Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2020/0015288
Procedimiento Ordinario 628/2020
Demandante:Dña. Lidia
PROCURADOR D. MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ-UTE
PROCURADOR D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
SENTENCIA Nº 910/2021
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 10 de noviembre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 630/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Lidia, representada por el Procurador don Máximo Lucena Fernández-Reinoso y dirigida por el Letrado don Miguel Ángel Santalices Romero, contra la Orden número 671/20, dictada con fecha 22 de junio de 2020 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco J. Peláez Albendea. Se ha personado en el proceso la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E., representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros y dirigida por el Letrado don Jesús Giner Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia que:
'1) Anule el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.
2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada.
3) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 54.439,82 euros cantidad en la que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente.
Con expresa imposición en costas a la Administración'.
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E. se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.
TERCERO.-Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativa contra la Orden número 671/20, dictada con fecha 22 de junio de 2020 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 6 de febrero de 2018 por doña Lidia para la indemnización, en cantidad entonces no determinada, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz en dos artroscopias del hombro izquierdo realizadas en fechas de 26 de agosto de 2016 y de 21 de marzo de 2017, quedando como secuelas una limitación de la movilidad del hombro con limitación funcional para su trabajo y su vida cotidiana, habiéndosele reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual.
La resolución administrativa impugnada desestimó la reclamación con base en los hechos resultantes de la historia clínica, en el informe emitido por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz con fecha de 11 de junio de 2018, en el de la Inspección Sanitaria de 27 de julio de 2018 y en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 5 de marzo de 2020. Y afirma que la asistencia sanitaria fue correcta en todo momento así como que no existe prueba alguna que acredite la vulneración de la 'lex artis'.
Con invocación del artículo 106.1 de la Constitución Española y del artículo 32 de la 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, porque los daños y perjuicios personales y morales causados a doña Lidia son antijurídicos y consecuencia directa e inmediata del funcionamiento anormal del servicio público sanitario, al haberse vulnerado la 'lex artis' en la práctica de las intervenciones quirúrgicas de artroscopias de hombro izquierdo realizadas el 23 de agosto de 2016 y de 21 de marzo de 2017, por rotura del manguito rotador y re-rotura postquirúrgica del mismo, respectivamente, con lesiones de tenotomía de la porción larga del bíceps, rotura de espesor completo del tendón supraespinoso (intervención), re-rotura completa del manguito rotador (supraespinoso e infraespinoso) y movilidad limitada del hombro izquierdo, que no tiene el deber de soportar y que han determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual con efectos del 8 de noviembre de 2017 por resolución del INSS.
Con base en lo anterior, se solicita en la demanda la indemnización en la cantidad de 54.439 euros en total, para la plena reparación de los daños y perjuicios que se le han causado, cantidad que se ha calculado en el informe pericial aportado con la demanda, de acuerdo al Baremo de Accidentes regulado en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, que comprende los conceptos de lesiones temporales y lesiones permanentes, perjuicio estético, secuelas concurrentes e incapacidad permanente total.
La Comunidad de Madrid y la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E. han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, por cuanto que en el supuesto de autos no se vulneró la 'lex artis', añadiéndose que la incapacidad permanente también se concedió por hipoacusia bilateral y que la indemnización solicitada es excesiva tanto en los conceptos como en las cuantías reclamadas.
SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigentes y aplicables al caso de autos, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
TERCERO.-La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico alegado por la recurrente, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.
Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.
En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica; los documentos aportados por las partes; el informe de 11 de junio de 2018 del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz; el informe de la Inspección Sanitaria realizado el día 27 de julio de 2018 por la Médica Inspectora doña Caridad; el informe de valoración del daño corporal realizado por doña Casilda, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Familiar y en Medicina del Trabajo y VDC, perito designada por la recurrente; y el dictamen de praxis realizado por el perito de designación de la entidad FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E. don Plácido, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.
CUARTO.-Para la resolución de las cuestiones planteadas en este proceso es útil concretar los hechos más relevantes de la asistencia sanitaria que se cuestiona, para lo cual recogeremos la narración fáctica contenida en la resolución administrativa impugnada, porque no solo se ajusta a la historia clínica sino también a los propios hechos recogidos en el informe de la Inspección Sanitaria, en el informe pericial de doña Casilda y en el dictamen pericial de don Plácido. Expresa lo que sigue:
"La reclamante, de 60 años de edad, el día 24 de febrero de 2016 acude por primera vez a la consulta de Traumatología y Cirugía Ortopédica derivada por su médico de familia, por dolor en hombro izquierdo de cuatro meses de evolución. En la ecografía, se observó rotura completa del tendón del supraespinoso y bursitis subacromiodeltoidea, iniciando tratamiento con infiltración.
El día 18 de abril de 2016 acudió a revisión, mostrando mejoría del dolor, pero no de la movilidad; se administró una segunda infiltración y fue derivada a la Unidad de hombro para valoración.
Con fecha 27 de mayo de 2016 fue valorada en la Unidad de hombro y se solicitó nueva resonancia magnética.
El 29 de junio de 2016 la paciente aportaba la resonancia magnética realizada en Fremap, en la que se apreciaba: 'Rotura en L de tendón supraespinoso (25x15) con atrofia así como parcial de 1SP. Aparentemente no rotura de TSC ni TPLB (sic)'. Se le explicó en qué consistía el tratamiento quirúrgico, firmó el documento de consentimiento informado, entre cuyas posibles complicaciones figuraba el 'fracaso de la sutura de los tendones, que puede hacer necesaria una nueva intervención' y fue incluida en lista de espera quirúrgica.
La paciente ingresó el 23 de agosto de 2016 para realización de artroscopia de hombro izquierdo, por un síndrome subacromial con rotura del manguito rotador. Se realizó bursectomía y sutura del manguito rotador en hilera simple. Fue dada de alta al día siguiente, con indicación de inmovilizador del hombro durante 6 semanas, que solicitara cita en el Servicio de Rehabilitación para iniciar tratamiento con las indicaciones oportunas y fecha de revisión en 6-8 semanas.
El día 21 de septiembre de 2016 fue atendida por primera vez en la consulta de Rehabilitación. A la exploración presentaba balance articular activo pasivo flexión 70-110°, abducción 40-90°, rotación interna a glúteo, rotación externa a oreja con codo adelantado, balance muscular 4/5. La paciente rechazó la piscina por no saber nadar y tener miedo al agua. Se le indicaron movilizaciones pasivas y activas asistidas para ganar arcos de movilidad.
El 3 de octubre de 2016 acudió a revisión de la cirugía, donde comentó que se encontraba dolorida y que aún no había comenzado la rehabilitación, que había tenido cita en Rehabilitación, pero aún no le habían llamado.
Con fecha 7 de octubre de 2016 fue dada de alta en Rehabilitación 'según las normas establecidas en este servicio por realizar tratamiento en otro centro'.
El día 5 de diciembre de 2016 acudió a revisión a la consulta de Traumatología y Cirugía Ortopédica, presentaba dolor y movilidad activa y pasiva limitadas. Se le solicitó una resonancia magnética y se le indicó seguir con rehabilitación y revisión en dos meses.
Con fecha 20 de febrero de 2017 le fue diagnosticada mediante la resonancia de nueva rotura postoperatoria del manguito rotador. Se le planteó la posibilidad de nueva revisión quirúrgica con la advertencia de la posibilidad de nuevo fracaso terapéutico; la paciente estuvo de acuerdo y firmó el documento de consentimiento informado.
El 21 de marzo de 2017 ingresó de nuevo para tratamiento quirúrgico de una re-rotura del manguito rotador del hombro izquierdo. Se realizó bursectomía y sutura del manguito rotador por artroscopia.
El día 19 de abril de 2017 fue atendida en la consulta de Rehabilitación. El balance articular de hombro izquierdo pasivo era: 'flexión 80°, abducción 65° (la paciente hace resistencia). No exploro aún activo, no fuerzo. Balance de codo libre'. La paciente rechazaba la piscina por no saber nadar y tener miedo al agua, por lo que se la incluyó en gimnasio para movilizaciones pasivas y activas asistidas para ganar arcos de movilidad y potenciación de musculatura de forma progresiva según tolerancia y dolor.
El día 8 de mayo de 2017 acude a revisión manifestando encontrarse bien, aunque con dolor al realizar la rehabilitación. Se le indicó revisión en 6 semanas. Se hizo constar en la historia que 'la reducción de la función de hombro probablemente va a incapacitar la paciente para seguir trabajando en el Servicio de Urgencias y aconsejamos un traslado a otro departamento.' Se le indicó seguir con rehabilitación y revisión en 4 meses.
Con fecha 2 de octubre de 2017 acudió por última vez a la consulta de Traumatología. Refería mejoría 'tras segunda artroscopia de hombro. Movilidad bastante aceptable'".
QUINTO.-Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.
Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además de los informes de la Inspección Sanitaria
En el caso de autos se ha acompañado con la demanda un informe de la perito designada por la parte actora, doña Casilda, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Familiar y en Medicina del Trabajo y Valoración del Daño Corporal, en el que, después de resumir los hechos resultantes de la historia clínica y las exploraciones realizadas a doña Lidia y exponer su situación actual y sus diagnósticos clínicos, se recoge el juicio clínico de las secuelas y consideraciones médico-legales sobre la estabilización y consolidación lesional, concluyendo que:
'1. Las lesiones descritas impiden y contraindican:
- la sedestación mantenida más de 30 minutos seguidos,
- la bipedestación mantenida más de 20 minutos implica agravamiento de rodillas, de talones, sobrecarga circulatoria
- la exposición a polvo, partículas, agentes patógenos, irritantes
- la exposición a suelo resbaladizo, pendientes, cuestas,escaleras, el peligro de caídas, deslizamientos.
- movimientos bruscos de cuello, columna;
- sujeción bimanual antiergonómica o mantenida,traslados, empuje, arrastre implicando ambos Hombros
- ruído ambiental interferencias, sonido telefónico
2. No existe en la realidad un profesiograma que cumpla con los requisitos imprescindibles de prevenir y proteger la salud del trabajador, no siendo posible evitar el empeoramiento de la patología descrita, sino que se aceleraría exponencialmente su agravación, y le exponen a su propia accidentabilidad y la de terceros.
Por su parte, FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E. ha aportado al proceso un dictamen médico-pericial de praxis realizado por el perito de su designación don Plácido, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que concluye que la asistencia sanitaria se ajustó a la 'lex artis'.
El perito ha basado su conclusión en la documentación incorporada al expediente administrativo y en fuentes bibliográficas, en los hechos relevantes que resultan de la historia clínica, en consideraciones médicas sobre las roturas del manguito rotador del hombro, sus clases, diagnóstico, tratamientos y complicaciones.
Posteriormente el dictamen analiza la práctica médica en el caso de autos, concluyendo:
'V - CONCLUSIONES GENERALES
1. Dña. Lidia, de 60 años, padecía un SSA izquierdo con rotura del SE, siendo tratada de forma conservadora inicialmente por parte del Servicio de COT de la FJD. Correcto.
2. Al no mejorar lo suficiente y transcurrido el tiempo que marca la buena praxis para el tratamiento conservador, se indicó tratamiento quirúrgico, explicando a la paciente los riesgos y beneficios. La paciente aceptó, firmando el C.I. donde figura de forma explícita la posibilidad de aparecer una nueva rotura, lo que podría motivar una nueva intervención.
3. Fue intervenida en agosto de 2016 mediante correcta técnica artroscópica. Durante el tratamiento rehabilitador posterior, el dolor no terminaba de desaparecer.
4. Efectuada una nueva RM, se constató la aparición de una nueva rotura, haciéndose indicación de una nueva cirugía, también aceptada por la paciente.
5. Intervenida por segunda vez en marzo de 2017, se volvió a reparar la rotura. La evolución no fue absolutamente favorable, si bien la paciente mejoró del dolor, siendo el resultado final de secuelas subsidiarias de una IPT para su trabajo habitual.
VI CONCLUSIÓN FINAL
Tras el análisis de la documentación aportada, no se aprecia la existencia de mala praxis alguna por parte de los profesionales del Servicio de COT de la FJD, quienes actuaron en todo momento de acuerdo a lex artis ad hoc en consonancia con la patología que presentaba la paciente.
La recidiva de la rotura del manguito rotador es la complicación más frecuente en personas de cierta edad y con mala calidad tisular'.
A los folios 315 y siguientes del expediente administrativo también obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado el día 27 de julio de 2018 por la Médica Inspectora doña Caridad, en cuya opinión técnica la asistencia prestada a doña Lidia fue correcta y adecuada a la 'lex artis'.
Tal conclusión se ha apoyado en la documentación aportada al expediente, que fue examinada por la Inspectora, en los hechos resultantes de la misma - que se han descrito con detalle-, y en consideraciones médicas sobre las lesiones del manguito rotador, diagnóstico, tratamiento y riesgos, y en el examen del caso, sobre el que explica:
'En el caso que nos ocupa, se trata de una paciente de 60 años diagnosticada de una rotura completa del tendón del supraespinoso y bursitis subacromiodeltoidea, que es valorada en la consulta de traumatología. Le proponen tratamiento quirúrgico, explicándole el procedimiento y aceptando y firmando el consentimiento informado, en el que consta claramente en el apartado b) que puede fracasar la sutura de tendones, siendo necesaria una nueva intervención quirúrgica.
En las revisiones posteriores a la cirugía, y dado que la paciente presentaba dolor e impotencia funcional, le vuelven a solicitar una resonancia magnética, que confirma que el tendón reparado está roto de nuevo.
Vuelven a intervenirla quirúrgicamente y en esta ocasión de manera satisfactoria, ya que en la última consulta a la que asistió comunicó que el dolor había disminuido y la movilidad era mayor'.
Referiremos, finalmente que en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, se recogen las circunstancias del diagnóstico del síndrome subacromial con rotura de los tendones del manguito rotador, de la paciente, la intervención del 23 de agosto de 2016 mediante sutura del tendón en hilera simple, la ulterior evolución insatisfactoria y la confirmación, por resonancia magnética, de una re-rotura posoperatoria, riesgo con una tasa de entre el 20-90% y que se constaba claramente en el consentimiento informado que firmó la paciente, que hubo de ser nuevamente operada el día 21 de marzo de 2017.
En lo atinente a la valoración de los precitados medios probatorios, hemos de señalar, en primer lugar, que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.
De otra parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.
En el caso presente atribuimos fuerza de convicción al dictamen de praxis realizado por el perito designado por FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E., don Plácido, que es Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y, por tanto, en la materia objeto de la asistencia sanitaria dispensada a la recurrente y sobre la que ha versado la pericia, y cuyos razonamientos y conclusiones sobre la adecuación de la asistencia sanitaria a 'lex artis' se han explicado motivadamente, son coherentes con la historia clínica y están respaldadas por el informe de la Inspección Sanitaria, igualmente motivado y objetivo, sin que en este proceso se haya practicado prueba alguna que desvirtúe sus respectivos razonamientos y conclusiones, ya que la perito de designación de la parte actora, doña Casilda, es Especialista en Medicina Familiar y en Medicina del Trabajo y Valoración del Daño Corporal y no ha examinado la praxis médica, sino la situación actual y diagnósticos clínicos de la paciente, y estabilización, consolidación y contraindicaciones de las secuelas.
Por ello, la parte actora no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar que la re-rotura del manguito rotador que se produjo con posterioridad a la intervención quirúrgica de 23 de agosto de 2016 fue consecuencia de que esa operación se llevó a cabo inadecuada o negligentemente, o de que no se ajustó al estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado o no se emplearon los medios disponibles que la situación de la paciente requería, como tampoco se ha probado la vulneración de la 'lex artis' en la intervención del día 21 de marzo de 2017, por lo que ha de rechazase que exista responsabilidad patrimonial por mala praxis o por vulneración de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria dispensada, dado que la existencia del nexo causal no puede sustentarse en la mera causalidad material y al margen de todo razonamiento y prueba sobre la causa eficiente del daño invocado.
Por el contrario, de la valoración conjunta y racional de los precitados medios probatorios y de la historia clínica se desprende que, en todo momento de su evolución, doña Lidia fue valorada, diagnosticada, tratada y seguida de acuerdo con la 'lex artis' y utilizando todos los medios disponibles, y que, aun cuando cualquier técnica adecuada se haya realizado de forma correcta, existe un porcentaje de un 20-90% de que se produzca una re-rotura postoperatoria del manguito rotador, circunstancia que la paciente conocía al constar dicho riesgo en el consentimiento informado que firmó, todo lo cual comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.
SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:
1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'
Al haberse rechazado las pretensiones de la demanda sin apreciar la Sala que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Lidia contra la Orden número 671/20, dictada con fecha 22 de junio de 2020 por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando en costas a la recurrente hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0628-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0628-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
