Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0022385
Recurso de Apelación 538/2020
Recurrente: Dña. Cristina y otros 3
PROCURADOR D. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA Nº 91/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 11 de Febrero 2021.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la Sentencia Nº 84/2020 dictada con fecha 12/5/20 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 11 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 400/2019, en los que se impugna la Resolución de la Directora General de Planificación y Gestión de Personal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13/6/19 por la que se inadmite la solicitud de que se diera 'pleno cumplimiento al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'.
Habiendo sido parte apelada en las presentes actuaciones el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por la Letrada Consistorial, Sra. Jiménez Hernández.
Antecedentes
PRIMERO.- Contra la Sentencia identificada en el encabezamiento se interpuso por el Procurador Sr. Ruiz de la Cuesta Vacas, en la representación que de Dª. Florinda, D. Epifanio, Dª. Guadalupe y Dª. Cristina ostenta y bajo la dirección del Letrado Sr. Arauz de Robles Ávilas, recurso de apelación ante esta Sala interesando la revocación de la misma y la consiguiente estimación del recurso deducido en la instancia.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado, se dio traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días formulara oposición al mismo o, en su caso, la adhesión a la apelación. En virtud de escrito presentado por la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID se instó el dictado de Sentencia desestimatoria.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado y recibidos los autos en la Sala, se denegó la práctica de los distintos medios probatorios propuestos en los apartados 2º, 3º y 4º del Otrosí Primero del recurso de apelación. Ello en virtud de Auto de fecha 6/10/20, confirmado en reposición por Auto de 26/10/20. Se señaló para la votación y fallo el día 4/2/21, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.
CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso, pretensiones actuadas y motivos en que se fundan.
1. Se interpone por la representación de Dª. Florinda, D. Epifanio, Dª. Guadalupe y Dª. Cristina recurso de apelación contra la Sentencia Nº 84/2020 dictada con fecha 12/5/20 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 11 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 400/2019. La resolución recurrida desestima el recurso deducido por los ahora apelantes contra la Resolución de la Directora General de Planificación y Gestión de Personal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13/6/19 por la que se inadmite la solicitud efectuada el 22/5/19 y ordenada a que se diera ' pleno cumplimiento al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'.
2. En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa sea revocada y, en su consecuencia, con estimación de la pretensión principal de la demanda, que se proceda al nombramiento de los recurrentes como ' funcionarios de carrera' al servicio del Ayuntamiento de Madrid, con 'destino en el cuerpo al que están adscritos y en el mismo Servicio u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan'.
Subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se insta que se proceda a su nombramiento como 'funcionarios públicos equiparables a los de carrera' al servicio del Consistorio en el 'cuerpo y la especialidad a la que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en los puestos de trabajo a los que están actualmente destinados'.
Alternativamente y en todo caso, que se reconozca por la Administración demandada el ' derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo', aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en tal puesto de trabajo que 'la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos'.
Finalmente, solicita el abono de indemnización en la suma de 18.000 euros para cada reclamante o ' la que legalmente proceda como consecuencia del abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida'.
3. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes y a través de un recurso de apelación extenso y reiterativo, se limita básicamente a reproducir los argumentos ofrecidos con el escrito de demanda y sin que se observe más que de forma puntual una crítica a los argumentos de los que se sirvió el Juzgador ' a quo' para desestimar las pretensiones actuadas. Invoca como motivos impugnatorios los que a continuación siguen:
-En primer lugar, esgrime la vulneración del derecho a la defensa y a la utilización de los medios probatorios así como del principio de congruencia. Atribuye ' fraude procesal' al Juzgador 'a quo' por cuanto éste en la vista habría afirmado que el objeto del proceso era dilucidar si el Consistorio era competente y, por tanto, estaba obligado a dar cumplimiento al Acuerdo Marco, siendo así que, de entender que el Ayuntamiento de Madrid ostentaba competencia para aplicar la Directiva, se limitaría a reponer las actuaciones para que se pronunciase sobre el fondo. Señala que sobre tal base se rechazaron los distintos medios probatorios y alegaciones de la recurrente. Sin embargo y en contra lo anticipado, la Sentencia entró a conocer del fondo del asunto, generándose la correspondiente indefensión a los demandantes.
-En segundo término, aduce la vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 267, 288 y 291 TFUE o los artículos 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), 6,4 y 7,2 del Código civil. Rechaza que el nombramiento temporal como interinos de los demandantes excluya la existencia de abuso en la contratación y quede con ello ' sin sancionar la Administración empleadora', pudiendo así 'perpetuar a estos empleados públicos en un régimen de precariedad'. Resalta que los actores cuentan con más de seis y diez años continuados en régimen de temporalidad y en idéntico destino. Todo ello sin la existencia de causa objetiva que justifique tal 'abuso'. Destaca que en las áreas donde se desempeñan los niveles de temporalidad en el empleo 'no se justifican' y se genera un 'déficit estructural de personal fijo en la Administración empleadora' que es 'mantenido voluntariamente a su conveniencia' por el propio Consistorio, que no tendría interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios temporales/interinos. Señala, en definitiva, el incumplimiento en que se vendría incurriendo del artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP).
-En tercer lugar, sostiene como consecuencia necesaria del abuso en los nombramientos temporales sucesivos de los interinos la de la ' imperativa transformación' de la relación temporal en una 'relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables'. Interpreta que si el legislador nacional, al 'incumplir' la Directiva 1999/70/CE, no ha establecido sanción para 'compensar a las víctimas del abuso', no cabe otra opción que imponer la 'fijeza'. Para reforzar tal planteamiento alega asimismo que:
a) La imposibilidad por parte de las Administraciones empleadoras de convocar procesos selectivos o de estabilización que sirvan para cubrir plazas ocupadas por empleados temporales ' víctimas de un abuso' sin que previamente quede fijada cual va a ser la 'medida adecuada para sancionar y compensar a estas víctimas'.
b) No cabe la transformación en ' indefinido no fijo' en tanto que éste cesa en su puesto de trabajo cuando se provee la plaza con personal fijo por el procedimiento legalmente establecido.
c) No existe en nuestro país indemnización prevista para sancionar y compensar tales abusos en la temporalidad, siendo así que tampoco reputa al régimen general de la responsabilidad patrimonial como ' un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva'. Advierte que la Sala Tercera ha señalado que ninguna indemnización regulada en nuestro ordenamiento jurídico cumpliría con la Directiva al no presentarse como disuasoria.
d) No representa un obstáculo a la transformación en fijos el hecho de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no tenga eficacia directa. Sugiere en tal sentido la interpretación que debe hacerse sobre tal aserto [contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión -TJUE- (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18)].
-En cuarto término, ya de forma subsidiaria, invoca la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación previstos en la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Sostiene que no cabe sino reconocer a los recurrentes los mismos derechos que a los funcionarios de carrera y, entre ellos, el que su cese solo se produzca por las mismas causas. Afirma que éstos habrían superado un proceso selectivo conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, por tanto, son en todo caso equiparables a aquéllos.
-Finalmente, actúa pretensión indemnizatoria por los ' daños y perjuicios morales' causados y que, 'prudentemente' y conforme a los 'criterios jurisprudenciales' (que no cita) en 'casos análogos' (que ni siquiera concreta), fija en 18.000 euros por cada recurrente.
SEGUNDO.- Oposición al recurso de apelación.
4. Frente a lo anterior, la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID formula oposición al recurso interpuesto. Resalta de entrada que no se encontraría en el recurso una verdadera crítica a la fundamentación jurídica de la Sentencia. En tal sentido, razona que, al no entrar la resolución impugnada en el fondo, caso de estimarse la demanda, solo cabría la retroacción de actuaciones ' para que la Administración se pronunciara sobre la cuestión planteada en vía administrativa'. Y niega la existencia de vulneración ya del derecho de defensa, ya del derecho a utilizar los medios de prueba admitidos en Derecho, toda vez que en todo caso el Juzgador 'a quo' conoció de las alegaciones deducidas con la demanda.
En cuanto al fondo del asunto, ofrece una distinta lectura de la citada Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-109/18 y 429/18). Advierte que en ésta se ' rechaza claramente' la conversión automática en indefinidos o fijos de los interinos, destacando que la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE no es directamente aplicable, y afirmando en la respuesta a la sexta pregunta de la cuestión prejudicial que 'un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional'. Ello en relación a la prohibición establecida por la jurisprudencia actual en su interpretación de la Constitución y del Estatuto Básico del Empleado Público de conceder la fijeza a empleados públicos así como del reconocimiento de indemnización alguna que no está prevista en la Ley.
En lo demás, advierte que se esté pretendiendo un derecho indemnizatorio ' de futuro' y al albur de unos 'daños morales' que ni se identifican ni se prueban, requisitos ambos que vendrían siendo sistemáticamente exigidos por la doctrina legal.
Finaliza aludiendo a que el TJUE, en la mentada Sentencia, abre la vía a que se regule la ' situación actual del personal interino', habiendo afirmado reiteradamente en sus Sentencias que no le corresponde'pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno'. Y eso -concluye- es lo que haría el Juzgador de instancia en la Sentencia recurrida.
TERCERO.- Sentencia apelada y su ' ratio decidendi'.
5. -La Sentencia Nº 84/2020, dictada en fecha 12/5/20 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 11 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 400/2019, desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Planificación y Gestión de Personal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13/6/19 por la que se inadmite la solicitud de que se diera ' pleno cumplimiento al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'. Tal inadmisión se fundó en 'carecer el Ayuntamiento de competencia para la transposición de la citada Directiva'. No se imponen costas habida cuenta de las 'dudas de derecho' [F.D. 9º y Fallo].
-Tras exponer la actuación recurrida [F.D. 1º] y las respectivas posiciones de las partes [F.D. 2º], señala la inadmisión que aquella decreta y concluye que la misma 'debió admitir a trámite la solicitud presentada y entrar en el fondo del asunto, pronunciándose, de forma estimatoria o desestimatoria, sobre si resultaba al supuesto concreto planteado el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE' [F.D. 3º]. Advierte en todo caso que, 'al haberse planteado por los recurrentes pretensión de plena jurisdicción' consistente en que se declare la nulidad y el reconocimiento de situación jurídica individualizada, 'procede entrar en el fondo de la cuestión planteada, sin necesidad de acordar la retroacción de las actuaciones para que el Ayuntamiento se pronuncie, con el fin de evitar las demoras que ello produciría' [F.D. 3º].
-Llama la atención sobre el hecho de que ' la parte recurrente conocía la condición en que fueron nombrados como funcionarios interinos, así como las consecuencias de su nombramiento, sin que en su momento procediera a la impugnación de su nombramiento si el recurrente consideraba que su nombramiento obedecía a un nombramiento como funcionario interino, o de otra naturaleza' [F.D. 5º]. En todo caso, admite que la Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 rechaza que se oponga a la pretensión de frenar los abusos el que el interino aceptase los nombramientos y su prolongación.
-Se extracta seguidamente -por abordar un asunto sustancialmente idéntico- la Sentencia del propio Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 11 de Madrid de 16 de diciembre de 2019 (autos de Procedimiento Abreviado Nº 287/2019) [F.D. 6º]. Y se hace lo mismo [F.D. 7º] con la Sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 79/2019, de 1 de febrero (rec. 887/2018). Ésta última descarta la operatividad del principio de no discriminación de la cláusula 4 de la citada Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, entre los funcionarios interinos y el personal laboral. Ello al argumentar que ' cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, en el Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Marco del Personal Estatutario. El funcionario interino no está vinculado a la Administración por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, distinción esencial, pues la regulación de la contratación temporal es distinta según la clase de vinculación con la Administración, de manera que ante esa diferencia no es acogible invocar la Directiva de referencia, pues la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos se deriva de la distinta naturaleza de la vinculación, lo cual, según la Jurisprudencia del TJUE, no contradice el Acuerdo Marco'.
-Finalmente, apoyándose en la Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, afirma que ésta descarta la ' conversión automática a fijo o de carrera del personal funcionario/estatutario interino' y que 'no se impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno español 'debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada', indica el tribunal' [F.D. 8º]. Añade que también se expresa el TJUE en el sentido de que 'no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo. Y tampoco se opone que la no prevea el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los de carrera cuando se extingue su relación de servicio con la Administración, aunque prevea el abono de esta indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza su contrato por una causa objetiva' [F.D. 8º].
-Finalmente, proyectando todo lo anterior al supuesto que aborda, apunta a que ' los recurrentes mantienen su condición de funcionarios interinos, sin que se acredite que hayan sido cesados'. Concluye entonces que 'no cabe apreciar daño alguno, y todo ello sin perjuicio de que el Ordenamiento Jurídico Español no contempla indemnización alguna ante los ceses de funcionarios interinos, a diferencia del personal laboral temporal cuando se extingue la relación de servicio' [F.D. 8º].
CUARTO.- Base fáctica que concurre en los apelantes.
6. No se ha controvertido en la instancia por la representación del Consistorio las circunstancias que en torno a la prestación de servicios por los apelantes concurren. Éstas se traducen en lo que a continuación sigue:
-Dª. Florinda ha venido desempeñándose como funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid desde el 4/4/14 en el Centro de Acogida San Isidro. Ostenta la categoría de Diplomada en Trabajos Sociales de la Escala Administración Especial, Subescala Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20).
-D. Epifanio es funcionario interino del Ayuntamiento de Madrid desde el 3/2/10 a raíz de integrarse en bolsa de empleo creada tras la celebración de un proceso selectivo. Ello con la categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas de la Escala Administración Especial, Subescala de Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20).
-Dª. Guadalupe es funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid desde el 17/2/10 tras la realización de concurso público de méritos. Ostenta la categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas de la Escala Administración Especial, Subescala de Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20).
-Dª. Cristina es funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid desde el 4/2/10 tras integrarse en bolsa de empleo creada tras la celebración de proceso selectivo. Ello con la categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas de la Escala Administración Especial, Subescala de Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20).
QUINTO.- De la pretendida vulneración del derecho a la defensa y a la utilización de los medios probatorios así como del principio de congruencia.
7. El primero de los motivos de apelación que se articula aparece fundado en la infracción del derecho a la defensa y a la utilización de los medios de prueba ( artículo 24,2 de la Constitución). También se alude a un quebrantamiento del principio de congruencia aun cuando absolutamente nada en particular se razona al respecto. En tal sentido, ni se precisa que la Sentencia otorgue más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes ni que ésta no haya conocido dentro del límite de las pretensiones formuladas sino también de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición [ artículo 33,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)].
Procede, pues, ceñirse a la primera de las vulneraciones apuntadas. El planteamiento que realiza la parte recurrente pasa por destacar que en la vista del Procedimiento Abreviado el Juzgador ' a quo' habría motivado la denegación de la prueba en el hecho de que la actuación combatida se limitaba a inadmitir la solicitud efectuada sin entrar a conocer del fondo. Pese a haberse anticipado que, de estimarse el recurso, ello se traduciría en disponer la retroacción para que la Administración resolviese sobre la solicitud, finalmente la Sentencia ventila el fondo del asunto.
Puede compartirse la contradicción existente entre lo anticipado en la vista y el hecho de que en Sentencia se resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada, ' sin necesidad de acordar la retroacción de las actuaciones para que el Ayuntamiento se pronuncie, con el fin de evitar las demoras que ello produciría' [F.D. 3º]. Ahora bien, el defecto procesal que se denuncia es meramente formal toda vez que no se justifica que la denegación de la prueba en cuestión haya influido en la decisión judicial que se expresa en el Fallo de la Sentencia apelada. No se acredita por la recurrente la 'trascendencia' (en el sentido que expresa el artículo 60,3 LJCA) de tales medios de prueba o la incidencia que en el resultado del proceso hubiera tenido la admisión de los medios denegados partiendo de las razones que llevan al Juzgador de instancia a desestimar el recurso.
Aun más. La recurrente, con ocasión de la presente alzada, no solo ha reiterado todos los argumentos contenidos en su escrito de demanda (de hecho, la estructura del recurso de apelación se corresponde más con aquél que con una relación de motivos impugnatorios contra la Sentencia que combate) sino que reiteró la solicitud de prueba realizada en la instancia. Lo hizo en los apartados 2º, 3º y 4º del Otrosí Primero del recurso de apelación. Y tal propuesta fue rechazada en virtud de Auto de fecha 6/10/20 -confirmado en reposición por Auto de 26/10/20- toda vez que, con base en el artículo 85,3 LJCA, no constató esta Sala y Sección que los medios de prueba concernidos resultaran residenciables en ninguno de los dos supuestos que el precepto contempla. Ello por cuanto ni fueron admitidos en la instancia y no debidamente practicados -como la propia parte admitía- ni se concluyó que fueran indebidamente denegados.
SEXTO.- Abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada a pesar de que el empleado público haya consentido las renovaciones sucesivas de la relación de servicio de duración determinada.
8. Los que se han relacionado como motivos segundo, tercero y cuarto (y que, en realidad, debe insistirse, no atacan el razonamiento seguido en la Sentencia recurrida sino que reiteran los argumentos contenidos en la demanda) postulan la vulneración del artículo 10,4 TREBEP al haberse desconocido por la Administración la obligación legal de incluir las plazas vacantes ocupadas por los funcionarios interinos dentro de la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento. El ' abuso' a que ello abocaría perpetuaría a estos empleados públicos 'en un régimen de precariedad' y solo podría ser 'sancionado' a través de su 'fijeza' como medio para 'compensar a las víctimas del abuso'. Excluye expresamente la posibilidad de convocar proceso selectivos o de estabilización, la transformación en 'indefinido no fijo' o la fijación de indemnización a su favor (más allá de que ésta sea precisamente una de las pretensiones que actúa). Asimismo, se invoca la cláusula 4 del Acuerdo Marco, a propósito de los principios de igualdad de trato y no discriminación, sobre la base de que no existiría razón para desconocer en los recurrentes los mismos derechos que a los funcionarios de carrera y, entre ellos, el que su cese solo se produzca por las mismas causas. Se alega que los interinos habrían superado un proceso selectivo conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, por tanto, son en todo caso equiparables a aquéllos.
9. Dado que no se formulan como motivos de apelación propiamente dichos, como una auténtica crítica a los razonamientos de la Sentencia sino que forman parte del hilo argumental que reproduce lo expuesto con la demanda, se dará respuesta de forma conjunta a estos tres motivos.
En todo caso, ha de partirse como cuestión previa de que se está ante funcionarios interinos objeto de un único nombramiento (en los términos señalados en el Fundamento de Derecho 4º). Así, conviene tener presente que la Abogada General Sra. J. Kokott en los asuntos C-103/18 y C-429/18, resueltos por STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, señalaba que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. En efecto, el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que esta continúa por tiempo indefinido' [§ 44].
Acogiendo explícitamente tal planteamiento, la Sentencia sentará precisamente que ' considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo' [§ 61].
Añade que ' una definición tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años' [§ 62]. Y concluye que 'esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal' [§ 63].
Al hilo de lo anterior y en fecha reciente, la Sala Cuarta (Sección 1ª) del Tribunal Supremo, en Sentencia Nº 679/2020, de 16 de julio (rec. 4727/2018), con cita de la STJUE referida, indica que ' esta Sala comparte que debe considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante. Y, precisamente, ése es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 , antes citada)' [F.D. 3º 1º].
Así las cosas, ha de partirse de que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento, siendo así que el mantenimiento de modo permanente de tal empleado público en una plaza vacante y sobre la base de una relación de servicio de duración determinada traiga causa del incumplimiento por la Administración de la obligación que le imponen los artículos 10,4 y 70,1 TREBEP y consistente en la organización del pertinente proceso selectivo que permita cubrir la plaza cuya vacancia justificó el nombramiento en cuestión.
10. No desconoce esta Sala y Sección el pronunciamiento de la Sala Tercera (Sección 4ª) contenido en su Sentencia Nº 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. 2302/2018). En el mismo se afirma que en supuestos en los que exista un único nombramiento ' no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [F.D. 5º].
Sucede no obstante que tal conclusión no se compadece con lo que se desprende de las citadas conclusiones de la Abogada General [§ 44] ni la forma en la éstas que son acogidas por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 19 de marzo de 2020 [§ 61 a 63]. Cabe colegir en ambos casos que el mantenimiento de la relación de servicio temporal derivada del incumplimiento de la exigencia legal relativa a la cobertura de plazas vacantes equivale a una suerte de 'renovación implícita de año en año' de tal nombramiento.
Se huye -y así explícitamente lo expresa el Tribunal de Justicia- de una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de ' sucesivas relaciones laborales de duración determinada' que, llevado al límite, arrastraría a consecuencias ilógicas como es la de que podría resultar de aplicación la cláusula 5 apartado 1º del Acuerdo Marco caso de existir dos nombramientos de una década de duración cada uno pero en ningún caso operaría tal Cláusula si solo se produjo un solo nombramiento que se extendió a dos décadas.
11. Sentado el criterio de esta Sala y Sección en los supuestos de existencia de un único nombramiento, debe analizarse el razonamiento seguido en la resolución apelada a partir de la apreciación de que los apelantes sabían de su condición de funcionarios interinos (y de las consecuencias de la misma) desde el momento de su nombramiento, siendo así que en ningún momento formularon impugnación al respecto.
Tal razonamiento no puede avalarse a la luz de la STJUE de 19 de marzo de 2020 a la que viene aludiéndose y que expresamente declara que ' las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que el Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público' [§ 116].
El por qué de tan categórico pronunciamiento se encontraría en que una posición contraria privaría de ' efecto útil' a la cláusula 5 del Acuerdo Marco habida cuenta de la 'situación de debilidad' que cabe apreciar en el empleado público a la hora de 'hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario' y, en particular, cuando la reivindicación pudiera provocar que 'quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador' [§ 112 a 115].
En consecuencia, resulta evidente que persiguiendo tal cláusula 5 la limitación en la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en tanto que fuente potencial de abusos en perjuicio de los empleados, la voluntad explícita o implícitamente manifestada por éstos deviene irrelevante a la hora de apreciar el carácter abusivo de la relación.
12. La proyección de cuanto antecede a los apelantes permite colegir que el prolongado desempeño de sus funciones como funcionarios interinos (desde el año 2010 en tres casos y desde el 2014 en el cuarto) aboca a apreciar el carácter abusivo de la relación que les vincula con el Consistorio y sin que su consentimiento durante tal lapso temporal enerve tal conclusión. Cuestión distinta, como seguidamente se expondrá, son los efectos que a tal circunstancia cabe atribuir y que en todo caso habrán de desenvolverse dentro de los límites de las pretensiones actuadas.
SÉPTIMO.- De los distintos regímenes en la prevención y sanción de los abusos en la contratación.
13. La Sala Tercera en Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017), tomando como referencia la contratación abusiva en los términos expresados por el TJUE (Sala Décima) en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015), ha descartado como solución jurídica ' la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social' [F.D. 18º]. Frente a ello, dispone que:
-Habrá de subsistir y continuar ' tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada', hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10,1 TREBEP [F.D. 18º].
-Precisa que ' al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18].
El descartar acudir ya al Derecho laboral, ya al reconocimiento de la relación como de indefinida no fija, para dar respuesta al abuso que se hubiera producido en la contratación es, pues, el criterio nítidamente sentado por la Sala Tercera. Y, como no podía ser de otra forma, es el que se ha venido acogiendo de forma sistemática por esta Sala [por todas, Sentencia (Sección 7ª) Nº 263/2019, de 9 de abril (rec. 146/2018)].
14. Lo anterior no está sino en consonancia con el criterio fijado ya desde hace más de una década por el Tribunal de Justicia de la Unión, admitiendo la sujeción de sectores privado y público a distintos regímenes jurídicos a la hora de prevenir y sancionar los abusos, siempre y cuando tales regímenes contemplen medidas a tal fin.
-En la STJUE (Sala Segunda) de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino (C-53/04), se declara que ' la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público'.
-En esa línea, otra STJUE (Sala Segunda) de la misma fecha, 7 de Septiembre de 2006, asunto Vassallo (C-180/04), establece como condición ' para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que sólo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada' [§ 34].
-Finalmente, el razonamiento del Tribunal de Justicia se contempla con la STJUE (Gran Sala) de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler y otros (C-212/04), donde se advierte que ' el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse estos últimos contratos' [§ 91]. Así las cosas, 'cuando el Derecho comunitario no establece sanciones específicas, como ocurre en el presente asunto, para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben resultar proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco' [§ 94].
Nada impide, en consecuencia, el establecimiento de regímenes distintos para el personal laboral o funcionarial al servicio de la Administración de cara a evitar el abuso en la contratación y, de esta forma, garantizar el efecto útil de la Directiva. No cabe la exigencia de una aplicación analógica del régimen previsto para el personal laboral. Lo que sí que es dable pretender es que tanto en el ámbito de las relaciones administrativas como laborales con la Administración se dispongan de medidas que prevengan y sancionen los abusos en la contratación. Sobre esas medidas, en el ámbito que a los apelantes conciernen, nos ocuparemos en el siguiente Fundamento de Derecho, ya con ocasión del examen de las pretensiones que se ejercitan.
OCTAVO. De las pretensiones actuadas. Deber de congruencia.
15. Como se ha expuesto, las pretensiones de la demanda -y que se reproducen en esta alzada- se encaminan con carácter principal a su nombramiento como ' funcionarios de carrera' del Ayuntamiento de Madrid, con 'destino en el cuerpo al que están adscritos y en el mismo Servicio u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan'. Subsidiariamente, se insta que se proceda a su nombramiento como 'funcionarios públicos equiparables a los de carrera' al servicio del Consistorio en el 'cuerpo y la especialidad a la que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en los puestos de trabajo a los que están actualmente destinados'. Alternativamente y en todo caso, que se reconozca por la Administración demandada el 'derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo', aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en tal puesto de trabajo que 'la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos'.
La tesis que se dibuja con la apelación es que, a tenor de la doctrina del TJUE, solo cabe la ' imperativa transformación' de la relación temporal abusiva mantenida en una relación fija al haberse superado los plazos máximos que establece el artículo 10 TREBEP. Considera que solo tal medida es efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso producido.
16. Lo primero que debe significarse es que la propia parte recurrente admite la inexistencia en la legislación relativa al sector público de medida que permita la sanción de los abusos. Ni entiende aplicable a tal sector la indemnización prevista para el personal laboral privado [alude a la citada Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017)] ni la transformación de la relación en 'indefinida no fija' le parece suficiente para la sanción que persigue en tanto que el empleado cesaría en su puesto de trabajo al proveerse la plaza con personal fijo por el procedimiento legalmente establecido.
De esta forma y planteada en esos términos las pretensiones que se actúan, llama la atención que se inste el nombramiento como funcionarios de carrera o la declaración de ' fijeza' aun cuando no aparezcan previstas como medidas para la prevención y sanción del abuso. Y que se haga esa elección descartando las otras alternativas que la propia parte pone sobre la mesa precisamente porque tampoco estarían contempladas.
17. El deber de congruencia exige de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, consiste la congruencia en la adecuación o ajuste entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurre en incongruencia la Sentencia que otorgue más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes [en tal sentido, por todas, Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 7 de octubre de 2013 (rec. 6871/2010)].
Ello obliga a circunscribir en la presente alzada la respuesta a dispensar a si procede o no declarar como funcionarios de carrera a los apelantes o 'fija' la relación que les vincula con la Administración. No alcanza en lo demás a apreciarse en qué se diferencia esta pretensión subsidiaria de la que se presenta con carácter alternativo y por la que se solicita la declaración del 'derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo'.
18. La tan citada Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Número 8 y 14 de Madrid, ha venido a establecer de forma más precisa las pautas que han de regir las consecuencias a dispensar a las situaciones de abuso en la contratación de los funcionarios interinos.
En lo esencial, dispone que ' la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C- 268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80)' [§ 118]. Así las cosas, dispone que 'una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C- 573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62)' [§ 119]. Y concluye de forma tajante que 'un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [§ 120].
Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino ' fijo' como tampoco la del interino 'indefinido no fijo'. Los funcionarios interinos son llamados a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10,2 TREBEP. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP, 'cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento' (artículo 10,3 TREBEP).
Cierto es que en su selección se han de seguir ' procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' (artículo 10,2 TREBEP). Pero no puede desconocerse que esos procedimientos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio. Solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61,6 TREBEP). Y tan solo respecto al funcionario de carrera le es reconocido como derecho de carácter individual la inamovilidad (artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e)).
Adviértase como el propio TJUE pone de manifiesto en la citada Sentencia que ' la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Cecilio en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva'. Y destaca que, tal y como por el propio Juzgado remitente le pone de manifiesto, 'tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo' [§ 130].
Obsérvese asimismo que la apelante erradamente funda su cuarto motivo impugnatorio en la inclusión dentro del concepto de ' condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4 apartado 1 del Acuerdo Marco de lo que en realidad no representa sino un distinto vínculo jurídico que se establece entre Administración y empleado público en función de si éste comenzó a desempeñarse tras la superación de alguno de los sistemas selectivos de funcionarios de carrera del artículo 61,6 TREBEP o por mor de un nombramiento fundado en la concurrencia de las 'razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' del artículo 10,2 TREBEP.
19. Por otra parte, la propia STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18) deriva a los órganos jurisdiccionales nacionales el apreciar en cada caso, ' con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' [§ 106].
A este respecto, ya en las conclusiones de la Abogada General Sra. J. Kokott se vislumbraba la solución finalmente adoptada por el TJUE. Ello al afirmarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco ' no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija' [§ 90]. Descartada tal posibilidad, abría el abanico de opciones al 'derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan' o a obtener una 'indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso'. Todo ello acompañado de un 'mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio' [§ 90].
20. Consiguientemente, no preveyendo el Derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuestas al mismo) las soluciones que postulan los apelantes con las pretensiones que actúan (esto es, su nombramiento como funcionarios de carrera pese a no haberse seguido los procedimientos para su selección como tales legalmente establecidos, el reconocimiento como fija de la relación que les vincula con la Administración o el derecho a permanecer en el puesto de trabajo 'como titulares y propietarios del mismo'); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija y careciendo de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5, solo cabe el rechazo de los motivos de apelación relacionados como segundo, tercero y cuarto.
Todo ello sin perjuicio de los matices de razonamiento expuestos en el Fundamento de Derecho 6º [§ 9 y § 10] a propósito, respectivamente, del criterio de la Sala Tercera (Sección 4ª) en los supuestos de un único nombramiento y de la 'ratio decidendi' de la Sentencia apelada en lo que hace al consentimiento del nombramiento y conocimiento de sus condiciones.
NOVENO.- Pretensión indemnizatoria.
21. El que se ha presentado como último de los motivos de impugnación se refiere en realidad a la actuación de pretensión de indemnización por los ' daños y perjuicios morales' causados y que, 'prudentemente', se establece en 18.000 euros por cada recurrente conforme a los 'criterios jurisprudenciales' (que no cita) en 'casos análogos' (que tampoco concreta).
El punto de partida para descartar esta última pretensión pasa por destacar, nuevamente, que la relación entre los apelantes y el Consistorio no ha cesado. Siguen, pues, desempeñándose como funcionarios interinos. Sin embargo, instan que, ' adicionalmente a la fijeza' y como sanción para 'compensarles' en cuanto 'víctimas', se haga efectiva una indemnización que, ya anticipan, será independiente de aquélla que pudiere corresponderles cuando el cese se produzca. Ésta última habría de comprender desde el importe 'equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable' hasta una indemnización por 'pérdida de oportunidades y de ingresos'.
La recurrente apunta a que ni el Tribunal Supremo admite como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación la de la indemnización ni es dable acudir al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
22. Pues bien, lo que sienta la Sala Tercera en la Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017) es que, en los supuestos en los que la relación se servicio se había extinguido, la misma habría de subsistir y continuar (con los derechos profesionales y económicos inherentes) hasta que se procediera por la Administración a valorar, ' de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18º].
Además, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste ' a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida' [F.D. 18º]. Precisa también que el 'concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' [F.D. 18º].
23. En contra de lo que se sostiene con el recurso de apelación, la indemnización que el Tribunal Supremo contempla sí que aboca a verificar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la verificación de los presupuestos que prevé el artículo 32 LRJSP. Sin embargo, más allá de establecer a tanto alzado y sin concretar parámetro alguno las cantidades que se pretenden obtener, ninguna justificación se efectúa por los recurrentes que vaya más allá de un simple ánimo de ' sancionar' o 'disuadir' a la Administración.
Ni se prueba lesión de ningún tipo (o se perfila en qué la misma habría de traducirse) ni se despliega el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quienes hasta el momento -no se olvide- se siguen desempeñando como funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid.
Se sigue de lo que antecede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la desestimación del recurso deducido en la instancia.
DÉCIMO.- Costas procesales.
24. Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139,2 LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la apelante. Por otra parte, el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 300 euros.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Florinda, D. Epifanio, Dª. Guadalupe y Dª. Cristina contra la Sentencia Nº 84/2020 dictada con fecha 12/5/20 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 11 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 400/2019 , resolución que confirmamos.
Todo ello con imposición de costas a la apelante si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 10º de la presente resolución.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0538-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0538-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juán Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
