Sentencia Administrativo Nº 916/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 160/2005 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00916/2009

SENTENCIA No 916

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 160/2005, interpuesto por D. Marino , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona y dirigido por el Letrado D. Rafael Martín Bueno, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por el recurrente con ocasión del tratamiento sanitario dispensado a su hijo D. Arsenio ; siendo parte la Letrada de la Comunidad de Madrid y «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó de la Sala se declare «que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos».

SEGUNDO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- En igual trámite, el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en representación de «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de abril de 2009, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el término para dictar sentencia por enfermedad del Magistrado ponente.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este procedimiento la denegación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria deducida por el aquí recurrente, D. Marino , con ocasión del tratamiento sanitario dispensado a su hijo D. Arsenio , actualmente fallecido.

La demanda se fundamenta en este relato fáctico: D. Arsenio había sido intervenido en tres ocasiones para la colocación y recambio de prótesis mitral y aórtica, y, tras el último cambio de prótesis, sufrió una insuficiencia mitral severa. Pese a acudir en reiteradas ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre presentando síntomas de una grave afección cardiaca, fue dado de alta por falta de diligencia de los facultativos. Por el agravamiento de la enfermedad el 9 de junio de 2004 tuvo que ser intervenido para un nuevo recambio de válvula mitral. A consecuencia de la cirugía se produjo un progresivo deterioro de la salud del paciente hasta su fallecimiento el siguiente día 12. Considera el actor que el enfermo no habría fallecido si, en atención a la sintomatología que presentaba, hubiera recibido una diligente y adecuada atención médica que hubiera permitido el diagnóstico precoz de su dolencia.

La parte demandante estima que se dan los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y cuantifica el daño indemnizable en 300.000 euros.

La Administración demandada alega que toda la actuación médica se desarrolló conforme a la «lex artis», pues en los dos hospitales que trataron al paciente, el 12 de Octubre y el Severo Ochoa, la actuación fue correcta y se actuó con prontitud cuando tuvieron evidencia de la patología. La muerte se produjo como consecuencia de un deterioro multiorgánico en el contexto de una endocarditis que no respondió al tratamiento antibiótico. En relación a la cuantía indemnizable, esta demandada la considera excesiva por superar los límites de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado.

La Compañía aseguradora, en resumen, sostiene que los síntomas del paciente en los servicios de urgencias no permitían diagnosticar la patología que sufría, no existiendo por tanto nexo causal entre el tratamiento médico y el fallecimiento. Asimismo, el daño causado no es antijurídico, ya que la actuación de los profesionales de ambos hospitales se acomodó a la «lex artis». En lo que afecta a la cantidad reclamada, se remite al baremo de la citada Ley 30/1995 .

SEGUNDO.- Para delimitar el objeto de la controversia que late en el pleito es preciso partir de los siguientes hechos que se desprenden de los informes técnicos obrantes en autos y en el expediente administrativo:

1º.- D. Arsenio presentaba a los 14 años de edad una valvulopatía mitroártica que exigió la intervención quirúrgica en 1979 para la colocación de una prótesis. Ésta hubo de ser sustituida en 1981. En el año 2003 el paciente fue sometido a una tercera operación por disección aórtica e insuficiencia aórtica. Fue revisado en la Consulta de Cirugía Cardíaca del Hospital 12 de Octubre el día 28 de enero de 2004.

2º.- el día 12 de abril acudió al Servicio de Urgencias del mencionado Hospital por fiebre de una semana de evolución, entre otros síntomas, siendo diagnosticado de infección del tracto urinario y medicado en consecuencia a esta enfermedad.

3º.- el 24 de mayo acudió a dicho Servicio por aumento de la disnea habitual, tos y fiebre. Tras diversas pruebas se diagnosticó una infección respiratoria con dudoso infiltrado en base pulmonar derecha y leve insuficiencia cardiaca. Fue prescrito un antibiótico y un diurético y el enfermo remitido al médico de Atención Primaria y a la consulta de Cardiología.

4º.- el 1 de junio D. Arsenio se presentó nuevamente en Urgencias. Tenía un cuadro de una semana de evolución con fiebre, disnea progresiva y tos. Fue diagnosticado de insuficiencia cardiaca congestiva izquierda moderada y flutter auricular con respuesta ventricular rápida. Se mantuvo el tratamiento, pero se aumentó con un diurético y con digoxina.

5º.- 24 horas después compareció en el Servicio por el mismo cuadro, siendo dado de alta con idéntico diagnóstico y tratamiento.

6º.- la siguiente vista a Urgencias se produjo el 6 de junio. Los síntomas entonces consistían en disnea a los mínimos esfuerzos de quince días de evolución, ortopnea y crisis de disnea paroxística nocturna. El diagnóstico fue de probable fibrilación auricular con respuesta ventricular controlada y mal tolerada por ansiedad del paciente. Se dio de alta con la programación de consulta de Cardiología para el 21 de junio y se pautó un medicamento anti-arrítimico y un ansiolítico.

7º.- el día siguiente el enfermo acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa por unos padecimientos similares, decidiéndose el ingreso en planta por insuficiencia cardiaca y falta de sodio. Horas después se apreció desaturación, aumento de la disnea y esputos hemoptoicos, lo que motivó el ingreso en la UCI. El 8 de junio se realizó un ecocardiograma transesofágico en que se apreció leak periprotésico mitral que genera una insuficiencia mitral severa y posible trombosis protésica mitral. Fue trasladado al Hospital 12 de Octubre.

8º.- en este centro ingresó en la Unidad Coronaria con un deterioro multiorgánico en el seno de una endocarditis, prescribiéndose tratamiento quirúrgico que se efectuó el 9 de junio. En la operación se descubrió una afectación de la prótesis mitral de naturaleza endocardítica y absceso a nivel de la pared posterolateral del anillo mitral. Se cambió la prótesis y se reconstruyó el anillo valvular. Como consecuencia de la gravedad de la patología del paciente el postoratorio cursó de forma desfavorable hasta el fallecimiento el día 12 en el contesto de shock séptico refractario, constituyendo la causa de la muerte una insuficiencia cardiaca secundaria a endocarditis, disfunción de la válvula mitral y fallo multiorgánico asociado.

TERCERO.- Después de la práctica de la prueba pericial y las conclusiones evacuadas por las partes, la cuestión nuclear del litigio ha quedado reducida a una cuestión de hecho, como es frecuente en procedimientos sobre esta materia.

Existe, sin embargo, una prueba coincidente acerca de elementos sustanciales: Primero, la causa eficiente de la muerte de D. Arsenio consistió en una endocarditis infecciosa. Segundo, esta patología causaba el cuadro clínico inicial del paciente en sus visitas al Servicio de Urgencias y, por tanto, existía antes del ingreso hospitalario del día 7 de junio de 2004. Tercero, uno de los medios diagnósticos de esta grave dolencia consiste en la ecocardiografía, según refieren los peritos que han depuesto ante la Sala, prueba que no fue realizada hasta el internamiento hospitalario del enfermo, concretamente el 8 de junio Cuarto ; un tratamiento posible de la enfermedad es la administración de antibióticos, así consta en el informe del Inspector Médico y en los de los dos peritos que han intervenido en el proceso, y resulta corroborado por el simple hecho de que ese tratamiento fue dispensado al paciente en el hospital. Por último, no existe ni el más leve indicio de que la asistencia prestada en el Hospital Severo Ochoa dicho día 7 de junio y después en el Hospital 12 de Octubre no fue adecuada a la «lex artis»; la gravedad de la enfermedad del fallecido determinó el desenlace.

Los criterios dispares recaen sobre si el paciente hubo de ser sometido a un ecocardiograma como consecuencia de una de sus visitas al Servicio de Urgencias anteriores al 7 de junio, es decir, las que tuvieron lugar el 24 de mayo y el 1 y 2 de junio.

En este punto, el dictamen aportado por la aseguradora codemandada señala que las valoraciones realizadas por los servicios de urgencias fueron completas y exhaustivas, y en todas ellas se podía apreciar una causa razonable de los síntomas del paciente distinta a la endocarditis, como eran las infecciones urinaria y respiratoria y la arritmia. En el acto de ratificación, el perito autor del informe, D. Jaime , considera que sólo el 6 de junio era recomendable la consulta con Cardiología para la práctica de la prueba.

Por el contrario, el perito de nombramiento judicial, D. Jose Daniel , señaló en el mismo acto que era procedente realizar la prueba diagnóstica ya el día 1 ó 2 de junio por tres causas: el progresivo empeoramiento de la insuficiencia cardiaca, la nueva arritmia y la persistencia de fiebre. También considera este perito que ante las sucesivas visitas a Urgencias hubiera sido adecuado un período de observación de entre 24 ó 36 horas para valorar el tratamiento médico y realizar más pruebas diagnósticas. En ello coincide el Dr. Jaime al decir que quizá hubiera sido conveniente mantener un período de observación de 24 horas, aunque considera que esta precaución no hubiera tenido ningún efecto en el resultado de muerte.

CUARTO.- Ante la expresada contradicción, tanto la actora como la aseguradora demandada han argumentado en el escrito de conclusiones acerca de la preferencia probatoria que debe dispensarse a la declaración de los peritos. La demandante alega que debe prevalecer el parecer del perito de nombramiento judicial por su mayor objetividad e imparcialidad, mientras que dicha codemandada dice que es preponderante el criterio del perito por ella presentado por razón de su especialidad en los Servicios de Urgencias, que es donde se incurrió en la eventual falta de diagnóstico.

Ante estas manifestaciones el Tribunal debe subrayar que la valoración de la prueba pericial únicamente queda sometida a las reglas de la sana crítica (art. 384 LEC ), esto es, a los principios o pautas generales marcados por la lógica y las máximas generales nacidas de la experiencia común. En cuanto a las circunstancias que hacen presumir una mayor objetividad en la prueba, debe partirse del hecho de que todos los peritos se sujetan a unos mismos deberes de objetividad e imparcialidad al ser susceptibles de ser recusados o ser tachados.

En todo caso, la mayor objetividad que esta Sala ha atribuido a los peritos de nombramiento judicial frente a los aportados por las partes no proviene de la actitud o condiciones subjetivas de aquéllos, sino de causas estrictamente objetivas. El Tribunal no considera, ni puede hacerlo, que el perito de parte esté dispuesto a acomodar su dictamen a la pretensión del litigante que lo aporta. Esta eventualidad supondría una vulneración de la norma más elemental que rige su actuación en el proceso y de ningún modo puede presumirse. Es el hecho de que la pericia constituya una aportación de parte lo que determina la ausencia de imparcialidad, pues lógicamente cada uno de los intervinientes en el proceso presenta las pruebas tendentes a corroborar los hechos por él afirmados y desecha las pruebas de sentido opuesto al no otorgarlas garantías de certeza.

En lo que ahora importa, esta Sala se encuentra en disposición de otorgar mayor valor probatorio al criterio del perito de nombramiento judicial no ya por la imparcialidad que deriva del modo en que interviene en el proceso, sino porque su tesis es más razonable en virtud de otras razones:

1º.- el perito considera que la gravedad del estado de salud del paciente exigía unos cuidados muy especiales que, de por sí, requerían una dedicación especial de los sanitarios. El Tribunal coincide con esta apreciación. Nótese que se trataba de una persona de 40 años de edad, que desde los 14 padecía una grave patología que había exigido ya nada menos que tres importantes operaciones y su estado de salud era delicado.

2º.- la reiteración de las visitas a Urgencias con unos síntomas semejantes precisaba asimismo un mayor detenimiento en el diagnóstico. Ambos peritos coinciden que hubiera conveniente respetar un periodo de observación de, al menos, 24 horas. La insistencia del enfermo resultaba un dato relevante para valorar su estado, puesto que se trataba de un paciente con una patología de muy larga evolución que no tenía por qué desconocer los diferentes síntomas que provocaba.

Por último, la endocarditis se presenta entre un 3 y 6% de los enfermos que sufren una patología como la del fallecido D. Arsenio . La insuficiencia cardiaca, que éste padecía, es la complicación más importante de la endocarditis infecciosa y ocurre entre el 30 al 70% de los casos. Asimismo, en el 25 y el 80% de los enfermos de endocarditis hay una fuente de infección asociada a intervenciones dentales e infecciones urinarias, como la que fue diagnosticada al paciente en el mes de abril del mismo año. Si bien la curación de la endocarditis por medio de antibióticos es poco frecuente (en un 5% la cifra el Dr. Jaime ), el tratamiento quirúrgico en casos como el del paciente tiene un riesgo de mortalidad del 40%. La probabilidad de que el paciente adoleciera de esta enfermedad se veía incrementada por la existencia de al menos dos de los síntomas a ella asociados. Ante la eventualidad de tan grave dolencia no es irrazonable estimar que debieron extremarse las precauciones, aunque tan sólo fuera mediante consulta al Servicio de Cardiología si el de Urgencias no podía prescribir la prueba que hubiera conducido al diagnóstico correcto.

QUINTO.- El ecocardiograma no ofrece un diagnóstico de endocarditis infecciosa, pero al menos brinda ciertos elementos que abocan a la ejecución de otras pruebas, como el ecocardiograma transesofágico y el hemocultivo, que hubieran puesto de manifiesto la enfermedad. La carencia de dicha prueba diagnóstica constituye, con arreglo a los elementos probatorios que obran en autos y en función de las particulares circunstancias que concurrían en el paciente, un acto omisivo que no se ajusta a la «lex artis ad hoc».

Si bien la esperanza de vida del enfermo era precaria, puesto que las probabilidades de curación con y sin cirugía resultaban escasas, es evidente que existe una relación de causa a efecto entre el retraso del diagnóstico y la muerte, pues existían posibilidades de haber evitado ese concreto resultado de haberse administrado precozmente el tratamiento. No puede acoger el Tribunal la argumentación de la aseguradora alrededor de la exigencia de una tasa o concreta probabilidad de curación para advertir la relación causal. El nexo causal se construye en nuestro Derecho sobre la mera hipótesis de que de haberse efectuado el tratamiento adecuado era meramente posible, no probable ni cierta, la curación. De este planteamiento surge la teoría, en íntima conexión con el elemento de la antijuridicidad, denominada de la pérdida de oportunidad, de modo que basta con que la actividad asistencial haya desaprovechado un medio curativo para que nazca la responsabilidad con independencia de si en caso contrario hubiera estado garantizada la curación del enfermo.

En el ámbito de la medicina asistencial, y al contrario que en la safisfactiva, la prestación del sanitario no está dirigida a la obtención de un concreto resultado, sino a la mera puesta de todos los medios a su alcance para alcanzar la curación, se produzca o no este resultado. Sólo desde esta óptica pueden concebirse los elementos de la causalidad y la antijuridicidad en el seno de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Así, la STS, Sección 6ª, de 7-7-2008 , declara:

«La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 ( casación 9655/95, FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos».

Concluye esta resolución diciendo: «Acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, como es el caso, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación».

SEXTO.- Concurriendo todos los elementos exigidos en los art. 139 y 141 LRJ-PAC para la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, sólo queda por cuantificar el daño resarcible.

En este caso, la reclamación es ejercitada por el padre de la víctima, con quien no consta que conviviera ni que dependiera de él económicamente. Es más, no hay en autos ni ha sido alegado ningún dato especial para fijar la cuantía indemnizatoria además de los expresados en esta misma sentencia, tales como la edad y el estado de salud del fallecido. Acogiéndonos al baremo de la mencionada Ley 30/1995, la indemnización fijada para tales daños, incluidos los morales, para uno de los progenitores es cercana a los 70.000 euros que, en unión del factor de corrección por la edad laboral de la víctima, asciende a un total aproximado de 80.000 euros en que debe fijarse, actualizada, la suma indemnizatoria.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona, en representación de D. Marino , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución por no ser ajustada a Derecho y condenamos a la Administración demandada a que indemnice al recurrente en la suma de OCHENTA MIL EUROS (80.000,-); sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.