Sentencia Administrativo Nº 911/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 774/2010 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 774/2010

Parte actora: D. Gaspar

Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR, RELACIONS INSTITUCIONALS I PARTICIPACIÓ

SENTENCIA nº 911/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 774/2010, interpuesto por D. Gaspar representado por el Procurador D. Jaume Castell Nadal y asistido por la Letrada Dª. Raquel Fernández Bustamante, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'INTERIOR, RELACIONS INSTITUCIONALS I PARTICIPACIÓ, actuando en nombre y representación de la misma la Letrada de la Generalitat de Catalunya Dª. Laura Martínez Cortés.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.-Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de septiembre de 2013, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por don Gaspar se ha presentado escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta y contra la resolución expresa posterior de 25 noviembre 2010, del Secretari General del Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya que declaró la exclusión del actor de la convocatoria 46/10, por estar incluido en una causa de exclusión médica prevista en el apartado 12.3 del anexo 5 de las bases de la convocatoria. (Resolución INT/3691/2009, de 10 diciembre. Número de registro a la convocatoria 46/10)

El actor participó en la mencionada convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en la categoría de Mosso/a d'Esquadra de la Generalitat. El 10 julio 2010 se publicó una lista de personas excluidas del proceso selectivo en la que figuraba su nombre y el 23 junio del mismo año se le notificó que el motivo de su exclusión se debía a razones médicas concretamente la recogidas en el apartado 12.2 del Anexo 5 de la convocatoria que se refiere a las 'infecciones: cualquier enfermedad infectocontagiosa activa o con riesgo de contagio'.

Ante esta circunstancia el actor alegó que no se encontraba incluido en ninguna de las causas que se establecen en el Anexo 5 de las bases de la convocatoria y aún reconociendo que había tenido antecedentes de mipericarditis y esferocitosis hereditaria, indicó que se encontraba totalmente recuperado y sin secuelas. A la vista de las alegaciones del actor el 5 agosto 2010 se le comunicó por parte de la Administración que se había cometido un error material pues la exclusión del proceso selectivo por razones médicas no se debía a la causa prevista en el apartado 12.2 sino a la causa de exclusión médica prevista en el punto 12.3 'Procesos hereditarios con repercusión permanente sobre funciones orgánicas' del anexo 5 de las bases de la convocatoria.

SEGUNDO.-El actor en su demanda manifiesta que no está incluido en ninguna de las causas de exclusión médica enumeradas en el Anexo 5 de la Resolución y que no sufre ningún tipo de proceso hereditario con repercusión permanente sobre funciones orgánicas; que no requiere ningún tratamiento y que tiene una vida absolutamente normal y sin ninguna restricción.

Hace referencia al informe de valoración final realizado por el CAP Sant Martí, así como al informe de la Cap del Servei d'Avaluació Médica de la Direcció General de la Policia. A la vista de su contenido pone en duda si la médico que informa es especialista o no en la materia y desconoce qué pruebas ha realizado y como ha llegado a sus conclusiones. Subraya que el recurrente fue visitado por médico especialista en hematología y hemoterapia, responsable de la Unidad de eritropatología (hematología) en el hospital Vall d'Hebrón de Barcelona, quien concluyó que no tiene limitaciones que puedan afectarle para llevar a cabo las tareas de Mosso d'Esquadra, no existiendo ningún riesgo de infección y que además no está sometido a tratamiento médico ni tiene restricciones en cuanto a su vida personal y laboral.

Alega también la vulneración de las bases de la convocatoria dado que no está incluido en ninguna de las causas de exclusión de las enumeradas en el Anexo 5 de la resolución IRF/3691/2009, así como infracción de los artículos 14 y 23.2 CE y nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre . Asimismo indica que se ha vulnerado el artículo 24 CE por indefensión dado que no se le dio vista ni copia del expediente administrativo. Entiende además que resulta de aplicación el artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , dado que la Administración tiene la obligación de convalidar los actos anulables y la subsanación de los vicios, y la falta de motivación. Solicita que se reconozca su derecho a que se retrotraigan las actuaciones administrativas hasta la publicación del Acuerdo de 10 julio 2010 y se le dé vista y copia del expediente administrativo, así como que se reconozca su derecho a continuar en la convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en la categoría de mosso/a del cuerpo de mossos d'Esquadra de la Generalitat con número de registro 46/10.

El Abogado de la Generalitat de Cataluña en su escrito de contestación a la demanda se opone a las pretensiones del actor y hace suyos los razonamientos contenidos en la resolución impugnada. Recuerda que las bases de la convocatoria constituyen su ley y vinculan tanto a la Administración, al Tribunal Calificador y a los participantes en las pruebas y destaca que el Anexo 5 apartado 12.3 de las bases, señala que se considera una alteración patológica susceptible de exclusión por causas médicas los 'Procesos hereditarios con repercusión permanente sobre funciones orgánicas' y que la comprobación de que un aspirante no está incluido en ninguna de las exclusiones comportará un reconocimiento médico. Y que al inicio del mismo el aspirante deberá contestar un cuestionario médico. Subraya que de acuerdo con dicho cuestionario el recurrente respondió que había sido sometido a una 'extirpación del bazo a los 19 años' y que sufría una enfermedad de nacimiento denominada 'esferocitosis hereditaria' y que padecía una enfermedad de la sangre llamada ' esferocitosis'.

Después de elaborar los correspondientes informes el actor fue declarado 'no apto' por sufrir un 'proceso hereditario con repercusión permanente sobre funciones orgánicas' y se le excluyó del proceso selectivo. Destaca también que el equipo médico que tomó la decisión de excluir al señor Gaspar estaba formado por dos médicos del ICS y dos médicos del Servei d'Avaluació Médica de la Direcció General de la Policía, todos especialistas como mínimo en medicina del trabajo y que los criterios de exclusión médica para el acceso al Cuerpo al que pretendía ingresar el aspirante se consideran teniendo en cuenta la aptitud para la realización de cualquier trabajo que se puede atribuir a un funcionario del Cuerpo de mossos d'Esquadra en cada una de las diferentes especialidades.

Hace referencia al informe de la Cap del Servei d'Avaluació Médica que ha servido de base a la resolución impugnada y destaca la presunción de legalidad y acierto de que goza el acto administrativo. Finalmente señala que el actor no ha impugnado las bases de la convocatoria y que por lo tanto las consintió, por lo que no es posible cuestionarlas en este pleito. Solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-El Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en la categoría de mosso/a del cuerpo de mossos d'Esquadra en su sesión del 9 junio 2009 propuso la exclusión del proceso selectivo del actor por estar incluido en la causa de exclusión médica prevista en el apartado 12.3 del Anexo 5.

La Base 6.1.1.5 del Anexo I de la Resolución INT/3691/2009, de 10 diciembre establece lo siguiente: 'comprobación de las causas de exclusión médicas del anexo 5.

La comprobación para determinar que la persona aspirante no está incluida en ninguna de las exclusiones médicas indicadas en el anexo 5 comportará un reconocimiento médico. En este se aplicarán las técnicas médicas de uso convencional que se consideren oportunas, analíticas de orina y las exploraciones o pruebas complementarias que los médicos, designados por el tribunal calificador, crean oportunas, en aplicación de lo previsto en el punto 5.5. Cada una de las pruebas a realizar se hará en único llamamiento los días y las horas que se determinen.

Al inicio del reconocimiento médico las personas aspirantes habrán de contestar a un cuestionario médico con la declaración jurada de enfermedades y tratamientos médicos. El hecho que una persona aspirante no formalice este cuestionario, así como la omisión intencionada y/o falsedad de los datos solicitados, comportará su exclusión automática del proceso selectivo.

Las personas aspirantes que tengan alguna de las causas de exclusión establecidas en el anexo 5 quedarán excluidas del proceso selectivo lo que se publicará en los lugares que se indican en la base 7. 9. 3.

Esta comprobación de las causas de exclusión médica se realizará de forma independiente después de la prueba física y en su caso paralelamente al desarrollo de la tercera prueba (conocimientos de lengua catalana)'.

En cuanto al fondo del asunto hay que determinar si la enfermedad que padeció el actor puede encuadrarse, por su gravedad, en la causa de exclusión médica prevista en el anexo 5, punto 12.3 de la convocatoria que hace referencia a' Procesos hereditarios con repercusión permanente sobre funciones orgánicas'.

En el expediente administrativo figura un 'informe de valoración final' (folios 43 y 44) que contiene los resultados de la revisión médica del actor y en el que aparece la firma de de la doctora Julieta .

En sus diferentes apartados se reflejan los resultados de las exploraciones (aparato respiratorio; abdomen / nefrológico; neurología / motor; oftalmología/otorrinolaringología; urianálisis; copd; TA/FC; boca mucosas fonación ortoscopia; cardiovascular) a que fue sometido el alumno por profesionales médicos. En ellos se aprecia que el actor es declarado 'apto' excepto en el subapartado de 'Área Médica' referente a 'cuestionario de salud' en el que se dice: 'observaciones. Esplenectomía a los 18 -19 años esfocitosis hereditaria'. 'Valoración general. No apto'. Asimismo también se recoge un dictamen (folio 47) firmado por doña Araceli Cap del Servei d'Avaluació Médica de la Direcció General de la Policia en el que se dice lo siguiente:

'El artículo 12 de la Ley 10/1994 de 11 julio , define las funciones atribuidas a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

Los criterios de exclusión médica para el acceso al Cuerpo de Mossos d'Esquadra se consideran teniendo en cuenta la aptitud para la realización de cualquiera de las tareas que se pueden atribuir a un funcionario del cuerpo en cada una de las diferentes especialidades.

La esferocitosis hereditaria es una enfermedad genética que se caracteriza por la producción de hematies de forma esferoidal por un defecto de las proteínas de su membrana. Éstos defectos de membrana disminuyen la elasticidad y la deformabilidad de los glóbulos rojos, haciendo que sean destruidos con más facilidad en el bazo y se acorte, por tanto, su vida media.

La clínica se inicia a los 5 -6 años de edad con una anemia hemolítica crónica que cursa con híperbilirubinemia (por liberación de la bilirrubina contenida en los hematites que se van destruyendo) y con esplenomegalia (crecimiento del vaso). Su tratamiento puede requerir trasfusiones sanguíneas periódicas a fin de normalizar las cifras de hematies. En algunos casos y en función de la gravedad del cuadro, se hace necesaria la extirpación del bazo, debiendo valorarse la indicación de manera individualizada por los riesgos que lo que comporta esta intervención.

El bazo, como parte de los órganos limfoides, tiene una amplia variedad de funciones inmunológicas regulativas. Algunas de estas actividades pueden ser parcialmente conservadas por otros órganos como el hígado, aunque, en presencia de patógenos más virulentos como el de pneumococo, la difusión o ausencia del bazo puede no ser compensada.

Por otra parte, la extirpación del bazo no modifica el defecto de membrana de los hematies pero sí que reduce su destrucción esplénica, evitando, así, la colelitiasis por hemolisis crónica y las crisis anémicas graves y necesitan transfusión. Por contra comporta un riesgo de infección pneumococica que perdura muchos años después de la cirugía.

El hecho de haber realizado, en el control y seguimiento de la enfermedad Don Gaspar , una esplenectomía a los 18 años, hace pensar que el cuadro tenía una gravedad que justificó la indicación quirúrgica, siempre cuestionable en casos leves.

Se considera que tanto el defecto crónico de la membrana de los hematies como la mayor susceptibilidad infecciones son muestras de la repercusión permanente sobre las funciones orgánicas que pueden condicionar la actitud para el acceso al Cuerpo de Mossos d'Esquadra'.

Frente a la anterior documentación médica también figuran en autos un informe de 15 febrero 2011 del doctor Eduardo . Especialista en hematología y hemoterapia. Responsable de la Unidad de eritropatología (hematología) del Hospital Vall d'Hebrón, así como un documento 'CEX' 5 junio 2010. En este último documento se dice lo siguiente:

'Paciente con diagnóstico de esferocitosis hereditaria (alteración genética de las proteínas de la membrana eritrocitaria que le confiere limitación de la vida media de los hematies, produciendo una hemolisis que puede estar compensada o no.

El paciente es controlado en la CEXT de nuestra unidad desde 1992. Presentaba cifras habituales hemoglobina de 11.5 (anemia moderada) presentando un episodio de anemización brusca (Hb 5.6) en abril de 1994 coincidiendo con un síndrome febril, precisando de transfusión (probable infección por parvovirus B19 que en estos enfermos les produce una crisis de eritoblastopenia que posteriormente se recupera y no vuelve a aparecer).

Mantenía Hb alrededor de 12 g/dl, con una vida media eritrocitaria de 13.4 días decidiéndose esplenectomía y realizándose el 15/07/2004 ( bazo de 15 cm) recuperando Hb alrededor de 15.5 y manteniéndose estable desde entonces.

Desde la esplenectomía en 2004 permanece con hemolisis crónica compensada sin anemia (hemoglobinas de 15 -16 g/dl) no requiriendo ningún tratamiento y que le permiten hacer una vida absolutamente normal y sin ningún tipo de restricción...'.

En el informe que el 15 febrero 2011 elaboró el doctor Eduardo en relación al recurrente se dice lo siguiente:

'la esferocitosis hereditaria presenta diferentes formas de expresión clínica en función del tipo de defecto de las proteínas de la membrana eritocitaria que presentan los pacientes, desde formas leves y casi asintomáticas hasta formas severas con anemia marcada y necesidades transfusionales. En el curso de las esferocitosis hereditarias (no en las formas leves) es habitual realizar la esplenectomía en algún momento, por anemización (por aumento del bazo) o para evitar complicaciones sobre el propio bazo en el caso de bazos de gran tamaño, que mejoran y normalizan en los dos casos los valores de la hemoglobina y por tanto dejan de presentar anemia.

La pérdida del bazo, comportaba riesgos de infecciones graves para determinadas bacterias encápsuladas, pero la mejora de los antibióticos y sobre todo, la aparición de las vacunas contra el pneumococo, meningococo y haemophilus, ha cambiado radicalmente este aspecto de riesgo de infecciones.

En nuestra consulta, especializada en trastornos congénitos y adquiridos de los glóbulos rojos, seguimos muchos casos de esferocitosis hereditaria, entre ellos el Don Gaspar , y este tipo de paciente puede efectuar una vida absolutamente normal sin restricciones ni limitaciones de clase alguna, su enfermedad de base es estable per se y no precisa de controles especiales sino únicamente de visitas rutinarias anuales o bianuales.

Por tanto, esta enfermedad en la forma de presentación Don Gaspar , no comportaría ninguna alteración en la realización de las tareas del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

La esplenectomía, con los antibióticos de que disponemos actualmente no comporta tanto riesgo como en años anteriores. En nuestra experiencia no hemos observado ninguna complicación infecciosa atribuida a la esplenectomía (bacterias encapsuladas) en ningún paciente.

El paciente es controlado en la CEXT de nuestra unidad desde 1992, requirió la esplenectomía el 15/07/2004 por discreta anemización con un bazo aumentado de tamaño, de 15 cm, recuperando valores de hemoglobina normales alrededor de 15 días después de la intervención y manteniéndose estable sin ningún tratamiento desde entonces. Sigue calendario de vacunaciónes propias de paciente esplenectomizado.

El paciente hace una vida absolutamente normal y sin ningún tipo de restricción.

OD/ 1/) Esferocitosis hereditaria esplenectomizada, con hemolisis compensada desde entonces, sin anemia.'

También consta en autos un informe emitido por la médico forense doctora Luz de 11 enero 2012. En el apartado relativo a las CONSIDERACIONES MÉDICO -FORENSES se dice lo siguiente '... En la información médica aportada por el especialista en hematología responsable de su seguimiento se halla una descripción de la esferocitosis por lo que únicamente me limitaré a exponer algunas consideraciones generales:

-La esferocitosis hereditaria es una enfermedad derivada de una alteración en la membrana de los glóbulos rojos (hematies) de causa genética, que da lugar a una vida media más corta de estas células, lo cual puede provocar anemia de mayor o menor intensidad.

-La esplenectomía es uno de los tratamientos propugnados y suele dar buenos resultados incluso alargando el periodo de vida de los hematies. El principal riesgo de esta intervención es hacer al sujeto más susceptible ante la presencia de infecciones, aunque el grado de dicha susceptibilidad difícilmente puede evaluarse (de hecho existen muchos individuos esplenectomizados por diferentes causas, en general traumatismos, que llevan a cabo una vida normal).

-Salvo aparición de complicaciones, la esferocitosis únicamente requiere controles analíticos periódicos y no conlleva ningún tipo de tratamiento específico'.

En el apartado CONCLUSIONES MÉDICO -FORENSES se dice que: ' 1 - Don. Gaspar se halla diagnosticado de esferocitosis hereditaria, habiéndosele practicado esplenectomía y manteniéndose asintomático desde dicha intervención.

2 -La informante considera que la existencia de dicha patología no supone ningún grado de incapacidad para funciones propias de mosso d'esquadra.'.

CUARTO.-Respecto a las pruebas periciales y en el supuesto de que se hayan producido varios informes periciales o de técnicos peritos en la materia, el Tribunal Supremo ha destacado que es procedente un análisis crítico de los mismos pudiendo el órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los informes, de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de los mismos en la mayor fundamentación y razón ciencia aportada, debiéndose conceder, en principio, prevalencia, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional (...).

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos y atendiendo a los criterios de la sana crítica según determina el artículo 348 de la LEC de aplicación supletoria en el presente supuesto, estimamos como más ajustadas a la realidad médica y jurídica que nos ocupa las conclusiones a las que llegan tanto el doctor Eduardo especialista en hematología y hemoterapia y que unido a sus conocimientos médicos viene tratando al actor desde hace muchos años y cuyo criterio ha sido también avalado por la médico forense Doña Luz , que ha actuado con absoluta imparcialidad.

De los informes de ambos doctores se desprende que el actor padece una enfermedad que no tiene tratamiento especial ni específico y que únicamente requiere de controles analíticos periódicos; que no tiene ninguna limitación, restricción o disfunción en su estado de salud. Al encontrarse asintomático no tiene peligro de infecciones graves ni anemia. Y que su enfermedad no condiciona sus funciones orgánicas pudiendo realizar una vida normal como cualquier persona que no tiene impedimento ni está condicionada en su capacidad y en su actitud para el desarrollo de una actividad laboral en cualquier ámbito de trabajo. Por último ambos facultativos coinciden en que dicha patología no supone ningún grado de incapacidad para las funciones propias de mosso d'esquadra.

Las razones que contiene el informe de la Cap de Servei d'Avaluació Mèdica de la Direcció General de la Policía no están más fundamentadas que los anteriores informes por cuanto están basados en el hecho de haberse practicado al paciente una esplenectomía a los 18 años esto afirma el facultativo 'hace pensar' que el cuadro tenía una gravedad que justificó la indicación quirúrgica, siempre cuestionable en casos leves. Y por ello considera que tanto el defecto crónico de la membrana de los hematíes como la mayor susceptibilidad a las infecciones son muestras de la repercusión permanente sobre las funciones orgánicas que pueden condicionar la actitud del actor para ingresar en el Cuerpo. Todo ello sin concretar en qué consiste la repercusión permanente de la enfermedad sobre las funciones orgánicas.

Así las cosas consideramos que la Administración no ha motivado suficientemente su resolución y que de acuerdo con los informes del doctor Eduardo y de Doña Luz la enfermedad que padece el actor no es incardinable en la causa de exclusión médica prevista en el anexo 5, punto 12.3 de la convocatoria que hace referencia a 'Procesos hereditarios con repercusión permanente sobre funciones orgánicas'.

QUINTO.-Por lo anterior procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida y reconocer el derecho del recurrente a proseguir en el siguiente trámite del proceso selectivo para el ingreso en la categoría de mosso/a del Cuerpo de Mossos d'Esquadra convocado por la Resolución INT/3691/2009, de 10 diciembre (número de registro a la convocatoria 46/10), sin hacer expresa imposición de cosas a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA .

Fallo

PRIMERO.-Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gaspar contra la desestimación presunta y contra la resolución expresa posterior de 25 noviembre 2010, del Secretari General del Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya que declaró la eliminación del actor de la convocatoria 46/10; anular la resoluciones recurridas; y reconocer, con todas las consecuencias legales, el derecho del recurrente a proseguir en el siguiente trámite del proceso selectivo para el ingreso en la categoría de mosso/a del Cuerpo de Mossos d'Esquadra convocado por la Resolución INT/3691/2009, de 10 diciembre (número de registro a la convocatoria 46/10).

SEGUNDO.-No imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( art. 89,1 LJCA ).

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 13 de septiembre de 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.