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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 908/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GALLEGO OTERO, JULIO LUIS
Nº de sentencia: 908/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100846
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2751
Núm. Roj: STSJ AS 2751:2021
Encabezamiento
APELANTE: DÑA. Cristina
En Oviedo, a 30 de Septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número
Antecedentes
Fundamentos
Alega la parte apelante como motivo de impugnación la conculcación del art 4 bis de la LO 7/2015 de 21 de julio por inaplicación del juzgador a quo del derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE plasmada en las sentencias del TJUE (Sala Primera) de 17 de marzo de 2021 en el asunto C-64/20, y de 19 de marzo de 2020 en Asuntos Acumulados C103/2018, C246/2018, con conculcación del artículo 117 de la Constitución Española y el artículo 1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Asimismo se alega la vulneración de la obligación de motivación de las sentencias del artículo 218 de la LEC, por lo que conculca el art 24 CE. Que la valoración de la prueba que realiza el juzgador se llega a conclusiones irrazonables y arbitraria, ajenas a lo probado, contrarias a sus vez a la jurisprudencia del TJUE, negando la existencia de abuso haciendo caso omiso de los parámetros que para que una relación temporal sea abusiva deben ser considerados, y que viene fijados por el propio TJUE , volviendo el juzgador a ignorar de forma evidente, nuevamente, la Sentencia de 19 de marzo de 2020 el TJUE cuando la situación de la demandante lo acredita al estar contratada en virtud una sucesión de contratos de naturaleza temporal, ya que la demandante , comienza la relación laboral con el empleador en el año 1994, es decir hace ya más de 26 años. Ejerce sus funciones en el cuerpo/plantilla de DUE/ATS, concatena contratos temporales (como eventual e interina) hasta en 61 ocasiones, y ocupando plaza vacante desde hace 11 años. La administración lleva 17 años sin convocar la plaza de la especialidad de DUE/ATS que desempeña la demandante, siendo el índice de temporalidad de 37,2 %. En este sentido y considerando acreditado el abuso de la contratación temporal de la demandante, así como la inexistencia de razón objetiva, considera como única sanción apropiada la solicitada en la demanda.
La Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias sostiene la conformidad a derecho de la actuación impugnada y la total congruencia de la sentencia que, en base a tal conformidad a derecho y falta de abuso en la contratación de la apelante, e insta la desestimación del recurso interpuesto y desde el año 2009 la actora desempeña un puesto de interinidad en plaza vacante y que continúa en la actualidad en tanto en cuanto no concurra causa válida de cese, conforme a lo establecido en el artículo 9.2 del EM. De esta forma, la actora desde el año 2009 desempeña la misma plaza y en virtud del mismo nombramiento, por lo que ningún abuso cabe apreciar en la concatenación de nombramientos temporales. De este modo, no sólo la Administración cumplió con lo establecido en el artículo 9.3, último párrafo, del EM sino que, a su vez, y en este caso, su actuación se adecua plenamente a lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2018 Es por ello que, en el presente caso, no cabe apreciar un abuso en la utilización de nombramientos temporales ya que, desde el año 2009, la actora ostenta un único y mismo nombramiento de interinidad Por otra parte no basta alegar fraude en la contratación temporal sino que corresponde al actor, en contra de lo manifestado en su escrito de recurso, probar la situación abusiva o irregular que alega y que, en el presente caso, en ningún momento queda acreditada. Así, tal y como ha señalado el TS en diversas sentencia, entre ellas la sentencia de 13 de marzo de 2017 (R. Casación 896/2014) o la sentencia de 19 de febrero de 2015 (R. Ordinario 394/2013), corresponde a la parte actora probar la situación abusiva en la que fundamente su reclamación, señalando, por otra parte, la Audiencia Nacional, en sentencia de 6 de abril de 2017 ( R. Apelación 7/2017 Asimismo señalar que no hay jurisprudencia ni comunitaria ni nacional que avale la pretensión de fijeza solicitada por la parte actora, en contra de lo manifestado en su escrito de recurso, ya que ello supondría vulnerar la CE y el resto del ordenamiento jurídico e incumplir los principios esenciales que rigen el acceso a la función pública española y que exigen la superación del correspondiente proceso selectivo que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad para poder adquirir la condición de fijeza o equivalente
Pero, es indudable que es de aplicación el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil (planteamiento de cuestión prejudicial, en el caso de que se considere que no son extrapolables las respuestas que el TJUE realiza, sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 y 14 de Madrid. Sujeta esta solicitud a la apreciación de esta Sala, este órgano estima que no procede acceder a lo solicitado al haberse pronunciado el TJUE con reiteración sobre las cuestiones planteadas sentando una doctrina de aplicación a cada caso concreto para que a partir de los hechos determinantes de la relación de servicio entre las partes, fijar o excluir las consecuencias que procedan, lo que constituye el objeto del recurso centrado en la aplicación de la sentencias ya dictadas por el alto tribunal europeo y en especial la de fecha 19 de marzo de 2020. 4
En el mencionado precedente se decía al respecto 'que resultan totalmente rechazables los motivos referidos a la falta de motivación e incongruencia de la sentencia así como la vulneración por parte del juez 'a quo' de lo establecido en el art. 4 bis de la LOPJ que impone a jueces y tribunales la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La queja resulta totalmente infundada en cuanto que los fundamentos de derecho cuarto a séptimo de la sentencia apelada exponen con exhaustividad la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia incluyendo expresamente en el fundamento de derecho séptimo la reseña a la sentencia del TJUE de 19-3-2020 (Sánchez Ruiz y otros/Servicio Madrileño de Salud C-103/18 C-429/18). A continuación, el fundamento octavo contiene también una pormenorizada exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la utilización abusiva de los nombramientos de personal temporal, siendo el fundamento de derecho noveno el que desciende a examinar la situación concreta planteada en este procedimiento por los demandantes. Por lo tanto, una cosa es que el apelante obtenga sus propias e interesadas conclusiones de la profusa y a veces confusa jurisprudencia recaída sobre esta materia y otra, muy distinta y que no cabe colegir de la primera, es que esta lectura haya de ser compartida para no incurrir en la vulneración denunciada. Por lo demás, basta recordar lo que enseña el Tribunal Constitucional en relación con la incongruencia omisiva para alcanzar la certeza de que este vicio no se encuentra presente en la sentencia apelada. Así en la STC 83/2004, de 10 de mayo, se recuerda la consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo según la cual se define 'el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 5 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)'. En este sentido, la sentencia de instancia, tras el análisis de la Directiva 1999/70/CE así como de la jurisprudencia europea y española desestima la reclamación de estabilidad o de empleo público fijo o indefinido así como la imposición de la sanción. Tales eran las pretensiones instadas por la parte recurrente por lo que no cabe asumir la existencia de incongruencia en la sentencia apelada.'
Recorrido argumental que por su coherencia lógica seguimos en el presente recurso en función de las circunstancias del apelante recurrente en su relación de servicios con la Administración demandada, que se reflejan en la sentencia apelada, que se traducen que el actor ha tenido varios nombramientos, algunos en sustitución hasta la reincorporación del titular, y en distintos lugares y puestos lo que impide considerar que haya habido sucesión ininterrumpida del nombramientos en el mismo puesto de trabajo, realizando las mismas funciones. No se ha acreditado, por otro lado, fraude en sus nombramientos por no responder a las razones que los provocaron y que la pretensión de la declaración de relación como fijo no tiene encaje en la cláusula 4ª y respecto de su cabida en la cláusula 5ª tampoco de acuerdo con la más reciente posición de los tribunales cuando se está en presencia de un funcionario interino en plaza vacante la relación de servicios se convierte por su propia naturaleza en indefinida hasta que se cubra la plaza por los procedimientos establecidos para el acceso, incluso cuando haya habido abuso en la interinidad.
Valoración probatoria que para la parte apelante recurrente resulta errónea y arbitraria a la vista del certificado de servicios prestados y los nombramientos celebrados con los que no se trata de atender necesidades provisionales, sino necesidades permanentes de la Administración, pues la temporalidad lo es por un periodo de tiempo, excesivamente largo en temporalidad, 18 años en este caso concreto, y que realiza en temporalidad funciones propias de la actividad normal del personal funcionario fijo. Las circunstancias concretas se complementan con las generales sobre el defecto estructural, manifestado el elevado porcentaje de empleados públicos temporales a nivel regional, que constituyen un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector ante la inexistencia de límites máximos con respecto al número de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, inexistencia de límites en la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.
Esta relación para la parte apelante acredita el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal, mediante el nombramiento de empleados públicos, con una relación de servicio funcionarial, contraviniendo las normas estatal y autonómica al no convocar de procesos selectivos, a través de los cuales la demandante pueda acceder a la función pública y con ello a la estabilidad.
Analizada esta alegación no evidencia la equivocación señalada por omitir estos elementos, ni la arbitrariedad en el juicio de valor del Juzgador de instancia una respuesta estereotipada para los supuestos que ha enjuiciado, sino que lo que pretende esta parte es sustituir el criterio impugnado por el que propone sin hacer demostrado que sea ilógico ni irracional, tampoco sus alegaciones justifican que sea parcial por solo valorar el juzgador de instancia y la propia Administración, la duración de la temporalidad y el número de nombramientos, cuando es una circunstancia relevante para determinar el abuso, en especial en casos como el presente en que los sucesivos nombramientos responden causas diferentes, lo que justifica en parte los límites temporales de los mismos, y que no se utilicen en todos ellos para cubrir necesidades permanentes y estables, sino parcialmente. En este contexto y valiéndose de la prolongación en tiempo de la temporalidad en la prestación de servicios por la Administración, no es admisible el juicio de valor y la interpretación que propone la parte apelante del Acuerdo Marco anexo a la Directiva y entender que en la contratación temporal de la recurrente existe abuso en cuanto el empleador público utiliza distintas formas de contratación, todas ellas temporales, para el desempeño de forma permanente y estable, de funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos; cubrir defectos estructurales y necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable. Así como tampoco consta acreditado que la Administración haya incumplido la obligación legal ni los efectos para la parte apelante, que como señala la sentencia apelada ha desempeñado su puesto de trabajo con normalidad y no ha existido impedimento alguno a su participación en los procesos selectivos convocados en las sucesivas ofertas de empleo público de la Administración apelada con la finalidad de reducir con la temporalidad.
Con base en esta premisa común con el del citado precedente judicial se razona en el mismo que 'No existe por tanto una sucesión de contratos o nombramientos que determinen la aplicación de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. En este sentido conviene recordar que la Cláusula Primera del Acuerdo Marco señala que el objeto del mismo es: 8 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
'a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;
b) Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'
A su vez, la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de los contratos/nombramientos de duración determinada disponiendo lo siguiente:
'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) Se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
Como recuerda la sentencia apelada, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula 4.1 del Acuerdo sobre no discriminación, la cláusula 5.1 no tiene efecto directo para el caso de no transposición o incorrecta incorporación en los derechos nacionales siendo precisamente esta falta de efecto directo el que origina problemas de aplicación al corresponder al juez nacional determinar la solución más apropiada frente al abuso (en este sentido sentencia TJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06, EU:C:2008:223, apartado 80 así como la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 y C-429/2018), apartado 118).
Ahora bien, del contenido de esta Cláusula deriva que los abusos lo son por la utilización sucesiva de contratos o nombramientos temporales por lo que no resulta aplicable para el supuesto de un único nombramiento. Así se expone en la sentencia apelada y su conclusión es plenamente compartida por esta Sala ya que si bien la tan invocada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo se refiere siempre al marco de varios contratos o nombramientos. Así en el apartado 61 sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: 'Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.'
Con mayor claridad el apartado 64: 'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en 10 cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.
Y finalmente la declaración primera de la sentencia cuando señala (subrayado nuestro): 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.
Se mantiene, por tanto y en esencia, lo indicado por el mismo Tribunal en su anterior sentencia Baldonedo Martin de 22 de enero de 2020 (ECLI:EU:C:2020:26) cuyo apartado 70 recuerda: 'A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivas circunstancias antes expuestas.' contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55).
Esta es la postura del Tribunal Supremo en las sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020 en la que se estiman sendos recursos de casación precisamente sobre la base de que no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, reiterando en la última de las citadas STS 29 de octubre de 2020 (rec.1868/2018) la no aplicación al caso de la Directiva 1999/70/CE ni de la sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020: 'Las razones que nos llevan a la estimación del presente recurso de casación se fundan en lo que declaramos en la ya citada Sentencia de 24 de septiembre de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 2302/2018, que siguiendo a la señalado en la Sentencia de 28 de mayo de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 dictadas en los recursos de casación n.º 1305/2017 y n.º 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de ' sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o ' nombramientos sucesivos'.
Finalmente la STS de 4 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018) expone con claridad el criterio de la Sala en esta materia señalando: '1º El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de ' sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas.'
Y para finalizar reiterando lo expuesto en los párrafos precedentes sobre la situación de abuso, debemos remitirnos a los fundamentos contenidos en la sentencia anterior de esta Sala sobre las alegaciones de las apelantes de que el juzgador de instancia omite la demostración por su parte de una serie de circunstancias, entre las que cita la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales, que las necesidades a las que responden dichos nombramientos son permanentes y no puntuales, que realizan las mismas funciones que los trabajadores fijos, que existe déficit estructural y que se incumple la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho temporal mediante el nombramiento de empleados públicos en régimen funcionarial. Motivos que en el aludido precedente judicial se rechazan con fundamento en las consideraciones siguientes: 'Es lo cierto, sin embargo, que el juzgador a quo expresa las razones por las que no aprecia el abuso y se remite en parte al informe aportado por la Administración el cual desvirtúa en buena medida las alegaciones de la apelante. Así se señala que a diferencia de lo sostenido por los recurrentes la Administración ha respetado los plazos establecidos sobre la oferta de empleo público, si bien ha tenido que conciliar este cumplimiento en los últimos años con las restricciones establecidas a las ofertas de empleo público impuestas por las leyes anuales de presupuestos, siendo en la oferta aprobada en el año 2017 cuando se incluyeron la totalidad de las plazas ocupadas por los recurrentes y en el año 2019 otras 12 plazas más y dejando la interinidad tras la ejecución de la oferta de 2019 en un 0,43%.
En todo caso, lo esencial a efectos de esta Litis, es que la apelante pretende asentar la existencia de una situación de abuso en la temporalidad en el mero transcurso del tiempo que llevan como interinos en la Administración del Principado cuando lo cierto es que parten de una sucesión de nombramientos en que difieren las causas y sin que las funciones realizadas fueran las mismas. Se trata, como hemos señalado, de una conclusión a la que llega la apelante basándose en la mera suma de años desempeñando tareas en temporalidad e interinidad pero sin tener en cuenta que el examen de sus respectivos expedientes administrativos reflejan las diferentes situaciones de los nombramientos, objetivados en ocasiones en la sustitución por jubilación o bajas por incapacidad, en definitiva en razones suficientes para descartar la existencia de abuso según la propia doctrina jurisprudencial que tan profusamente desarrolla la apelante en su escrito y que, como ya adelantábamos, fue correcta y adecuadamente aplicada en la sentencia apelada por el juzgador de instancia.
A mayor abundamiento, procede aclarar que aunque se apreciara -que no es el caso- una situación de abuso ello se habría de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, pero sin poder derivar en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera toda vez que la misma está sujeta en su adquisición a requisitos de imperativa realización, que son de carácter sucesivo ( art 62Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y que se infringirían claramente de asumirse la postura de la apelante.
En este sentido la sentencia TJUE 19 de marzo 2020 en el apartado 106 expresa: 'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.
Aplicando la jurisprudencia comunitaria la reciente STS de 23/06/2021, rec. Número 8327/2019, casa y anula la STSJ Galicia, de 23/10/2019 y estima en parte el recurso interpuesto por la recurrente en el sentido que se reconoce que se ha incurrido en abuso en sus nombramientos como personal estatutario eventual, subsistiendo y continuando la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes ellas, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Fallo que viene a confirmar el de la sentencia apelada y la doctrina reiterada por esta Sala sobre las medidas adecuadas para sancionar el abuso de acuerdo con la normativa española.
Y para finalizar este discurso igualmente se confirma el fundamento de la instancia que la indemnización asociada al incumplimiento de la normativa comunitaria requiere que se cumplan los requisitos de este supuesto de responsabilidad patrimonial, no bastando la invocación de un daño moral que se haga derivar de la perdida de oportunidad por no convocar la Administración los procesos selectivos y que por ello se ha privado a los afectados puedan acceder a los puestos que ocupan con carácter definitivo y de este modo respetar uno de los principios de la regulación comunitaria de estabilidad de la relación, sino que requiere su demostración directa e indiciaria de este perjuicio y la relación de causalidad directa y adecuada, teniendo en cuenta que la pare apelante continua trabajando sin que haya concluido la relación con la parte apelada.
De conformidad con lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso presentado manteniendo la actuación administrativa impugnada recurrida por ser ajustada a derecho.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Cristina Ramos Gutiérrez en nombre y representación de DÑA. Cristina, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 6 de Oviedo, de fecha 22 de abril de 2021, desestimadora del Proceso Abreviado núm. 270/20. Se imponen las costas a la parte apelante con la limitación fijada en el último fundamento de derecho de la presente resolución.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.