Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 917/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 925/2021 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

N.I.G:33044 33 3 2021 0000893

SENTENCIA: 00917/2022

RECURSO

D.F. nº 925/2021

RECURRENTE Asociación Liberum, doña Ariadna, doña Aurelia, doña María Dolores, don Demetrio y don Dionisio

PROCURADOR Don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez

LETRADO Don Luis María Pardo Rodríguez

RECURRIDO Consejo del Gobierno del Principado de Asturias

SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS Don Pablo Cabo Pérez

MINISTERIO FISCAL Doña Esperanza González Avella y doña Aránzazu Fernández Gutiérrez

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don David Ordóñez Solís, presidente

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales número D.F. 925/2021, interpuesto por el procurador don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en representación de la Asociación Liberum, doña Ariadna, doña Aurelia, doña María Dolores, don Demetrio y don Dionisio, bajo la dirección letrada de don Luis María Pardo Rodríguez, contra el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, representado y asistido por el letrado de su Servicio Jurídico, don Pablo Cabo Pérez, en materia de derechos fundamentales afectados por las medidas sanitarias contra la pandemia.

Han intervenido las representantes del Ministerio Fiscal, doña Esperanza González Avella y doña Aránzazu Fernández Gutiérrez.

Ha sido ponente el magistrado don David Ordóñez Solís.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de diciembre de 2021 el procurador don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en representación de la Asociación Liberum, doña Ariadna, doña Aurelia, doña María Dolores, don Demetrio y don Dionisio, interpuso recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales contra el Acuerdo, de 24 de diciembre de 2021, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba la medida urgente de requerimiento de certificado COVID-19, de carácter extraordinario y temporal de prevención, contención y coordinación, necesaria para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID (BOPAnº 247, Suplemento, de 27 de diciembre de 2021) por vulneración de los derechos fundamentales de la dignidad humana, el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la integridad física y a la libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho a la intimidad y a la protección de datos, el derecho de reunión, a la libertad deambulatoria y al libre desarrollo de la personalidad.

SEGUNDO.- Recibido el recurso en esta Sala, se registró con el número D.F. nº 925/2021 y por decreto de 13 de enero de 2022 se admitió y se ordenó la tramitación por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, habiéndose acordado previamente el emplazamiento de los interesados y la remisión del expediente administrativo.

Formada pieza separada de medidas cautelarísimas, por auto, de 29 de diciembre de 2021 se recondujo al procedimiento de medidas cautelares y por auto, de 14 de enero de 2022, se denegó la medida de suspensión solicitada.

Por escrito de 19 de enero de 2022 la parte actora formuló incidente de recusación contra cuatro miembros de la Sala, que fue resuelto por auto, de 21 de febrero de 2022, de la Sala previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que desestima la recusación y condena en costas a la parte recusante.

TERCERO.- La parte actora formuló demanda, que fue contestada por el Servicio Jurídico del Principado de Asturias. También presentó alegaciones la representante del Ministerio Fiscal.

Por auto de 6 de mayo de 2022 se recibió el procedimiento a prueba, practicándose en los términos que obran en autos.

CUARTO.- Una vez conclusas las actuaciones, el 15 de noviembre de 2022 se procedió a la deliberación, votación y fallo, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra el Acuerdo, de 24 de diciembre de 2021, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba la medida urgente de requerimiento de certificado COVID- 19, de carácter extraordinario y temporal de prevención, contención y coordinación, necesaria para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID (BOPAnº 247, Suplemento, de 27 de diciembre de 2021) por vulneración de los derechos fundamentales de la dignidad humana, el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la integridad física y a la libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho a la intimidad y a la protección de datos, el derecho de reunión, a la libertad deambulatoria y al libre desarrollo de la personalidad.

SEGUNDO.- La parte actora considera que el Acuerdo ha vulnerado distintos derechos fundamentales de la persona y, en síntesis, ha alegado que se han conculcado los derechos fundamentales de la dignidad humana, el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la integridad física y a la libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho a la intimidad y a la protección de datos, el derecho de reunión, a la libertad deambulatoria y al libre desarrollo de la personalidad. También se solicita que se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia por la vulneración de los derechos contenidos en la Carta de derechos fundamentales de la Unión.

TERCERO.- El letrado autonómico se opone a la demanda y considera, en síntesis, que no ha habido vulneración de ningún derecho fundamental de los enunciados por los artículos 10, 14, 15, 16, 18 y 19 de la Constitución; ni tampoco se dan razones para que haya vulneración del derecho consagrado por los artículos 9 y 24. Pero tampoco se vulnera ningún derecho del Convenio Europeo de Derechos Humanos ni de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión.

Las representantes del Ministerio Fiscal han alegado que la medida adoptada había sido ratificada por auto del Tribunal Superior de Justicia de 23 de diciembre de 2021, con vigencia limitada a un mes, habiéndose emitido informe del Ministerio Fiscal en el mismo sentido. Igual se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 14-9-21, aludiendo a que la medida sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos referidos. Los datos aportados en relación al desarrollo de la pandemia y a la demanda asistencial permiten resaltar la evidente prevalencia del derecho a la vida y la integridad física de las personas sobre los de intimidad y protección de datos y demás alegados. La exigencia del pasaporte COVID, en modo alguno, afectaría de forma irreparable a ningún derecho fundamental, como resulta evidente de la mera exigencia de mostrar, mediante un acto de simple exhibición, la concurrencia de unos requisitos que podrían afectar gravemente a la salud y vida de las personas; y ello durante un espacio temporal limitado, máxime cuando la alternativa podría llevar a la clausura total u otras medidas más gravosas, como ya había acontecido en tiempos previos.

CUARTO.- En este supuesto el procedimiento seguido es el de la vulneración de distintos derechos fundamentales por parte del Gobierno autonómico del Principado de Asturias al haber adoptado el Acuerdo por el que se aprueba la medida urgente de requerimiento de certificado COVID-19, denominado también 'certificado/pasaporte Covid-19', de carácter extraordinario y temporal de prevención, contención y coordinación, necesaria para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el presente procedimiento judicial tiene limitado su ámbito de cognición en la medida en que, tal como resulta de la jurisprudencia aplicable, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, la vía procesal elegida, de protección de los derechos fundamentales, restringe el ámbito y los términos del presente enjuiciamiento dado que será preciso comprobar que no estamos ante una cuestión de mera legalidad sino que afecta al núcleo de los derechos fundamentales cuya violación se denuncia.

Al mismo tiempo, también ha de tenerse en cuenta que, como ha subrayado el Tribunal Supremo, «la decisión sobre si en un determinado conflicto está implicado o no un derecho fundamental, puede exigir un estudio no siempre fácil, que supone de por sí un verdadero enjuiciamiento de fondo, siendo solo al final del mismo, cuando puede llegarse a la solución correcta. Y si ello es necesariamente así, no resulta lógico que ese juicio complejo se sitúe en el momento procesal de la admisión del procedimiento (momento en sentido lógico, que no cronológico, lo que es compatible con el hecho de que el estudio de la admisibilidad se realice en la sentencia), y no en el del fallo de fondo en el proceso especial» ( sentencia de 1 de febrero de 1995, Sala 3ª, sección 7ª, recurso nº 835/92, ES:TS:1995:444, ponente: Conde Martín de Hijas).

La parte actora invoca extensamente tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos como la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, llegando a solicitar el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre este particular es preciso puntualizar, por una parte, la importancia tanto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución, como de la Carta de la Unión Europea, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la Constitución cuando se trate de la aplicación del Derecho de la Unión Europea.

En efecto, tanto el Convenio como su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resultan esenciales en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y que son objeto de protección de este procedimiento judicial especial, pero no se erigen, por sí solos, tal como parece pretender la parte actora, en parámetros de control sino que lo hacen a través de la aplicación que se haga de los derechos fundamentales en los términos que resultan, para este procedimiento especial, de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con el artículo 53.2 de la Constitución.

Del mismo modo, los derechos consagrados en la Carta de la Unión Europea tienen el ámbito de aplicación que determina el propio artículo 51.1 conforme al cual: 'Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión'.

En este sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado 'los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, pero no fuera de ellas', o más precisamente: 'cuando una situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no tiene competencia para conocer de ella y las disposiciones de la Carta eventualmente invocadas no pueden fundar por sí solas tal competencia' (auto de 7 de septiembre de 2017, Demarchi Gino S.a.s. y Graziano Garavaldi / Ministero della Giustizia, C-177/17 y C-178/17, EU:C:2017:656).

En fin y en cuanto se refiere al planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, esta Sala considera que en este supuesto la parte actora no ha delimitado convenientemente el alcance de la aplicación del Derecho de la Unión y, por lo demás, la Sala no tiene dudas de la interpretación y de la aplicación que debe hacerse de la referida Carta y de la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal de Justicia en los términos que resultan de los siguientes razonamientos.

Por tanto, no procede formular ninguna cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en los términos requeridos por la parte actora porque, como señala el Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 27 de abril de 2022, Robert Roos y otros / Parlamento Europeo, T710/21, T722/21 y T723/21, EU:T:2022:262: 'según el considerando 7 del Reglamento 2021/953, los datos científicos disponibles demuestran que las personas vacunadas o que hayan obtenido un resultado negativo en una prueba reciente de COVID-19 y las personas que se hayan recuperado de la COVID-19 en los últimos seis meses parecen tener un riesgo reducido de infectar a otras personas con el SARS-CoV-2. En consecuencia, los demandantes no pueden cuestionar la validez del Reglamento 2021/953, que goza de una presunción de legalidad, sin alegar elementos más precisos y convincentes, especialmente porque no han invocado formalmente la ilegalidad de dicho Reglamento sobre la base del artículo 277 TFUE' (apartado 232).

QUINTO.- En este caso son numerosos los derechos fundamentales invocados, ciertamente de un modo confuso y a veces sin contrastar o motivar convenientemente, pero todos tienen que ver con una medida adoptada en la especialísima situación vivida como consecuencia de la pandemia del coronavirus.

En efecto, las medidas previstas consisten, en sustancia, en el requerimiento y en la exhibición del certificado Covid-19 y se recogen en el artículo 1 del Acuerdo impugnado en los siguientes términos:

1.1 Los titulares o responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos deberán requerir para la participación o el acceso a los mismos el certificado COVID digital (vacunación, recuperación o prueba). Dicha acreditación no será exigible en ningún caso a menores de 12 años).

1.2 La certificación requerida en el apartado anterior será exigida en los supuestos siguientes:

a) Discotecas y locales de ocio nocturno.

b) Establecimientos y locales de juego y apuestas.

c) Establecimientos de hostelería y restauración y otras instalaciones para servicio de catering.

d) Gimnasios.

e) Cuando por el titular de la actividad se permita el consumo de bebidas y comidas por parte del público en instalaciones deportivas, cines, teatros, auditorios, circos de carpa, espacios similares y otros recintos destinados a actos y espectáculos culturales.

f) Visitas a centros sociosanitarios.

g) Accesos a aquellos eventos multitudinarios que se llevan a cabo durante la época navideña en espacios interiores alternativos al ocio nocturno.

1.3. A efectos de lo establecido en este apartado, la exhibición de la información requerida solo podrá ser solicitada en el momento de acceso al establecimiento o recinto. No se conservarán ni se registrarán estos datos.

La medida contemplada en el apartado anterior se aplicará en el territorio del Principado de Asturias.

Las medidas restrictivas del derecho fundamental estuvieron limitadas espacialmente al territorio del Principado de Asturias y temporalmente se fijaron por un mes desde la publicación en el BOPA, de 27 de diciembre de 2021, del Acuerdo.

Sobre este particular, es preciso tener en cuenta, por una parte, que la medida cuestionada se basa en el denominado certificado/pasaporte Covid cuyo origen se explica en el Acuerdo autonómico impugnado:

En relación a la exigencia del certificado/pasaporte Covid-19 algunas comunidades han introducido la solicitud del certificado/pasaporte COVID para el acceso a algunos establecimientos y actividades consideradas de mayor riesgo. Inicialmente el pasaporte COVID, se establece como requisito para posibilitar la libre circulación en el seno de la Unión Europea, por el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación.

Y, por otra parte, conviene recordar que tal medida se inscribe en un marco normativo aplicado durante la pandemia del coronavirus e integrado por la legislación autonómica asturiana y por la legislación estatal básica.

La legislación asturiana está integrada por las Leyes 7/2019, de 29 de marzo, y 2/2021, de 30 de junio.

La Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, modificada por la Ley 2/2021, de 30 de junio, ha declarado en su artículo 1 que 'tiene por objeto garantizar el derecho efectivo a la protección de la salud, reconocido en el artículo 43 de la Constitución Española, en el ámbito del Principado de Asturias, dentro del marco competencial que configura su Estatuto de Autonomía y la legislación básica del Estado, y constituye la base normativa para el diseño, desarrollo y aplicación de la política de salud del Principado de Asturias'.

Adicionalmente, la Ley 2/2021, de 30 de junio, de primera modificación de la Ley del 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, para reforzar el Sistema de Salud del Principado de Asturias, en vigor desde el 13 de julio de 2021, contiene una disposición transitoria única conforme a la cual:

Tras la entrada en vigor de la presente ley no será necesario proceder a la declaración formal de la situación de emergencia por crisis sanitaria con motivo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en tanto el Gobierno de la Nación no declare su finalización, al amparo del artículo 2.3 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

No obstante, las correspondientes medidas de protección de la salud se adoptarán por el Consejo de Gobierno con arreglo a lo previsto en el artículo 79 bis, en tanto la lucha contra la crisis sanitaria en el Principado de Asturias exija adoptar medidas con repercusión transversal importante, a nivel sanitario, económico y social, para preservar la salud de la población en la Comunidad Autónoma.

El referido artículo 79 bis de la misma Ley asturiana prevé en su apartado 3 que el Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero competente en materia de sanidad, adopte, bajo la forma de Acuerdo y sin perjuicio de lo previsto con carácter excepcional en el artículo 5 b), medidas de protección de la salud pública en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, y en el artículo 79 de la misma ley autonómica.

La legislación estatal básica está compuesta por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece medidas de carácter sanitario en sentido estricto y, asimismo, medidas generales que sean necesarias.

El artículo 2 de la referida Ley orgánica dispone: 'Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad'.

La misma Ley Orgánica dispone en su artículo 3: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.

Del mismo modo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece, por ejemplo, en su artículo 26:

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

En el mismo sentido el artículo 28 de la misma Ley estatal 14/1986 General de Sanidad dispone:

Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que tiene como principio inspirador el de precaución que define así su artículo 3.d): 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran'.

La Ley General de Salud Pública prevé en su artículo 27.3: 'Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia'. Esta Ley General de Salud Pública también se refiere en su artículo 54.2 a estas medidas especiales y cautelares:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

En fin, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19 tiene una regulación específica referida a la hostelería y a espectáculos públicos y otras actividades recreativas, de modo que en sus artículos 13 a 15, prevé, con ligeras matizaciones, que las administraciones competentes aseguren el cumplimiento por los titulares de los distintos establecimientos y los organizadores de espectáculos y eventos de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen.

Se trata, en definitiva, de un complejo marco normativo que ha sido tenido en cuenta en la regulación autonómica en la que se inscribe la limitación de derechos fundamentales que deriva de la exigencia del certificado Covid-19 para la entrada en determinados establecimientos y locales.

SEXTO.- Pues bien, ha de considerarse que las medidas adoptadas por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias se inscriben en el marco normativo estatal básico y autonómico de desarrollo, al tiempo que se refieren y utilizan como soporte un documento regulado detalladamente por la Unión Europea.

En efecto, el Acuerdo del Gobierno asturiano tiene como referencia el certificado/pasaporte Covid cuya regulación se recoge en el Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2021 relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado COVID digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia de COVID-19.

El artículo 2.2 del Reglamento contiene esta definición de «certificado COVID digital de la UE»: 'certificado interoperable que contiene información sobre la vacunación, el resultado de una prueba diagnóstica o la recuperación del titular, expedido en el contexto de la pandemia de COVID-19'. Y en tal sentido especifica el artículo 3.1 del mismo Reglamento su contenido:

a) un certificado que confirme que el titular ha recibido una vacuna contra la COVID-19 en el Estado miembro que expide el certificado (certificado de vacunación);

b) un certificado que confirme que el titular realizó una prueba NAAT o una prueba rápida de antígenos enumerada en la lista común y actualizada de pruebas rápidas de antígenos de la COVID-19 establecida sobre la base de la Recomendación del Consejo de 21 de enero de 2021, llevado a cabo por profesionales sanitarios o personal cualificado para realización de las pruebas en el Estado miembro que expide el certificado, y que indique el tipo de prueba, la fecha en que se realizó y su resultado (certificado de prueba diagnóstica);

c) un certificado que confirme que, tras un resultado positivo de una prueba NAAT realizada por profesionales sanitarios o personal cualificado para la realización de pruebas, el titular se ha recuperado de una infección por el SARS-CoV-2 (certificado de recuperación).

SÉPTIMO.- En fin y antes de examinar la eventual conculcación de derechos fundamentales invocados, es preciso insistir no solo en la excepcionalidad de las medidas sino también del principio que inspira su adopción, el denominado 'principio de precaución' o 'principio de cautela'.

Este principio, enunciado por la legislación española y asturiana antes referida, ha sido desarrollado en particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al cual, tal como resulta por ejemplo de la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, significa que, por una parte, 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos'.

Asimismo, por otra parte, conforme a la jurisprudencia europea, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59).

Pero también refiriéndose a la aplicación del principio de cautela en el marco de las medidas cautelares, el Tribunal de Justicia ha reiterado, por ejemplo en el auto del Vicepresidente, de 19 de diciembre de 2013, Comisión / Alemania, C- 426/13 P(R), EU:C:2013:848, en términos que podrían aplicarse, mutatis mutandis, a las Administraciones españolas y, como ocurre en este caso, a este tipo de medidas temporales: 'cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de este principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos' (apartado 54).

Y, asimismo, ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, por ejemplo la contenida en la sentencia de 4 de septiembre de 2021, recurso nº 5909/2021, ES:TS:2021:3298, ponente: Teso Gamella, de la Sección 4ª, que pronunciándose sobre este tipo de pasaporte Covid argumenta:

Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril, y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

OCTAVO.- Ya estamos en disposición de poder contestar sobre la vulneración específica de los distintos derechos fundamentales invocados.

El primer derecho fundamental que se invoca como vulnerado es el consagrado por el artículo 14 de la Constitución conforme al cual 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.

Sin embargo y en este caso, a pesar del esfuerzo argumentativo de la parte actora, no se ha constatado discriminación alguna. Y no puede considerarse que la discriminación entre vacunados y no vacunados suponga la conculcación de un derecho fundamental.

En este sentido y como se puso de manifiesto durante toda la pandemia, las medidas que debían adoptarse tuvieron en cuenta las consideraciones sobre la transmisión del virus entre los humanos. Y así lo explica el propio preámbulo del Acuerdo al que se imputa la vulneración de derechos fundamentales: 'Además, la COVID-19 también se transmite por vía aérea. Algunas infecciones se pueden propagar por exposición al virus en pequeñas gotas y partículas que pueden permanecer en el aire durante minutos u horas. Estos virus pueden infectar a personas que se encuentren a más de 2 metros de distancia de la persona infectada o después de que esa persona haya abandonado el espacio. Este tipo de propagación se conoce como transmisión aérea y es una forma importante de propagación de infecciones como la tuberculosis, el sarampión y la varicela'.

Por lo demás y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada sobre el denominado 'pasaporte Covid' en Galicia explica:

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdadpues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

En suma y por las anteriores razones, procede desestimar este motivo de impugnación.

NOVENO.- El segundo derecho fundamental que se invoca como vulnerado por el Acuerdo del Gobierno autonómico hace referencia al derecho al trabajo y al derecho de reunión, citando, sin embargo, erróneamente, los artículos 10 y 15 de la Constitución. También se hace referencia a la libertad deambulatoria como vulnerada.

Como bien señala el letrado autonómico, el artículo 10 no consagra propiamente un derecho fundamental sino que en su apartado 1 proclama: 'La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social'.

Ahora bien, en el caso del derecho la razón de ser de la limitación del acceso a determinados lugares no afecta a la dignidad de la persona sino que, precisamente, pretende garantizar la integridad física y la salud.

Por esa razón, el artículo 15 de la Constitución que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y moral, junto con la dignidad de la persona, constituyen el fundamento de las limitaciones y restricciones indudablemente establecidas como consecuencia de la pandemia y de las medidas adoptadas, con mayor o menor fortuna, para luchar contra ella.

En fin y por lo que se refiere a la libertad consagrada en el artículo 19 de la Constitución, es decir, 'Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', en este supuesto no se alcanza a comprender que, en una situación de aguda crisis sanitaria en nuestro país y en todo el mundo, el requerimiento por los responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos para la participación o el acceso a los mismos del certificado COVID digital (vacunación, recuperación o prueba) y la obligación de los usuarios de exhibir tal documento constituya una restricción deambulatoria o que, incluso considerándola de tal naturaleza, tal medida no estuviese justificada y fuese proporcionada en atención a la pandemia.

Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en la citada sentencia sobre el 'pasaporte Covid' de Galicia al razonar en estos términos:

Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19. En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

Del mismo modo que medidas similares se han autorizado, incluso con mayor amplitud, en otros países de la UE, como el caso de Francia, tras la Decisión nº 2021-824 DC de 5 de agosto de 2021, del Consejo Constitucional.

En concreto, el expresado Reglamento de la UE citado establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión.

Por último y en el caso del derecho al trabajo, reconocido en el artículo 35.1 de la Constitución, ciertamente de las personas que trabajan en los locales a los que se exige la presentación del denominado 'pasaporte Covid', podría verse limitado para los que no deseen vacunarse pero no puede considerarse que, en este procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales proceda examinar este derecho, excluido del presente enjuiciamiento por mandato del artículo 114.1 LJCA en relación con el artículo 53.2 de la Constitución que se limita a la 'tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo'.

Por tanto, tampoco cabe acoger las anteriores impugnaciones.

DÉCIMO.- En tercer lugar, la parte actora invoca la conculcación de la libertad ideológica, religiosa y de culto, tal como se reconoce en el artículo 16 de la Constitución.

Ahora bien, en este caso ni el establecimiento del denominado 'pasaporte Covid' por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea ni, por lo que ahora importa, su requerimiento y exhibición en establecimientos, actividades o espectáculos o eventos relacionados con el ocio nocturno, parece que limite directa ni indirectamente la libertad ideológica o religiosa.

Aunque la parte actora insiste en la libertad para vacunarse o no vacunarse, no parece que tal libertad ni las consecuencias de optar por no vacunarse tengan efectos en la libertad religiosa o en la libertad ideológica, y su respeto por el denominado 'pasaporte Covid'.

Por tanto, procede desestimar este motivo de impugnación.

UNDÉCIMO.- En cuarto lugar, la parte actora insiste en la vulneración de los derechos a la intimidad y a la protección de datos personales que consagra el artículo 18 de la Constitución.

En este supuesto, ha de tenerse en cuenta que, efectivamente, acceder a tales establecimientos o locales y participar en las precisas actividades y espectáculos o eventos a los que se refiere el Acuerdo requiere la exhibición de datos sensibles desde el punto de vista del derecho a la protección de datos personales consagrado por el artículo 18.4 de la Constitución, por el Reglamento General de Protección de Datos (contenido en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos) y por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

No obstante, el considerando 46 del Reglamento General de Protección de Datos contiene esta referencia expresa: 'Ciertos tipos de tratamiento pueden responder tanto a motivos importantes de interés público como a los intereses vitales del interesado, como por ejemplo cuando el tratamiento es necesario para fines humanitarios, incluido el control de epidemias y su propagación, o en situaciones de emergencia humanitaria, sobre todo en caso de catástrofes naturales o de origen humano'.

En este caso no parece necesario cuestionar la legalidad de la regulación de la Unión Europea ni tampoco la medida temporal adoptada por el Gobierno asturiano.

En este sentido, resultan pertinentes y ponderadas las consideraciones que hace la representante del Ministerio Fiscal al señalar que 'los datos aportados en relación al desarrollo de la pandemia y a la demanda asistencial permiten resaltar la evidente prevalencia del derecho a la vida y la integridad física de las personas sobre los de intimidad y protección de datos y demás alegados. La escasa interferencia en éstos y la extrema y extraordinaria situación de peligro para la salud pública existente en el momento, respaldan absolutamente la consideración de la medida cuestionada como totalmente proporcional'.

Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal como se reproduce en la citada sentencia del Tribunal Supremo sobre el 'pasaporte Covid' en Galicia, sostiene:

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria ( STC 110/1984, de 26 de noviembre), o la investigación de la paternidad ( STC 7/1994, 17 de enero), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002, establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.

Del mismo modo, el control que debe llevar a cabo esta Sala sobre el respeto de los derechos fundamentales invocados y, en particular, el derecho a la protección de los datos personales, debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias del momento y las decisiones que, de acuerdo con el marco legislativo y el principio de precaución, correspondía dictar en este caso al Consejo de Gobierno asturiano.

Pero también lo descarta el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia sobre el 'pasaporte Covid' de Galicia al señalar:

En fin, el derecho a la protección de los datos personalespretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de 'la exhibición' de dichos certificados en 'el momento de acceso' al local, y expresamente establece una prohibición, pues 'no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos'. De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.

En suma, la actuación del Gobierno autonómico asturiano en relación con la medida enjuiciada de exigir temporalmente, durante un mes y en determinadas actividades y eventos, para acceder a tales locales, la exhibición del denominado 'pasaporte Covid' no ha revelado que vulnere ninguno de los derechos fundamentales invocados.

Por todo lo cual y al no haber prosperado ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional especial entablado.

DUODÉCIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dadas las circunstancias especialísimas creadas por la pandemia, no procede imponer las costas a la parte actora.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por el procurador don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en representación de la Asociación Liberum, doña Ariadna, doña Aurelia, doña María Dolores, don Demetrio y don Dionisio, contra el Acuerdo, de 24 de diciembre de 2021, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba la medida urgente de requerimiento de certificado COVID-19, de carácter extraordinario y temporal de prevención, contención y coordinación, necesaria para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID (BOPAnº 247, Suplemento, de 27 de diciembre de 2021).

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.