Sentencia Administrativo Nº 909/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 102/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00909/2009

RECURSO DE APELACIÓN 102/2009

SENTENCIA NÚMERO 909

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 102/2009, interpuesto por Dª Guadalupe , representada por la Procuradora Dª Purificación Bayo Herranz, contra la Sentencia dictada. El 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. nº 111/2007 que desestimo el recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de julio de 2007 del Gerente del Distrito del Ayuntamiento de Madrid, que desestimo el recurso de reposición formulado contra la resolución del 24 de noviembre de 2006, que requirió, para que solicitase licencia de obras de transformación de local en vivienda, incluyendo tapiado de hueco de paso de carruajes, dejando un par de huecos de ventana .Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 111/2007, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Guadalupe contra la resolución de 19-7-07 del Sr. Gerente del Distrito de Villaverde, del Excmo. Ayuntamiento de Madrid; dictada en el expediente nº NUM000 ; por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la resolución de 22/11/06. Declaro que la misma es ajustada a Derecho y en consecuencia no procede anularla. No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 19 de noviembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 22 de diciembre de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 29 de diciembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 30 de abril de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada. El 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. nº 111/2007 que desestimo el recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de julio de 2007 del Gerente del Distrito del Ayuntamiento de Madrid, que desestimo el recurso de reposición formulado contra la resolución del 24 de noviembre de 2006, que requirió, para que solicitase licencia de obras de transformación de local en vivienda, incluyendo tapiado de hueco de paso de carruajes, dejando un par de huecos de ventana.

Alega el apelante: "que la naturaleza del inmueble objeto de litigio, siempre ha sido la de vivienda, desde su primera inscripción tras la división horizontal hasta hoy en día, sin que se haya realizado actuación alguna que modifique la naturaleza de la misma.

Dichas afirmaciones, han quedado probadas a través de las certificaciones registrales aportadas con la demanda, de las que se desprende que en todas y cada una de las inscripciones de la finca, la misma tiene la naturaleza de vivienda, sin que se hubiera producido cambio o modificación alguna.

En lo que respecta a las solicitudes de licencia, cabe decir que la misma fue instada por quien era entonces el propietario de la finca, con la finalidad de realizar una obra que nunca llego a ejecutarse, pues no existe prueba alguna de dicha modificación, ni física ni menos aun jurídica; es posible que el solicitante en los años 1996 y 1997,en un determinado momento previera la posibilidad de hacer un cambio de uso, que posteriormente no se llevo a cabo y es precisamente de ahí, de donde deviene la enorme confusión por parte del Ayuntamiento.

De tal forma que, al no haberse procedido a la ejecucion de la obra para que se concediera la licencia, y transcurrido el plazo legal, la licencia caducó, por lo que la misma no puede servir para que el Ayuntamiento fundamente el supuesto cambio de uso y la realización de unas obras por parte de mi representada; pues si tuviéramos en cuenta el razonamiento del Ayuntamiento, supuestamente la finca objeto de litigio, primero habría pasado de ser una vivienda a un local, luego a un garaje, después a un local y ahora de nuevo a ser una vivienda, extremos que no se corresponden con la realidad física ni tampoco con la realidad registral.

En cuanto al informe del inspector urbanístico, en primer lugar hay que tener en cuenta que la inspección se realizo en el año 2003, mucho antes de la adquisición de la vivienda por parte de mi representada, que tuvo lugar en febrero de 2004, por lo que no es posible que sea ella la que haya ejecutado tales supuestas obras. En contra del informe urbanístico y en lo que respecta a la eficacia de los documentos notariales frente a tercero, ésta es plena cuando dichos documentos públicos acceden al Registro de la Propiedad. En un supuesto como es el presente, se debe resolver a favor de mi representada, ya no se puede perjudicar el derecho de protección que la misma tiene al ser tercero de buena fe, derecho que le otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Solicitamos se otorgue la debida protección del artículo 34 de la mencionada Ley Hipotecaria .

Acreditado queda que, dicha vivienda siempre ha tenido la misma naturaleza y calificación registral según su historial catastral, registral y físico, tal y como ha quedado probado mediante certificaciones registrales, catastrales así como mediante la tasación realizada mediante informe pericial, aportado todo ello en el procedimiento contencioso administrativo, que hace prueba de la realidad física de dicha finca; por lo tanto, la mencionada resolución debe ser declarada nula en base al art.62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas .

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- entrando a conocer del fondo del asunto, la Sala entiende que no es posible acoger favorablemente la pretensión de la actora:

En primer lugar se ha acreditado por medio del acta de inspección, no desvirtuada por la interesada, de fecha 11 de marzo de 2003, que se están realizando obras en la finca de referencia , que además afectan a las viviendas de las plantas 1ª y 2ª, con utilización de andamios.

Consta que se requirió de legalización al anterior propietario con fecha 12 de mayo de 2003 y a la actual propietaria el día 22 de noviembre de 2006.

Por todo ello no ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, ya que no ha transcurrido cumplidamente el plazo de cuatro años, desde que la administración tuvo conocimiento o pudo tener conocimiento del término de las obras, hasta que se dicta el requerimiento de legalización no consta actuación alguna en su contra.

Esta posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo: Tanto el artículo 23 de la Ley 4/1984, de 10 de febrero de 1984 sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio , fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras.

Es ajustado a derecho que el ayuntamiento se haya dirigido al nuevo propietario para que solicite licencia Dicha posición ha sido mantenida en esta Sala de un modo reiterado sirviendo de ejemplo lo dispuesto en la sentencia de fecha 9 de octubre de 2003, recaída en el recurso nº 2.318/98 que establecía que:

"Debe partirse de la base de que el procedimiento seguido no es un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar.

Por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184 . La especifica naturaleza jurídica de la medida adoptada por el Ayuntamiento, que no tiene carácter sancionador sino de restauración de la legalidad, provoca que los principios a los que se sujeta no sean idénticos. En lo referente al principio de culpabilidad, ha de señalarse que supuestos como el presente la acción dirigida para restaurar la legalidad ha de entenderse con el propietario o poseedor actual, aún cuando no haya sido el responsable de las obras realizadas sin licencia, por cuanto solo el tiene la posibilidad de proceder a la restauración del orden urbanístico infringido. De forma que incluso en los supuestos de transmisión de la finca en la que se han realizado obras contrarias a la legalidad urbanística, será el nuevo propietario el que venga obligado a realizar las actividades necesarias para legalizar dichas obras o en supuesto de que dichas obras sean ilegalizables, o que no se haya procedido a su legalización será el propietario actual de la finca en cuestión el obligado a la demolición de dichas obras. Todo lo dicho anteriormente, ha de entenderse sin perjuicio de las acciones civiles que para reclamar el valor de las obras de demolición puedan tener los interesados. Se constituyen así las acciones de protección de la legalidad a modo de obligaciones por "propter rem", que han de ser cumplidas por aquel que tiene el que la titularidad efectiva de la finca al momento de ejercitarse por la entidad pública las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga para la protección de la legalidad. Y ello en virtud de operar en esta materia el principio de subrogación, en el que el particularismo individual resulta indiferente, sin perjuicio como hemos dicho de las acciones civiles que pudieran ejercitarse. En conclusión en el expediente de protección de la legalidad urbanística, los propietarios vienen obligados a realizar las acciones tendentes a dicha restauración con independencia, de haber ejecutado las obras o haberlas promovido, lo que no quiere decir que estos principios rijan en el seno del procedimiento sancionador, cuyos principios informantes son de una naturaleza jurídica distinta.

Asimismo, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª de 26 septiembre 2006 ), el que los propietarios, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia.

Por tanto, atendidos los razonamientos anteriores, es ajustado a derecho el requerimiento de legalización de obras que se ha realizado por el ayuntamiento, de tal modo que sea cual sea la naturaleza del inmueble, ello no exime de solicitar licencia de unas obras que efectivamente han sido realizadas, no correspondiendo en este momento a la Sala pronunciarse sobre la naturaleza del inmueble.

CUARTO.- Las costas causadas en la apelación han de imponerse al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA .

VISTOS.- Los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.