Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 917/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 794/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0065052

Recurso de Apelación 794/2022

Recurrente: D. Jacinto

PROCURADOR Dña. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 917/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 4 de noviembre de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 794/2022ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Miguel Ángel Martín-Varés Sánchez en nombre y representación de don Jacinto, nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Ángela Cristina Santos Erroz, contra el auto de fecha 17 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 10/2022, por el que se denegó la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de noviembre de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de mayo de 2022, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 10/2022, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'PARTE DISPOSITIVA

Se deniega la medida cautelar interesada por la representación procesal de D. Jacinto, en relación con la Resolución dictada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID en fecha 12 de noviembre de 2021, por la que se acuerda la expulsión de D. Jacinto del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Se imponen a la parte actora las costas devengadas en esta pieza, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a 100 euros.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Jacinto, representado por la procuradora doña Ángela Cristina Santos Erroz y asistido por el letrado don Miguel Ángel Martín-Varés Sánchez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 2 de noviembre de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Jacinto, nacional de marruecos, se dirige contra el auto de 17 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 10/2022, que denegó la medida cautelar interesada de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de noviembre de 2021 que acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años por haber incurrido en la infracción prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Jacinto, solicitando su revocación y que se suspenda la ejecución de la expulsión. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- que tiene arraigo familiar, social y laboral en España, 28 años y lleva residiendo en España desde el año1999 (hace 23 años) y no tiene vínculos con Marruecos.

- Ha disfrutado de permisos de residencia desde que llegó a España en 1999 y ha tenido permiso de residencia de larga duración hasta 2021.

- Hasta su entrada en prisión ha residido con su familia en Saint Andreu de la Barca (Barcelona), CALLE000 nº NUM001.

- Sus padres Santos y Penélope al igual que sus tres hermanos Rebeca, Rita Y Victorio tienen nacionalidad española.

- Ha trabajado antes de su entrada en prisión durante dos años en varias empresas.

- La condena impuesta a la que hace referencia la resolución se encuentra en fase de cumplimiento y no tiene pendiente ninguna otra causa.

- Aporta DNI de padres y hermanos, y libro de familia marroquí (documento 3), volante de empadronamiento familiar en Hospitalet y en Saint Adreu de la Barca (Barcelona) (documento 4), y sus permisos de residencia de larga duración de Jacinto e ingresos percibidos (documento 5), y contrato de trabajo francés y sus nóminas (documento 6).

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación, en primer lugar, porque considera que el recurso de apelación carece de la necesaria crítica del auto apelado y, en cuanto al fondo de la cuestión suscitada, porque considera que la decisión adoptada instancia es conforme aspecto respecto del cual recuerda los principios que inspiran nuestro ordenamiento administrativo, y que la interposición del recurso contencioso-administrativo no posee por sí solo y como regla general, efecto suspensivo de la ejecución o eficacia del acto o disposición recurridos, si bien puede acordarse, a instancia del recurrente, cuando la ejecución ' pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso', a tenor de los arts. 129 y ss. de la Ley de lo Contencioso-Administrativo; asimismo, que la ejecutoriedad de los actos administrativos está fundada en la presunción de que la Administración actúa conforme a Derecho y en la necesidad de no paralizar las actividades que los intereses públicos demandan con carácter inmediato por la interposición de los recursos promovidos contra las decisiones en que se fundamentan. Aun reconociendo que el recurrente ha residido legalmente en nuestro país pone de manifiesto que, claramente, no lo ha hecho respetando las normas de convivencia habida cuenta de que ha sido penalmente condenado en otro país y por hechos cometidos en otro país, por lo que la posible pérdida de trabajo no es una causa suficiente para acordar la suspensión.

SEGUNDO. -Habida cuenta de que el abogado del Estado solicita la desestimación del recurso de apelación porque el recurso interpuesto carece de la necesaria crítica del auto apelado, hemos comenzar el análisis del recurso interpuesto por dicha cuestión, esto es, analizando si el recurso de apelación contiene una crítica suficientemente expresiva de los motivos por los cuales ha impugnado el auto apelado y por los cuales solicita su revocación y, en definitiva, la suspensión cautelar de la resolución administrativa por la que se decretó su expulsión del territorio nacional.

Recordemos, por una parte, que dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

El Tribunal Supremo ( STS de 17 de marzo de 1999) recuerda que el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991)'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º, expresa que ' El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

Consideramos que no procede aceptar la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso pues, obstante reiterar el apelante los mismos motivos que le llevaron en la instancia a solicitar la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, no podemos considerar que, al impugnar el auto apelado, se haya limitado a una reproducción mimética de los motivos y argumentos expresados en la instancia al formular su solicitud de justicia cautelar y, en consecuencia, procede desestimar que concurra dicho motivo de oposición.

TERCERO.-Hemos de continuar el análisis del presente recurso de apelación realizando una precisión importante en relación con la naturaleza de la expulsión que fue decretada administrativamente de don Jacinto, nacional de Marruecos, pues no estamos ante una sanción de expulsión sino ante una medida de expulsión, decisión que ha sido dictada en el seno de un procedimiento que no tiene naturaleza sancionadora. Dicha precisión viene al caso teniendo cuenta que el auto apelado, en el segundo de sus fundamentos de derecho, expresa que ' el fundamento de la decisión se encuentra en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica', pero en el tercero de sus fundamentos de derecho corrige ese error al decir que la resolución recurrida 'se ha dictado con base en el art. 57.2 LOEX'. Refuerza la importancia de hacer dicha precisión los términos en los que se expresa el recurso de apelación formulado por don Jacinto habida cuenta de que en diversos apartados se refiere a la sanción de expulsión o al expediente sancionador en el cual fue dictada o decretado la expulsión.

El apelante ha aportado con su recurso contencioso-administrativo, así como con la solicitud de justicia cautelar, la resolución administrativa recurrida en la cual claramente se expresa que la decisión adoptada administrativamente tiene su base en la aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la ley orgánica de extranjería. No nos encontramos, por tanto, como ha precisado la jurisprudencia, ante una sanción de expulsión sino ante una medida.

El auto apelado ha tomando en consideración las circunstancias concretas alegadas por el recurrente, y en el tercero de sus fundamentos de derecho realiza las siguientes consideraciones:

'Aplicando lo anterior al presente caso resulta que de la prueba documental y de las alegaciones formuladas por la recurrente no puede deducirse en absoluto que tenga arraigo suficiente en España como para justificar la adopción de la medida.

Así pues, la parte actora alega que es nacional de Marruecos, tiene 28 años y lleva residiendo en España desde el año 1999 (hace por tanto 23 años). Que ha disfrutado de permisos de residencia desde que llegó a España en 1999 y ha tenido permiso de residencia de larga duración hasta 2021; que hasta su entrada en prisión ha residido con su familia en Saint Andreu de la Barca (Barcelona), CALLE000 nº NUM001. Sus padres Santos y Penélope al igual que sus tres hermanos Rebeca, Rita Y Victorio tienen todos ellos nacionalidad española. Que antes de entrar en prisión ha trabajado durante dos años en varias empresas. Que no tiene vínculo familiar en Marruecos, ya que su familia se encuentra en España. Que no tiene pendiente ninguna otra condena que la que está cumpliendo.

Frente a ello, el Abogado del Estado se ha opuesto alegando que fue condenado por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto lo que implica su gravedad y la alarma social que genera este tipo de delitos, estando ingresado en centro de cumplimiento (Aranjuez) y, por ende, sin vida familiar. Que no tiene familia a su cargo y sus circunstancias personales todavía no permiten inferir un comportamiento diferente.

Pues bien, de la documentación aportada no resulta acreditado que la parte actora tenga arraigo suficiente de tipo familiar, social ni laboral que pudiera justificar la adopción de la medida instada. Así pues, consta el mero empadronamiento y la aportación de la tarjeta de residencia de larga duración de la que ha disfrutado. Aporta contrato de trabajo en Francia, así como justificante de ingresos recibidos; también documentación de identificación de sus padres y hermanos.

Sin embargo, tales documentos no justifican la existencia de arraigo suficiente puesto que actualmente se encuentra cumpliendo condena en el centro penitenciario y no consta la existencia de medios de vida.

....

Por todo lo expuesto, ante la falta de prueba ha de concluirse que no queda acreditada la existencia de arraigo suficiente en España y que este arraigo, como pudiera ser el mero hecho de llevar residiendo en España, no puede prevalecer frente a los elementos negativos existentes en la causa, todo ello a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo.

No resulta acreditada la existencia de arraigo familiar más allá del hecho de que sus padres y hermanos se encuentren en España, no pudiendo obviarse que el recurrente se encuentra actualmente cumpliendo condena en centro penitenciario por la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. El hecho de haber disfrutado de permiso de residencia no es óbice para la presente resolución, pues la misma se ha dictado con base en el art. 57.2 LOEX.

Debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y, por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada.'

La resolución administrativa de 12 de noviembre de 2021, cuya suspensión se solicita, decretó la expulsión del aquí apelante, en sus consideraciones fácticas, expresó que había sido condenado en sentencia de 16 de mayo de 2019 a una pena privativa de libertad de un año y hace meses de prisión, por la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, encontrándose en el momento de la incoación del expediente cumpliendo condena en el centro penitenciario. También se refiere a la incoación del procedimiento preferente en fecha 18/10/2021, conforme a lo dispuesto en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 216 y siguientes del Reglamento de la referida Ley Orgánica aprobado por R.D. 557/2011 de 20 de abril, dándose traslado de la propuesta de resolución para que alegase lo que considerase adecuado, practicándose de oficio, las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

Y en el tercero de sus fundamentos destaca que el interesado presentó escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta.

En su fundamentación jurídica dicha resolución expresa que los hechos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica en la que se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. También expresa que la titularidad de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2 que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas

CUARTO. -De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ('Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario').

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar'.'

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

QUINTO.-El auto apelado rechazó la suspension la ejecución de la resolución que decretó la expulsión, decisión contra la cual el apelante insiste al afirmar su arraigo en España, país en el que se encuentran sus padres y sus hermanos que tienen nacionalidad española, que siempre ha disfrutado de permiso de residencia en España y que no tiene vinculación con su país de origen, Marruecos. En relación con la actividad delictiva por la que fue condenado expresa que es la única ocasión en la que ha sido condenado.

Como ha quedado expuesto más arriba la medida de expulsión ha sido acordada por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que constituirá causa de expulsión el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en la resolución administrativa recurrida han quedado reflejadas más arriba y se refieren a la condena que le fue impuesta a una pena privativa de libertad de 1 año y 11 meses de prisión, en sentencia de 16 de mayo de 2019.

No se pone en cuestión, por lo que se refiere a la petición de justicia cautelar que estamos analizando sin perjuicio de lo que pueda resultar acreditado en el pleito principal, que el aquí apelante haya sido titular de permiso de residencia en España. En su recurso de apelación manifiesta que ha sido titular de un permiso de residencia de larga duración hasta 2021. Desconocemos en la actualidad, al menos en la fecha en la que fue dictado el auto apelado y en la fecha actual, si el interesado disfruta de permiso de residencia en España. La resolución administrativa recurrida no se refiere a dicho extremo. Entre los documentos por él aportados con la solicitud de justicia cautelar se encuentran diversos documentos que indican que el aquí apelante ha sido titular, efectivamente, de diversos permisos de residencia. Sin embargo, los documentos por él aportados no resultan plenamente legibles ni identificativos de la fecha de su validez, por lo que, en lo que respecta a su alegación de haber disfrutado continuamente de permisos de residencia en España durante todo el tiempo en el que ha residido en España desde 1999, a los meros efectos cautelares, no se puede considerar plenamente acreditada habida cuenta de que los documentos aportados no resultan claramente legibles.

En relación con su solvencia económica, que insistimos en el análisis que aquí nos corresponde respecto de la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, tampoco podemos considerar más que exista un principio de prueba muy limitado habida cuenta de que los diversos documentos aportados de ingresos (aportados conjuntamente con la copia de sus permisos de residencia) se refieren a un corto periodo de tiempo en el año 2011 y, en consecuencia, muy alejado de la fecha actual. En relación con los documentos aportados respecto del contrato de trabajo en Francia procede señalar que no ha sido oportunamente traducidos, pero de lo que se puede interpretar de su contenido y del periodo de tiempo al cual se refiere se trata de un corto periodo de tiempo, y, en consecuencia, son puramente fragmentarios.

Por lo que atañe a los documentos de identidad aportados de quienes afirma son sus hermanos, su padre y su madre, hemos de señalar que los documentos no resultan claramente indicativos de la relación de filiación pues el que representaría, según afirma el propio apelante, el libro de familia, no ha sido debidamente traducido, ni tan siquiera traducido. Por lo que, aun cuando no se ponga en cuestión que se trata de su padre, de su madre y de sus hermanos, es lo cierto que esa relación de parentesco no está minimamente acreditada. Tampoco nos informa el apelante (que goza plenamente de su mayoría de edad habida cuenta de que, según expresa en su recurso, de apelación tiene 28 años), de que concurría en él una situación de dependencia económica respecto de su familia, pues en su recurso de apelación se limita a decir que su padre, su madre, y sus hermanos, tienen la nacionalidad española pero no nos dice qué vinculación existe entre ellos diferente de la que constituye propiamente relación familiar entre padres y hermanos.

Teniendo en cuenta dichos datos consideramos que en esta fase cautelar no procede adoptar la decisión de suspender cautelarmente la resolución de expulsión del territorio nacional que fue acordada en resolución de 12 de noviembre de 2021, que tomó en consideración la condena a una pena privativa de libertad que le había sido impuesta por la comisión de un hecho delictivo grave, tal y como ha quedado señalado más arriba. Los datos aportados por el apelante en esta fase cautelar no resultan acreditativos de los perjuicios graves e irreparables que se le pudieran ocasionar como consecuencia de la ejecución de la decisión administrativa pues aun cuando acredita que ha residido en España durante determinado tiempo, con permiso de residencia, no ha acreditado de una manera cumplida, habiendo podido hacerlo fácilmente, los permisos de residencia de los que ha disfrutado, documentos que han sido aportados mediante fotocopia y que no resultan plenamente legibles, y tampoco el que se refiere a la residencia que afirma tiene, como residente de larga duración, con validez hasta el año 2021. Los documentos relativos a los ingresos obtenidos, como ha quedado señalado se refieren a un periodo de tiempo muy lejano, 2011, y los relativos a los ingresos recibidos en virtud del contrato de trabajo en Francia, son también fragmentarios y limitados en el tiempo. En cuanto a sus relaciones familiares sorprende especialmente el déficit probatorio en el que el apelante incurre pues no realiza ningún esfuerzo alegatorio ni probatorio en su recurso de apelación a pesar de que el auto apelado hace referencia continua a la falta de acreditación de la suficiencia del arraigo familiar, social y laboral en el que pretende apoyarse para justificar la suspensión cautelar. En consecuencia, podemos afirmar que no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional los motivos en atención a los cuales se ha denegado en la instancia la justicia cautelar solicitada.

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos, y teniendo cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje dicha suspensión pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el apelante por la ejecución de la decisión de expulsión.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada al apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite por todos los conceptos de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 794/2021interpuesto por interpuesto por el letrado don Miguel Ángel Martín-Varés Sánchez en nombre y representación de don Jacinto, nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Ángela Cristina Santos Erroz, contra el auto de 17 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 10/2022, que se confirma. Con imposición de costas con el limite por todos los conceptos de 300 €.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0794-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0794-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.