Sentencia Administrativo Nº 92/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00092/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/a Ilma. Sra. Dª. Concepción García Vicario.

SENTENCIA

Sentencia Nº: 92/2015

Fecha Sentencia : 29/05/2015

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº :60 /2014

Ponente D. Luis Miguel Blanco Dominguez

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Dominguez

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

En el recurso número 60/2014, interpuesto por D. Miguel Ángel representado por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado D. Benito Gutiérrez Peña, contra Resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, habiendo comparecido, como parte

demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma, y como parte codemandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por el letrado D. Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 14 de marzo de 2014.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 13 de junio de 2014, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que:

Primero:que se condene a la citada Administración a indemnizar a mi principal, en concepto de responsabilidad patrimonial, en la cantidad de trescientos cuarenta y cuatro mil quinientos veinte con sesenta y seis euros (344.520,66 € ), mas intereses legales.

Segundo:que se condene en costas a la Administración Pública demandada.

SEGUNDO: Se confirió traslado de la demanda por término legal a las partes demandas, quienes contestaron a medio de escrito de fecha 17 de noviembre de 2014 y 12 de diciembre de 2014 respectivamente , oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, habiéndose señalado el día 28 de mayo de 2015 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por D. Miguel Ángel en fecha 9 de mayo de 2013 ante la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos como consecuencia de la mala asistencia sanitaria recibida por parte de su médica de atención primaria al no haber estudiado la microhematuria que presentaba en un análisis de orina que le fue realizado el 4 de marzo de 2009.

SEGUNDO.- La parte actora pretende en este recurso la anulación de la Resolución recurrida y que se le reconozca el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 344.520,66 euros en los términos que indica en el suplico de su demanda al considerar que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración demandada puesto que ha habido un retraso excesivo y no justificado en estudiar la microhematuria detectada en la orina y descartar una patología grave como la que finalmente le fue diagnosticada y tratada (neoplasia vesical), considerando que de haber sido detectada con anterioridad el pronóstico de la enfermedad y la evolución posterior hubiesen sido distintas y en concreto no se hubiese producido la pérdida de la vejiga, de la glándula prostática y de los ganglios que dependen de ella.

La Administración demandada y su aseguradora interesan la desestimación de la demanda al entender que no concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial que se solicita y en todo caso entienden que las cantidades que como indemnización se solicitan son excesivas, no están justificadas y exceden de lo pedido en vía administrativa.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1.- En fecha 18 de febrero de 2009 el actor aportó a su médica de atención primaria la analítica de sangre realizada por su empresa de 15 de enero de 2009 en un reconocimiento médico rutinario donde se objetivaba una hiperglucemia, hipercolesterolemia e hipertransaminasemia. La médica de atención primaria ante el resultado de dicha analítica acordó la repetición de la misma con el fin de comprobar las cifras de los parámetros alterados y además solicitó un análisis de orina.

2.- En fecha 4 de marzo de 2009 se realizan las nuevas analíticas, corroborando el análisis de sangre los resultados obtenidos en la anterior de fecha 15 de enero de 2009 y detectándose en el análisis de orina hemoglobinuria y algunos hematíes.

3.- En fecha 7 de abril de 2009 la médica de atención primaria comprueba la analítica realizada el 4 de marzo, solicitando la realización de una curva de glucosa que no consta que el actor se realizara.

4.- En fecha 29 de marzo de 2011 se le solicita una nueva analítica de sangre y de orina para control de su HTA y de su diabetes, realizándose el 25 de abril de 2011, detectándose en el análisis de orina microalbuminuria y algunos hematíes.

5.- Como consecuencia de ese resultado del análisis de orina se solicita una ecografía de abdomen y de vías urinarias de manera preferente, realizándose dicha prueba el 5 de julio de 2011 informándose que 'a nivel de vejiga existe una masa, con un foco superficial hiperecogénico correspondiente a una calcificación, a descartar carcinoma vesical'.

6.- En fecha 8 de noviembre de 2011 la médica de atención primaria, a la vista del resultado de la ecografía deriva al actor de manera urgente al Servicio de Urología para descartar un cáncer vesical.

7.- En fecha 27 de diciembre de 2011 desde el Servicio de Urología y a la vista del resultado de la ecografía se solicita una cistoscopia urgente.

8.- En fecha 2 de enero de 2012 se realiza la cistoscopia objetivándose una neoplasia de aspecto papilar en el suelo vesical de 3 cm de diámetro con un estadiaje de pT2G3 (carcinoma de células tradicionales de grado 3 de Broders que infiltra músculo).

9.- Ante los resultados de la anatomía patológica el día 30 de enero de 2012 se somete al actor a una resección transuretral de la neoplasia vesical retromeatal derecha, previa meatotomía por estenosis uretral.

10.- En fecha 16 de abril de 2012 se realiza nueva resección transuretral profunda (hasta grasa) de la cicatriz en el retrotrígono por recidiva de la neoplasia para intentar conservar la vejiga, comprobándose en la anatomia patológica que persisten nidos sólidos de carcinoma con un estadio T2 G3.

11.- En fecha 15 de mayo de 2012, estudiado el caso en sesión clínica, se comienza quimioterapia, procediendo una vez terminado el mismo a realizar una cistectomia radical laparóscopica y la colocación del Bricker laparoscópico, comprobándose la neoformación vesical y objetivándose también un adenocarcinoma de próstata Gleason 6.

12.- En fecha 8 de enero de 2013 se realizó al actor un TAC toraco-abdominal, no evidenciándose recidiva tumoral.

CUARTO.- Expuestos los anteriores antecedentes y entrando en el fondo del asunto debemos comenzar indicando que si bien es cierto que la Administración demandada formula como motivo de inadmisibilidad el aumento del importe económico de la indemnización que reclama respecto de lo solicitado en vía administrativa, entendemos que esa cuestión deberá ser examinada en el caso de que se aprecie que concurren los requisitos legalmente establecidos para declarar la responsabilidad de la administración y que por lo tanto procede reconocer una indemnización, ya que en otro caso la cuestión que con carácter previo se suscita carecería de interés.

Así las cosas debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está actualmente desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

QUINTO.- En el presente caso, la parte actora sostiene que ha habido un retraso por parte de la Administración en estudiar la microhematuria que presentaba y que ello -en los términos que indica en su demanda- ha dado lugar a que la evolución de la enfermedad y el tratamiento instaurado haya provocado la pérdida de la vejiga, de la glándula prostática y de los ganglios que dependen de ella. En defiitiva invoca la teoría de la pérdida de la oportunidad considerando que de haberse estudiado con mayor rapidez la microhematuria, la evolución de su enfermedad hubiese sido otra.

Por lo tanto el título de imputación que invoca la parte actora es un retraso en el estudio de la microhematuria que se detectó por primera vez en la analítica de 4 de marzo de 2009 y por ello lo primero que tenemos que decidir es si puede darse por probada la existencia de ese retraso.

Planteado así el debate hay que decir que, según resulta del informe de la Inspectora Médica, Dª Candelaria de fecha 7 de abril de 2014 y de los informes periciales aportado por la parte codemandada, cuando se detecta una microhematuria en la orina lo primero que hay que hacer es descartar sus posibles causas y establecer cuál es, de todas las posibles, la que origina la microhematuria, lo que implica realizar unos análisis seriados de orinas (para comprobar que la microhematuria persiste) y realizar las correspondientes pruebas de diagnóstico, como puede ser una ecografia, que se pauta desde atención primaria, u otras (Rx, citología, etc...)

Tampoco se discute que las causas por las que una persona puede presentar una microhematuria son de muy distinto tipo - y de ahí la necesidad de su estudio-, ya que puede deberse a una infección del tracto urinario, a una neoplasia, a una urolitiasis o a una hiperplasia benigna de próstata

Por todo ello, como ya hemos indicado, ante una microhematuria, debe repetirse la analítica de orina con el fin de comprobar que la misma persiste y, por lo tanto, que hay que realizar su estudio.

En el caso presente resulta de los antecedentes expuestos que detectándose la microhematuria en la analítica de 4 de marzo de 2009 (en cierta medida por casualidad como suele suceder en estos casos, ya que la misma venía motivada para comprobar los valores presentados por el actor en la anterior analítica rutinaria de 15 de enero de 2009) no se solicita nueva analítica hasta el 29 de marzo de 2011, lo cual constituye un retraso en el estudio de la microhematuria ya que con anterioridad (una vez detectada la misma) debió pautarse unos análisis seriados al objeto de comprobar si la microhematuria persistía o no y en su caso realizar las pruebas diagnósticas que fuesen pertinentes, máxime con el dato de ser el actor un fumador, lo que incrementa el riesgo de la enfermedad.

Esta conclusión resulta con total claridad del informe de la Inspectora Medica, al que ya nos hemos referido, y así lo expone en sus conclusiones, lo que nos lleva a declarar que ha habido una infracción de la lex artis concretada en el retraso en el estudio de la microhematuria que presentaba el actor.

SEXTO.- Las objeciones que exponen las demandadas a tal conclusión defendiendo con distintos argumentos que no se ha producido esa infracción no pueden prosperar por las razones que a continuación vamos a exponer.

En primer lugar, es verdad que cuando la médica de atención primaria examina la analítica realizada en fecha 4 de marzo de 2009, donde se detecta la microhematuria, pauta una curva de glucosa, que no consta que el actor se realizase, pero esta circunstancia nada tiene que ver con el título de imputación que invoca la parte actora puesto que la curva de glucosa (debe tenerse presente que el actor estaba siendo tratado por la diabetes que padecía) nada tiene que ver con la microhematuria.

Dicho de otro manera aún habiéndose realizado esa prueba, la situación sería la misma puesto que la microhematuria seguiría sin ser estudiada dado que desde atención primaria no se pauta lo que se tenia que haber hecho, esto es, la realización de otra analítica para comprobar si la microhematuria persiste o no (analítica de orina seriada) y de hecho, sin haberse realizado dicha curva de glucosa, se pauta el análisis de orina para comprobar la microhematuria (el día 25 de abril de 2011), cuando, como señala la Inspectora Médica, esa prueba se tenia que haber pautado con anterioridad, observando así un retraso de dos años.

En segundo lugar, puede admitirse, como sostiene el Dr Primitivo (Jefe del Servicio de Urología) en el informe aportado por la Administración con su contestación a la demanda de fecha 13 de noviembre de 2014 y ratificado a presencia judicial que la presencia de algunos hematíes en un sedimento rutinario (hasta 5 por campo) puede considerarse normal y que según manifestó el perito de la parte codemandada en el acto de la ratificación judicial de su informe no se sabe los hematíes que se detectaron en la analítica del actor en el momento inicial.

Ahora bien, como también señaló el Dr Primitivo en el acto de la prueba a presencia judicial, en caso de duda, lo normal es repetir la analítica, cosa que él hubiese hecho, y que como hemos dicho no se hizo ante el resultado de la analítica de 4 de marzo de 2009.

Sin embargo, según se recoge en la historia clínica del paciente el mismo resultado (algunos hematíes) se recogen en la posterior analítica de 25 de abril de 2011 y en ese momento sí se solicita por atención primaria con carácter preferente una ecografía abdominal completa (incluida renal) con carácter preferente.

En tercer lugar, es verdad y es un hecho que no se discute que desde que se realizó la ecografía al actor y este acudió para conocer el resultado, transcurrieron cuatro meses (desde el 5 de julio de 2011 hasta el 8 de noviembre de 2011) pero esta circunstancia, como indica la Inspectora médica, no influye en la existencia de un retraso constatado en el estudio de la microhematuria a lo que cabe añadir que como indicó igualmente la Inspectora en la ratificación de su informe a presencia judicial es frecuente que desde atención primaria se llame a los pacientes cuando se detecta en una analítica algo que debe ser inmediatamente estudiado y tratado.

Consiguientemente, ninguna de las circunstancias que se alegan por las demandadas eliminan la consideración antes razonada de que ha habido una mala actuación médica.

SÉPTIMO.- Acreditado, conforme hemos razonado, que ha habido una mala actuación médica en el estudio de la microhematuria que presentaba el actor resta por ver si tal circunstancia es causa de la lesión por la que se reclama la indemnización.

A este respecto hay que decir que lo que la demanda plantea es, como ya hemos indicado, la pérdida de la oportunidad, esto es, considera que de haber habido un estudio de la microhematuria anterior, las consecuencias hubiesen sido otras y hubiese conservado la vejiga.

Debemos recordar en este punto que sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 EDJ 2007/104696, tras declarar que 'hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber cómo dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 EDJ 2012/2038 y 16 de febrero de 2011 EDJ 2011/8520 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 EDJ 2010/206815 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de ' pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 EDJ 2008/124121, en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'. Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio EDJ 2012/110299 , 9 de octubre EDJ 2012/225235 y 21 de diciembre de 2012 EDJ 2012/294587 recuerdan que la ' pérdida de oportunidad ', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 EDJ 2011/253628, «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 EDJ 2012/294581), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de noviembre del 2012 EDJ 2012/270187, con cita de la de 19 de junio de 2012 EDJ 2012/133283, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada ' pérdida de oportunidad ' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.'

OCTAVO.- En el presente caso, como destaca Don. Primitivo en su informe de fecha 13 de noviembre de 2014, al que ya nos hemos referido, hoy en día no es posible predecir la aparición de un cáncer vesical y por lo tanto desconocemos igualmente cuando se comenzó a gestar.

Es verdad, como se puso de manifiesto en el acto de ratificación de las periciales, que el cáncer vesical suela dar lugar a una hematuria más intensa, pero también es verdad que a veces no es así.

En todo caso, admitiendo tales circunstancias, el título de imputación que invoca el actor es como hemos dicho que se le ha privado de la oportunidad de tener un tratamiento distinto del que tuvo, que hubiese provocado una evolución de su enfermedad muy distinta y tal afirmación se ve absolutamente corroborado con el informe de la Inspectora Médica en el que se concluye sin ningún tipo de duda que si el diagnóstico se hubiese hecho antes el pronóstico de la enfermedad hubiese sido otro y su evolución también puesto que el tratamiento de los carcinomas in situ y los carcinomas no-músculo invadidos es menos agresivo, pudiendo haber conservado la vejiga.

Y se indica también en ese informe que detectado el cáncer vesical se intentó conservar la vejiga, lo que evidencia que en principio el paciente reunía las características para ello; sin embargo, al comprobar los hallazgos de nidos de células tumorales se optó por tratamiento quimioterápico neoadyuvante seguido de cistectomia radical con ureteroileostomía cutánea tipo Briker.

Por lo tanto, no se discute que el cáncer sufrido por el actor nada tiene que ver con la existencia de una mala actuación médica. Al contrario diagnosticado el mismo, ninguna tacha ni objeción se opone al instaurado. La cuestión es otra y se residencia, como hemos visto en un retraso en la detección de esa patología por no estudiar la microhematuria lo que hubiese dado lugar a un planteamiento de la enfermedad muy distinto con posibilidad de conservar la vejiga.

Debe indicarse que esa conclusión resulta del propio informe de la Administración y que en modo alguno resulta contradicho por ninguna otra prueba de las demandadas, puesto que no hay ninguna prueba que nos permita afirmar que aún habiéndose estudiado la microhematuria con anterioridad (el 4 de marzo de 2009) la evolución y tratamiento del cáncer vesical hubiese sido el mismo o que el estudio de la microhematuria (análisis seriados de orina y pruebas de diagnóstico) no hubiesen afectado a la evolución y tratamiento del cáncer vesical, todo lo cual nos lleva en aplicación de la doctrina expuesta de la pérdida de la oportunidad a declarar la responsabilidad de la Administración.

NOVENO .- En lo tocante a la indemnización hay que resolver, en primer lugar, la objeción que formulan las demandadas en relación a las cantidades que se solicitan en la demanda y que difieren de las solicitadas en vía administrativa.

A este respecto hay que indicar que ni en la demanda, ni en conclusiones se expresa razón alguna que explique el aumento de la cantidad que se reclama, ya que el daño que se alega y por el que se pide ser indemnizado es el mismo, según se comprueba con la lectura de la demanda y de la reclamación previa por lo que, en principio, entendemos que hay que estar a la cantidad solicitada en vía administrativa.

Debemos indicar en este punto que la circunstancia de que el actor haya sido declarado en situación de incapacidad laboral absoluta por Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal de 10 de abril de 2014 no influye en la valoración del daño, que es previo a esa Sentencia y en todo caso esa situación da lugar a las prestaciones correspondientes por parte de la Seguridad Social.

En segundo lugar, hay que decir que, conforme ya hemos indicado por referencia a la doctrina jurisprudencial relativa a la teoría de la pérdida de oportunidad, en principio y sin perjuicio de que demandas como la que aquí nos ocupa deben ser resueltas en función de las concretas circunstancias concurrentes, no puede asimilarse el daño que es consecuencia directa de la mala actuación médica (en este caso la pérdida de la vejiga, de la glándula prostática y de los ganglios que dependen de ella) con el daño que se produce como consecuencia de una pérdida de oportunidad porque en este segundo caso no se tiene certeza del resultado que hubiese acontecido con esa oportunidad que se considera perdida y de ahí que la jurisprudencia considera que en estos casos la indemnización debe fijarse en un porcentaje que tenga en cuanta la mayor o menor probabilidad del daño finalmente sufrido.

Consecuentemente, los parámetros que deberemos considerar son el daño sufrido desde la perspectiva del título de imputación que se invoca y las circunstancias concurrentes.

Valoradas las pruebas periciales practicadas hay que decir que en modo alguno puede atenerse al informe pericial suscrito por el Dr D. Baltasar para fijar la indemnización procedente por las siguientes razones.

En primer lugar, los elementos que toma en cuenta no solo no guardan relación con los alegados por el actor en su reclamación administrativa previa, sino que tampoco guardan relación con los alegados en la demanda (veáse los puntos por perjuicio estético y los días de sanidad); y en segundo lugar, valora como secuela la cistectomia radical con estoma abdominal como si la misma fuese consecuencia de la mala actuación médica cuando como hemos visto lo que debe valorarse es la pérdida de la oportunidad de haber evitado ese tratamiento.

Como ya hemos indicado en la previa vía administrativa el actor solicitó una cantidad distinta a la que se reclama en la demanda y, en principio, entendemos que hay que estar a esta al no explicarse las razones por las que ahora se reclama una cantidad mayor, dándose la circunstancia que la cantidad allí solicitada se corresponde con el daño que se alega en la propia reclamación (pérdida de oportunidad) que se valora en 110.000 euros (como indemnización básica) que nos parece proporcionada y adecuada a las circunstancias del caso, que se incrementa en 30.000 euros como factor de corrección, que en atención a las circunstancias que se alegan y que han resultado acreditadas nos parece procedente, lo que hace un total de 140.000 euros.

No se puede admitir, sin embargo, la cantidad de 50.000 euros que se reclama por daño moral por falta de consentimiento informado porque ello nada tiene que ver ni con las circunstancias del caso, ni con el título de imputación que se alega.

Debe indicarse que en esa indemnización que solicitaba el actor ya se incluía una serie de secuelas derivadas de la mala actuación médica (ansiedad reactiva, depresión, dificultades de relación, etc...) que ahora también se alegan, por lo que entendemos que dicha cantidad recoge todos los daños y perjuicios alegados por el actor y que son lo que debe entenderse que ha causado la mala actuación médica que da lugar a la declaración de responsabilidad de la Administración.

Teniendo en cuenta que la citada cantidad está referida a mayo de 2013, la misma debe ser actualizada al momento actual, aplicando el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística (sobre la base, como hace la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de distinguir los 'intereses' -calculados de la forma antedicha- que integran la propia indemnización, de los intereses de la cantidad fijada como indemnización los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria). Véanse, por todas las S.T.S. de 13 marzo de 2001, rec. 554/1998 EDJ 2001/12074 EDJ 2001/12074 o la S.T.S.J. Navarra de 6 de abril de 2000, rec. 1732/1996 EDJ 2000/17000 EDJ 2000/17000.

Todo ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción que nacen (estos intereses propiamente dichos sí) 'ex lege' y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

Consecuentemente debemos condenar a la Administración demandada al abono de 140.000 euros en los términos indicados, ya que es a la que única parte para la que el actor solicita condena, sin perjuicio de las relaciones contractuales entre la Administración y su aseguradora a virtud del contrato de seguro suscrito entre ellas

DECIMO.- Con arreglo al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y habiendo habido una estimación parcial de la demanda, consideramos que no deben imponerse las costas a ninguna de las partes.

UNDÉCIMO.- Por razón de la cuantía contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 96 y ss de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo nº 60/2014 interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha 9 de mayo de 2013 ante la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos debemos anular y anulamos la misma y reconocemos el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de 140.000 euros, cantidad que deberá actualizarse en lo términos indicados en el Fundamento de Derecho Noveno de esta Sentencia.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer por razón de la cuantía el recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintinueve de Mayo de dos mil quince, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.