación de errores materiales manifiestos y de errores aritméticos, que es el que interesa al objeto del presente recurso de amparo electoral, deben 'tenerse por tales aquellos errores cuya corrección no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, ya que se trata de casos en los que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones; esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado del juicio al fallo' ( STC 55/2002, de 11 de marzo ). Pues bien, en estos casos puede admitirse que el Auto de aclaración que da respuesta al recurso modifique el fallo, siempre que se pueda verificar que el error material consiste en 'un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial' (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ). Dicho de otro modo, y completando el argumento anterior, 'la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario' (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ), salvo que concurra la excepción a la que ya se ha hecho referencia'.

Así pues el Tribunal Constitucional reconoce que el recurso de aclaración puede comportar excepcionalmente una revisión del sentido del fallo cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, de modo que si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aun variando el fallo (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 ha declarado que, por definición, se excluyen de los supuestos del recurso de aclaración los casos de cambio del sentido y espíritu del fallo y el de la alteración de los elementos esenciales de la decisión judicial.

3. La aplicación de la anterior doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de llevar necesariamente a la apreciación de que en el caso presente se han sobrepasado los límites de lo que permite el recurso de aclaración, de modo que, sin la concurrencia de ningún error material manifiesto ni aritmético que aclarar o rectificar así como tampoco de una omisión o defecto que subsanar, se ha cambiado el sentido y espíritu del fallo, alterando los elementos esenciales de la decisión judicial. Además, se ha incluido una nueva apreciación probatoria respecto a un documento (informe del Jefe del servicio sobre necesidades de servicio de bomberos del Concello de Vigo para el ejercicio presupuestario de 2019), aportado por el actor, que se descubre, posteriormente a la sentencia, tras una nueva revisión de los autos, lo cual lleva a una calificación jurídica diferente (exclusión del descuento de 219 horas de exceso retribuidas en las nóminas como complemento específico).

Para detectar esa irregularidad basta con la reposada lectura del fundamento de derecho del auto de 27 de julio de 2021, en cuyo cuarto párrafo se admite paladinamente que la aclaración solicitada por el recurrente excede de lo que sería propio de una petición de aclaración y/o solicitud de subsanación o de complemento o rectificación de conceptos oscuros, no obstante lo cual seguidamente se va a proceder a alterar el sentido del fallo de la sentencia dictada el 2 de julio de 2021 en un extremo esencial, que produce como consecuencia que la declaración del derecho del recurrente, y consiguiente condena al Concello de Vigo, se amplía considerablemente.

En efecto, en la sentencia la condena era al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020, ' descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE factor relativo al exceso de la jornada anual (219 h)...'.

Y, sin embargo, en el auto se decide que procede aclarar la sentencia ' omitiendo tanto en el FJ 3º como en el Fallo de la sentencia las referencias al descuento de las 219 horas estructurales retribuidas conforme al CE'.

En la fundamentación de dicho auto se expone que, revisando nuevamente los autos, se observa, entre la documentación aportada por la parte actora, la existencia de un informe del Jefe del servicio sobre necesidades de servicio de bomberos del Concello de Vigo para el ejercicio presupuestario de 2019, en el que se dice que en el año 2011 se acordó la reducción de las 219 horas estructurales dejando el cómputo de horas anuales de bomberos igual que el resto de los funcionarios, por lo que, atendida esa documentación, ' a la que no se hizo expresa referencia en la sentencia dictada y de relevancia para la determinación de las horas de exceso realizadas por el recurrente fuera de la jornada ordinaria anual, y ante la falta de claridad sobre estas horas adicionales (219 h) que resulta del conjunto de toda la documentación sobre este concepto', se decide acoger parcialmente la solicitud de aclaración.

Por consiguiente, se ha excedido la función reparadora del recurso de aclaración, recogida en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, en aplicación del artículo 238.3º LOPJ, ha de declararse la nulidad de auto dictado, que ha de desaparecer de la vida jurídica. Por otra parte, la vía jurídica utilizada por la defensa del Concello de Vigo ha sido la idónea, porque, con arreglo al artículo 240.1 LOPJ, ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate'.

Como consecuencia de la declaración de nulidad del auto de 27 de julio de 2021, queda subsistente como único pronunciamiento el de la sentencia de 2 de julio de 2021, y, por consiguiente, la óptica de cada una de las partes varía, de modo que lógicamente su interés será diferente de cara a impugnarla o no. Y para habilitar la posibilidad de esa hipotética nueva impugnación se hace necesario devolver las actuaciones al Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que, previa nueva notificación de la sentencia 5 de julio de 2021, las partes puedan promover los recursos procedentes contra ella.

En todo caso, no cabe decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, puesto que, al no prosperar la solicitud de aclaración en los términos que había interesado, varía el sentido de la sentencia apelada, al menos en un aspecto relevante, y con ello, lógicamente, el contenido de su apelación, si decide interponerlo, podrá modificarse.'

La aplicación al supuesto de autos de las consideraciones expuestas determina la estimación de este recurso de apelación, y la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Sobre la imposición de las costas.-

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al acogerse el recurso de apelación planteado por el Concello de Vigo y no ser posible la decisión del interpuesto por el demandante, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE VIGO,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario nº 208/2020, con fecha 2 de julio de 2021 y en consecuencia SE REVOCA.

SE ANULA el auto aclaratorio de la sentencia defecha 27 de julio de 2021, y se acuerda LA RETROACCIÓN DE ACTUACIONESal momento inmediatamente posterior al dictado de la sentencia, con devolución de actuaciones al mencionado Juzgado a fin de que la notifique de nuevo a las partes para que estas puedan promover los recursos procedentes contra ella.

Sin imposición de las costas en los términos expuestos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0579/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.