Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 91/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 425/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2021 0000551

SENTENCIA: 00091/2022

RECURSO: P.O.: 425/2021

RECURRENTE: D. Miguel Ángel

PROCURADORA: Dª Marta María García Sánchez

RECURRIDO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REPRESENTANTE: Sra. Letrado de la Administración de la Seguridad Social

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a siete de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 425/2021, interpuesto por D. Miguel Ángel, representado por la Procuradora Dª Marta María García Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Raquel Villamil García, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Dª María Sol Camacho Sánchez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron remitidas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo en virtud de auto de inhibición de fecha 2 de junio de 2021 dictado en el Procedimiento Abreviado 85/2021. Por auto de 24 de junio de 2021 se declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso administrativo promovido por D. Miguel Ángel, procediéndose a su incoación. Y por decreto de 6 de julio de 2021 se acordó adecuar el procedimiento y continuar con la tramitación del recurso por las normas contenidas en el art. 43 y siguientes de la LJCA.

SEGUNDO.-Por Auto de 6 de septiembre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por la Letrada Dña. Raquel Villamil García, actuando en representación y defensa de D. Miguel Ángel, frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias - Unidad de Impugnaciones- de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26/03/2020 de baja en el R.E.TA. (Expediente NUM000).

Como antecedentes fácticos, el actor destaca una serie de hitos que deben ser constatados a través de la prueba aportada y el E.A. Así resulta: 1º Encontrándose encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, causó baja por enfermedad común, derivada de accidente no laboral con fecha 17/05/2019, situación en la que permanece hasta el 27/08/2019. 2º El Servicio Público de Salud le emite alta médica con propuesta de incapacidad permanente, propuesta que inicialmente fue rechazada por Resolución de 01/10/2019, pero que posteriormente, en estimación de la Reclamación previa formulada por el compareciente, se anula declarándose, por resolución de 3 de Marzo de 2020 la situación de incapacidad permanente total, con fecha de efectos de 27/8/2019. 3º Desde la fecha 27/8/2019 hasta que recibió la notificación de la resolución de 3/3/2020, señala el recurrente, que a pesar de que no ejerció la actividad profesional que determinaba su encuadramiento en el Régimen Especial de trabajadores autónomo, por razones médicas, siguió de alta en el IAE, y en el RETA, con efectos precautorios a la espera de la resolución de la reclamación planteada. 4º Recibida la Resolución del INSS (3/3/2020), el actor procede, a través de su autorizado de Red, a cursar su baja en el RETA, resultando inicialmente que los efectos de la Resolución son de 22/03/2020. 5º Dictada Resolución de 26/3/2020, que fija los efectos de la baja en el RETA en el 22/3/2020, se interpone recurso de alzada frente a la misma, lo que acontece el 30 de abril de 2020. Antes de dicha fecha, formuló solicitud de rectificación de la fecha de baja, en fecha 24/4/2020, que fue desestimada el 28/4/2020. 6º Con fecha 06/05/2020, ya verificada la efectiva grabación de la fecha de efectos de la baja en Hacienda con fecha 27/08/2019, se reitera, a través de CASIA (por sistema RED) la rectificación de la baja en Autónomos, contestando la Administración, a través de ese servicio, que la cuestión está pendiente de resolución vía Recurso de Alzada. 7º Finalmente, formaliza recurso extraordinario de revisión con fecha 23 de Noviembre de 2020, siendo resuelto, mediante su inadmisión a trámite por Resolución de fecha 5/02/2021, notificada el día 8 del mismo mes y año, por vía telemática.

El recurrente sostiene su pretensión en atención a diversos argumentos. En cuanto a los de naturaleza fáctica, incide en diversos actos administrativos, además de la Resolución de 26/4/2020 por la que se fija la fecha de efecto de baja en el RETA. En concreto, hace referencia, a una primera solicitud de rectificación, que fue desestimada el 28/4/2020; una posterior reiteración de esa petición de 6/5/2020 (una vez obtenida la baja en el IAE con fecha de 27/8/2019); y el ulterior recurso de revisión que resultó inadmitido. A lo que debe añadirse, la solicitud de reintegro de ingresos indebidos, de 6/4/2020, desestimada por Resolución de 28/4/2020, notificada por vía telemática.

En el apartado de Fundamentos de Derecho, invoca el art. 14 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otras Derechos de la Seguridad Social, y en virtud de él sostiene que ha acreditado ante la Tesorería General de la Seguridad Social, el cese efectivo en su actividad autónoma en fecha 27/08/2019, tanto con su baja en el correspondiente epígrafe de IAE en la Administración Tributaria, como con la propia resolución del INSS, que declara al actor en situación de incapacidad permanente total, por razones médicas indiscutidas, con efectos de aquella fecha.

Por otro lado, aduce que no ha recibido la notificación de la Resolución que resuelve el recurso de alzada, invocando la normativa sobre notificación electrónica en el ámbito de la Administración de la TGSS, en virtud de la cual afirma que no estaba obligado a recibir notificación por vía telemática (sede RED), ni en esta sede ni por ninguna otra vía.

Por último, alega la aplicación del art. 125 de la LPACPA, en cuanto a la admisibilidad del recurso extraordinario de revisión presentado.

Por la Letrada de la Administración de la TGSS, después de plantear la cuestión de competencia funcional ya resuelta, que derivó en el conocimiento del procedimiento por esta Sala, alega como causa de inadmisibilidad la prevista en el art. 69.c) de la LJCA, desde una doble perspectiva. Aduce que se recurre una Resolución sin haber agotado la vía Administrativa, al deber interponerse con carácter preceptivo recurso de alzada, que no se presentó en plazo; y en todo caso, el recurso se dirige contra un acto consentido y firme.

En segundo lugar, dado el contenido y fundamentos del escrito de demanda, alega la concurrencia de desviación procesal, en tanto se plantean cuestiones ajenas a las planteadas en vía administrativa, y referentes al acto administrativo objeto de recurso, tal y como se describe en el escrito de demanda.

En cuanto al fondo combate los argumentos del actor.

SEGUNDO.- OBJETO DEL RECURSO Y CONCURRENCIA DE DESVIACIÓN PROCESAL.

Dado el frondoso contenido del escrito de demanda, que hace referencia a actuaciones administrativas del propio recurrente, y resoluciones dispares, se hace necesario fijar, en primer término, cual es el acto objeto de impugnación, en relación con el cual se articula la pretensión que contiene el Suplico de la demanda, para poder concretar así cual es el núcleo del debate sobre el que debe pronunciarse la Sala.

Pues bien, el escrito de demanda, iniciador del procedimiento, en este caso, es preciso tanto en su encabezamiento, como en su Suplico. Así, se afirma, en el primero: ' FORMALIZAMOS DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias - Unidad de Impugnaciones - de la Tesorería General de la Seguridad Social en impugnación de la Resolución de 26/03/2020 de baja en el R.E.T.A.'; y la pretensión se articula de la siguiente manera: 'dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante contra la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias - Unidad de Impugnaciones - de la Tesorería General de la Seguridad Social en impugnación de la Resolución de 26/03/2020 de baja en el R.E.TA. (expediente NUM000), declare nula y no conforme a derecho la misma, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales'.

En definitiva, el objeto del recurso no es otro que esa Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social en impugnación de la Resolución de 26/03/2020 de baja del recurrente en el R.E.T.A. Ni se impugna la Resolución que desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos, ni se impugna de forma directa la Resolución que inadmite el recurso extraordinario de revisión.

Y siendo ello así, e invocada la concurrencia de desviación procesal por la Letrada de la Administración, cabe recordar que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: ' 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona: 'Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso- administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56.1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se Innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de Individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)'. Ya la STS de 7 de diciembre de 1.994, aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que ' La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CEimpone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 'ad semplum') cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado'.

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: ' En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicciónveda a los tribunales de lo contencioso- administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis'.

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 161253), en su fundamento jurídico tercero, razona: 'no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra . La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )'.

Pues bien, efectivamente, como sostiene la Letrada de la Administración, siguiendo la doctrina jurisprudencial,en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en el que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula y otro, en el de demanda, en el que con relación a estos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación.

En este sentido, el escrito de demanda identifica perfectamente la Resolución recurrida, y respecto de ella se articula la pretensión de nulidad. Y desde esta perspectiva no existe desviación procesal. No obstante, cierto es que en el cuerpo de fundamentación del escrito de demanda se hace referencia a tres actuaciones procedimentales, dentro de la vía administrativa, diferentes a la que se impugna. Por un lado, la solicitud de devolución de ingresos indebidos, que fue desestimada por Resolución de 28/4/2020, notificada por vía telemática, que no consta haya sido objeto de impugnación. Por otro, la solicitud de rectificación de la fecha de baja, en fecha 24/4/2020, que fue desestimada el 28/4/2020. Y, finalmente, la interposición de un recurso extraordinario de revisión frente a la Resolución de baja en el RETA, que fue inadmitido por Resolución de fecha 5/02/2021, notificada el día 8 del mismo mes y año. Pues bien, ni en el encabezamiento de la demanda, ni el Suplico, se insta la nulidad de ninguna de esas Resoluciones.

Especialmente relevante es la referida al recurso extraordinario de revisión, en tanto que inadmite el mismo. El actor debería haber instado, en primer término, la nulidad de esta resolución, cauce necesario para determinar la conformidad a derecho de dicha inadmisión, y en su caso la retroacción del procedimiento para que se admitiese por la Administración, y se resolviese sobre el fondo. Pero, insistimos, no es esta la pretensión que se articula, ni se define dicha Resolución de 5/2/2021, como objeto del recurso, ni siquiera tras el alegato del escrito de contestación a la demanda, se aclara los términos de la pretensión en tal sentido, sino que se opta por atacar directamente la resolución de 26/3/2020. Y en este sentido si se desvía el recurrente, si quiera en el cuerpo argumental de su escrito de demanda, del que identifica como objeto del procedimiento.

TERCERO.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

Entrando en el análisis de las causas de inadmisibilidad del recurso, aun cuando se plantea, como dijimos, desde dos perspectivas, se invoca la misma causa de inadmisibilidad del recurso, es decir, la prevista en el art. 69.c) de la LJCA, cuando señala como tal: 'c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'.

Se afirma en primer término por la Letrada de la TGSS que se interpone el recurso frente a una Resolución, sin haber agotado la vía administrativa previa. Ahora bien, lo cierto es que el recurrente si presentó recurso de alzada frente a la Resolución de 26/3/2020, tal y como se acredita en el E.A., y por la documental aportada. De forma que, conforme al art. 114 en relación con los artículos 121 y 122 de la LPACAP, la finalización de la vía administrativa no se produce con dicha resolución, sino con la que resuelve la alzada, aun cuando fuera inadmitiendo el recurso por extemporáneo, y desde la fecha de trascurso del plazo de un mes desde la notificación.

Por ende, habrá que plantearse en primer lugar si se incumplió el plazo establecido en el art. 122 de la LPACAP, cuando regula: ' 1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos'.

Pues bien, llama poderosamente la atención que sobre este punto el recurrente no efectué alegación alguna. Es más, teniendo conocimiento, una vez recibido el E.A., de la resolución que inadmitía el recurso de alzada, de la que afirmaba no haber recibido notificación en debida forma (a lo que posteriormente nos referiremos), ni se amplió el recurso frente a dicha Resolución, ni se articuló argumentación tendente a desvirtuar la extemporaneidad del mismo. Siendo la Resolución de 27/3/2020, y afirmándose su notificación en dicha fecha, cuestión que no aparece debatida ni negada, el recurso se interpone el 30 de abril de 2020, es decir, pasado el plazo de un mes (computado de fecha a fecha, conforme al art. 30.4 de la LPACAP), de forma que el recurso estaba interpuesto de forma extemporánea.

Pero es que en todo caso, aun cuando fuera objeto de debate esta cuestión, en el E.A. aparece la Resolución de fecha 18/5/2020, que resuelve el recurso de alzada, en el sentido ya apuntado. Y ello nos lleva a plantearnos si se produjo la notificación de la misma en debida forma, para producir efectos, conforme al art. 39 de la LPACAP.

Afirma el recurrente que dicha Resolución no le fue notificada ni a él ni a su representante, ni por vía telemática (sistema RED), ni por correo, debiendo ser esta última la forma correcta de notificación dado que ya no estaba de alta en el RETA, y por ende no estaba obligado a comunicarse telemáticamente con la Administración.

Pues bien a este respecto consta en el E.A. la Certificación que acredita que la resolución en cuestión fue puesta a disposición en la Sede Electrónica de la Seguridad Social el 21 de mayo de 2020, figurando como destinatario el recurrente, siendo rechazada por no haber acceso a su contenido, fijándose como fecha del plazo la de 25/6/2020.

En cuanto a la posibilidad de notificación a través de la Sede Electrónica, procede analizar la normativa aplicable. Así, el art. 132 de la LGSS establece: ' 1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación.

Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social.

2. Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisión, se efectuarán obligatoriamente por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo válidas y vinculantes a todos los efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos datos, salvo que estos últimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha notificación en sede electrónica se les efectúe directamente a ellos o a un tercero.

3. A los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las notificaciones realizadas en la sede electrónica de la Seguridad Social se entenderán rechazadas, cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido...'. Por su parte, la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, en su art. 2 regula: '1.La incorporación al Sistema RED será obligatoria para los sujetos responsables de la obligación de cotizar a que se refiere el apartado 2 de este artículo. Los restantes sujetos responsables podrán incorporarse voluntariamente para la realización de los trámites administrativos que en cada momento permita dicho sistema para estos colectivos. En todo caso se precisará para la incorporación la autorización previa otorgada por la Tesorería General de la Seguridad Social', y el art. 5 regula: 'Para operar en el ámbito de actuación definido en el artículo 1, será necesario contar con autorización otorgada por la Tesorería General de la Seguridad Social. Dicha autorización podrá ser de dos tipos: a. Autorización para actuar en nombre propio. B. Autorización para actuar en nombre de otros...

3. Concedida una autorización para actuar a través del Sistema RED, el autorizado quedará habilitado tanto para la transmisión electrónica de los datos o documentos a través del referido sistema como para la recepción de las comunicaciones y notificaciones de las actuaciones administrativas que se realicen al respecto, implicando esta autorización la obligación del autorizado de gestionar con carácter exclusivo mediante dicho sistema, salvo imposibilidad del servicio por causa debida a la Tesorería General de la Seguridad Social, el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones en las materias a que se refiere el artículo 1 respecto de todos los sujetos responsables vinculados a dicha autorización, entendiéndose realizadas directamente por estos últimos.

4. Las actuaciones a las que habilita la autorización RED para la transmisión electrónica de datos o documentos y recepción de las comunicaciones y notificaciones de las actuaciones administrativas consecuencia de dicha transmisión, podrán ser realizadas tanto por el autorizado como por los usuarios que éste designe a través del correspondiente servicio establecido al efecto por la Tesorería General de la Seguridad Social, garantizándose conforme al artículo 4.2.a) la identificación del emisor o receptor y la autenticidad e integridad de los datos y documentos objeto de transmisión'.

Esta Orden sufrió una modificación por la Orden ESS/214/2018, de 1 de marzo, que establece como obligatorio el alta en el sistema RED para los trabajadores autónomos al margen de que tengan o no trabajadores a su cargo, estableciendo un periodo de seis meses desde la publicación de dicha Orden en el BOE (Disposición Transitoria Primera). No obstante, sigue estableciendo la posibilidad de alta voluntaria en el sistema, y el régimen de autorización y representación por tercero. (Actualmente la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, regula las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social).

En relación con lo anterior el art. 41 de la Ley de PACAP señala: ' 1. Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

No obstante lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos:

a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante.

Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos', y en el apartado 3 '3. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado'. El art. 43, en cuanto a las notificaciones electrónicas, fija: '1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso'.

De la aplicación de estos preceptos se deriva, en primer lugar, la obligatoriedad, en el año 2020, para quienes estuvieran de alta en el RETA, al margen de tener trabajadores a su cargo, de comunicarse con la TGSS a través de la Sede Electrónica. Pero, en todo caso, también se deriva que existe la posibilidad de alta voluntaria, para los no obligados; y que la baja en el sistema debe ser comunicada a la Administración. De esta forma, el recurrente como trabajador en el RETA, estaba obligado al alta en el sistema RED, y cuando se produce la baja podía seguir en esa situación de forma voluntaria, o en su caso comunicar su baja. Sin embargo, el demandante, sin solicitar dicha baja, y como pone de manifiesto el E.A., siguió comunicándose con la TGSS durante esos meses, y hasta la resolución del recurso extraordinario de revisión, en la Sede Electrónica. Así, además de las solicitudes de baja, consta notificada en Sistema RED, la Resolución que denegaba la devolución de ingresos indebidos (folios 18 y 19 del E.A.); la solicitud de baja censal de 24/4/2020; la presentación del recurso de alzada contra la resolución del 26/3/2020; la presentación del recurso extraordinario de revisión, en fecha 23 de noviembre, y la notificación de la resolución que lo inadmitía (folios 33 a 45 del E.A.), siendo estos de fecha posterior a la interposición de la alzada, y a su notificación. Si se observan las notificaciones fueron remitidas al mismo destinatario identificado en la notificación del recurso de alzada (el recurrente, si bien en esas ocasiones fueron recibidas por esta vía de sede Electrónica en condición de autorizado en RED por 'SUSARON ASESORES, S.L.', y como usuaria Rosaura.

En definitiva, al recurrente siguió utilizando antes y después de su baja en el RETA, de la presentación del recurso de alzada, y de su notificación, la sede electrónica de la TGSS como modo de comunicación con esta Administración, de forma que sería desconocer sus propios actos negar ahora la validez y eficacia de este medio de notificación del que nunca manifestó su baja. Y siendo ello así, por aplicación de lo dispuesto en el art. 43.2 de la LPACPA, la notificación se consideró rechazada, lo que conforme al art. 41.5 de la LPACAP, determina la eficacia de la notificación.

De esta forma, debe reputarse válida la notificación de la Resolución del recurso de alzada, de forma que la Resolución de 26/3/2020 había devenido consentida y firme, lo que lleva a la estimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la Letrada de la TGSS.

CUARTO.- COSTAS.

Por lo expuesto, sin entrar en el fondo de la cuestión debatida, procede declarar la inadmisibilidad del recurso, con imposición en costas al recurrente, si bien, dada la naturaleza del debate, procede limitar las costas a 300 €, y ello en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación;

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Letrada Dña. Raquel Villamil García, actuando en representación y defensa de D. Miguel Ángel, frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias - Unidad de Impugnaciones - de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26/03/2020 de baja en el R.E.TA. (Expediente NUM000).

Ello con imposición de costas al recurrente, limitadas a 300 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el términode TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.