Sentencia Administrativo Nº 917/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2143/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRI

SENTENCIA: 00917/201

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRI

Sala de lo Contencioso Administrativ

Sección 2

Recurso de Apelación nº 2.143/2.00

Registro General nº 13.440/2.00

SENTENCIA Nº 91

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHE

MAGISTRADOS

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MART

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MING

D. MARCIAL VIÑOLY PALO

En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil diez

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el

recurso de apelación que con el número 2.143/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por Dª Palmira a, representada y

asistida del Letrado D. Javier Cubillo Alonso, contra la Sentencia de fecha dieciocho de marzo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

nº 19 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 89/2.007 contra el Decreto del Gerente de Distrito de Tetuán del

Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de mayo de 2.007 por el que se requería a la hoy recurrente para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar

licencia que las obras consistentes en cerramiento de la terraza del ático del piso nº NUM000 0 puerta nº NUM001 1 (expdte. nº NUM002 2). Siendo parte apelada el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial D. Alejandro Oriol Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Palmira a contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid fecha 16 de mayo de 2.007, sobre solicitud de licencia que las obras, al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada"

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por Dª Palmira a, representada y asistida del Letrado D. Javier Cubillo Alonso se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de abril de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha dieciocho de marzo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 89/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Palmira a contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de mayo de 2.007, sobre solicitud de licencia que las obras, al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada"

El Procedimiento Ordinario nº 89/2.007 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Gerente de Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de mayo de 2.007 por el que se requería a la hoy recurrente para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar licencia que las obras consistentes en cerramiento de la terraza del ático del piso nº NUM000 0 puerta nº NUM001 1 (expdte. nº NUM002 2)

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente Dª Palmira a, representada y asistida del Letrado D. Javier Cubillo Alonso fundamenta la apelación en que las obras estaban terminadas el día 5 de julio de 2.002 como se deduce del folio anterior al nº 1. Que por tanto en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia las obras estaban prescritas pues el expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada se inicia con la orden de legalización

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada debemos indicar que existen tres hitos o momentos en los que el paso del tiempo tiene influencia decisiva en la tramitación de los Expedientes para el restablecimiento de la legalidad urbanística, y que el Juez de Instancia no ha apreciado correctamente

El primer plazo que limita o impide el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción esta constituido por el transcurso de mas de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones se aladas en ellas

En relación con este primer plazo tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , fijan este plazo en cuatro años.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un a o, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro a os del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad

CUARTO.- Una vez que es posible el inicio del Expediente para el restablecimiento de la restauración urbanística perturbada, el transcurso del tiempo, vuelve a tener una importancia decisiva

Así el citado 42.2º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en la nueva redacción dada por la misma en la Ley 4/1.999 , dispone que "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. El plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea".

El plazo de caducidad en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada venía establecido en la Ley 8/1.999, de la Comunidad de Madrid, y actualmente en los artículos 194.7º y 195.4 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece un plazo de 10 meses para la caducidad de estos procedimiento, volviendo a insistir a la parte que no estamos ante un procedimiento sancionador

El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado esta Sección, baste con citar entre otras la Sentencia nº 114 de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho , dictada en el Recurso de Apelación nº 798/2.007

En el caso de autos en fecha 21 de junio de 2.002 D. Cecilio o presenta denuncia ante el Ayuntamiento de Madrid indicando que tiene conocimiento del cerramiento de dos terrazas exteriores en el último piso de la Calle Comandante Zorita nº 4, ante tal denuncia el Ayuntamiento de Madrid incoa el expediente nº NUM002 2. En fecha 18 de octubre de 2.002 se levanta Acta de Inspección en la que consta que "Realizada visita de inspección...se ha podido comprobar que se ha realizado obras de cerramiento de la terraza de dos áticos..". De la dicción literal del acta se desprende que las obras estaban concluidas en esa fecha, ya que en otro caso el acta indicaría que se están realizando obras de cerramiento de la terraza y no que se han realizado. Incomprensiblemente hasta día 11 de mayo de 2.007 no se dicta el Decreto del Gerente de Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid, por el que se requería a la hoy recurrente para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar licencia que las obras consistentes en cerramiento de la terraza del ático del piso nº NUM000 0 puerta nº NUM001 1 (expdte. nº NUM002 2)

Del propio expediente administrativo, sin necesidad de mas prueba, se desprende que había caducado el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística

SEXTO.- Por último debe indicarse que una vez dictada la orden de demolición el transcurso del tiempo vuelve a tener su influencia sobre los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística

Así operar un nuevo plazo de prescripción, y no de caducidad, y cuyo plazo antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento de a o 2.000 era de quince a os desde que se dictaba la orden de demolición, como se alaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.987 , al entender que la prescripción de una Orden administrativa de derribo firme no tenía lugar hasta el transcurso del plazo de los 15 a os prevenido en el artículo 1.964 del Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias (artículo 4.1º del Código Civil ) para las que los Autos de esta Sala de 16 de octubre de 1.976 y 11 de julio de 1.985 ya tienen aplicado el aludido plazo. Este criterio era aplicado además por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2.000 , cuando se alaba en torno a este tema que la cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA los actos de la Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución Española y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública. Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince a os del artículo 1.964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria

Este plazo actualmente es de cinco a os desde que se dictó la orden de demolición, y ello en aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así pues procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitució

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 2.143/2.009, interpuesto por Dª Palmira a, representada y asistida del Letrado D. Javier Cubillo Alonso contra la Sentencia de fecha dieciocho de marzo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 89/2.007; que se REVOCA

Debemos de estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Gerente de Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 11 de mayo de 2.007 por el que se requería a la hoy recurrente para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar licencia que las obras consistentes en cerramiento de la terraza del ático del piso nº NUM000 0 puerta nº NUM001 1 (expdte. nº NUM002 2), que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primer y en la segunda instancia

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos