Sentencia Administrativo Nº 907/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1583/2008 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AP 1583/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00907/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 1583/08

SENTENCIA Nº 907

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a quince de julio del dos mil nueve.

La Sala integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 1583/08 interpuesto por el procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón en nombre de doña Belinda , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 17 de Madrid en los autos PA 679/08 seguidos a instancia de la misma, contra la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.10.2008 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva declaraba la no suspensión del decreto de expulsión cuestionado en el recurso.

SEGUNDO.- Con fecha 11.11.2008 y por el Procurador Sr. Pérez de Rada González Castejón se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se admita dicho escrito y que se anule el auto impugnado.

TERCERO.- Admitido el recurso trámite y dado traslado a la parte apelada por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 09.07.2009 en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Belinda , nacional de Chile, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 679/08-G de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada en fecha de 6 de marzo de 2008 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 5 años, como autora de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La resolución administrativa fundó la opción por la sanción más grave en las circunstancias de que la recurrente había demostrado un comportamiento antisocial, al haber sido detenida el 3 de enero de 2008 por un presunto delito de atentado a agentes de la autoridad, y se encontraba indocumentada en el momento de su detención, ignorándose su identidad y filiación y cuando y por dónde había entrado en territorio español.

El Juzgado de instancia denegó la medida cautelar, que había sido interesada en el doble concepto de medida cautelar y cautelarísima, porque consideró que no se había acreditado el arraigo familiar, social y profesional de la recurrente y concurrían datos negativos, tales como la falta de garantías de localización, por falta de prueba de domicilio estable, y su indocumentación y comportamiento al tiempo de su detención.

El recurso de apelación se sustenta en la procedencia de la medida cautelar por razón de su arraigo en España, alegando que reside en nuestro país desde 1978, que anteriormente ha sido titular de permiso de residencia, que ha ejercido y ejerce actividad profesional y que es madre de dos ciudadanas españolas y hermana de residente legal.

La parte apelada se ha opuesto al recurso en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia y, en especial, a los efectos de la valoración de la situación de arraigo de la recurrente en territorio español, hemos de tener en consideración que en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, por lo que basta con que exista un principio de prueba que, prima facie, permita considerar verosímil el arraigo alegado.

El Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir; hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda", de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Según la doctrina jurisprudencial, "cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba", o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en el "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario-" y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

De lo anterior se sigue que en el supuesto de autos la recurrente de instancia, ahora apelante, no tiene que probar completamente su arraigo en España, pues la prueba semiplena es bastante en el proceso cautelar. A tal efecto, se ha de señalar que es cierto que en la pieza de medidas cautelares no se ha aportado prueba directa que justifique desde cuándo se encuentra la recurrente en España y si entró en forma regular, ni tampoco que anteriormente hubiera sido titular de un permiso de residencia, ni que haya desarrollado actividades profesionales, ni que tenga dos hijas de nacionalidad española o que su hermana resida regularmente en España: pero sí consta, sin embargo, que el Juzgado de lo Penal 18 de Madrid la condenó, en sentencia, actualmente firme, de 17 de enero de 2008 por un delito de atentado, de los artículos 550 y 551 del Código Penal , y por una falta de lesiones del artículo 617.1 , concurriendo la atenuante de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a las penas de un año de prisión y de un mes de multa, a razón de 5 euros diarios. No obstante, en lo que interesa al caso, en el fundamento jurídico cuarto de la precitada sentencia se recoge la improcedencia de sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en atención al arraigo familiar de la ahora apelante, con base en el tiempo que lleva en España y a que tiene dos hijas y una hermana con residencia legal, lo que consideramos justificativo de un principio de prueba del arraigo familiar de la apelante en España, que es suficiente a los efectos de este incidente cautelar, lo que no prejuzga la decisión en el proceso principal de la realidad plena del arraigo alegado, al precisarse en él la prueba completa de los hechos en que se fundamenta, y de su incidencia en el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción, pues también es cierto que en el presente caso las circunstancias de la indocumentación de la recurrente al tiempo de su detención y de la condena penal firme por delito de atentado y falta de lesiones podrían constituir hechos negativos susceptibles de fundar la elección de la sanción de expulsión, en vez de la de multa.

Aunque tales cuestiones habrán de resolverse definitivamente en la sentencia que recaiga en los autos principales, se está en el caso de que en este incidente cautelar basta su ponderación a los efectos de decidir si la ejecución del acto administrativo causaría a la apelante perjuicios reparación tan difícil que su producción harían peligrar la efectividad de la sentencia, y sobre éste particular cumple poner de relieve que la doctrina jurisprudencial, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es que la adopción de la medida cautelar "resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal o familiar", circunstancias que en el supuesto litigioso, y a los solos efectos cautelares, hacen prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Por lo tanto, dada la trascendencia que, en el ámbito cautelar, la jurisprudencia ha otorgado a la situación de arraigo familiar del interesado, es procedente la adopción de la medida solicitada en su día y, por tanto, estimación del recurso de apelación, sin perjuicio de lo que resulte en los autos principales y sin prejuzgar la cuestión de fondo.

TERCERO.- Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Belinda contra el auto dictado en fecha de 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 679/08-G de su registro, el cual revocamos y, en su lugar, acordamos la suspensión de la resolución dictada en fecha de 6 de marzo de 2008 por la Delegación del Gobierno en Madrid, sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme, debiendo deducirse testimonio de la misma previa su notificación, para su remisión al Juzgado de procedencia junto con los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.