Sentencia Administrativo Nº 923/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 315/2013 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 315/2013

Partes : AJUNTAMENT DE REUS C/ TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U.

S E N T E N C I A Nº 923

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

Dª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 315/2013, interpuesto por el AJUNTAMENT DE REUS, representado el Procurador D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS, contra la sentencia de 1 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona, en el recurso jurisdiccional nº 235/2012 , habiendo comparecido como parte apelada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: La resolución apelada contiene un fallo del siguiente tenor:

'Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, y en consecuencia anulo y dejo sin efecto la resolución impugnada, así como las liquidaciones giradas. Se condena en costas a la Administración demandada, con el límite de 100 euros, IVA incluido, al que se sumará el importe de la tasa judicial satisfecha por la actora'.

SEGUNDO:Contra dicha resolución, la representación de la Administración demandada interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO:Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en la presente alzada por el Ayuntamiento apelante la sentencia dictada en la instancia que estimó el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la entidad mercantil apelada, directamente, contra la resolución del Ayuntamiento de Reus por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Telefónica Moviles, S.A.U. contra la segunda liquidación provisional semestral que le fue girada por dicho Ayuntamiento por la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, correspondiente a cuenta de la liquidación de 2011, e indirectamente, contra la Ordenanza fiscal núm. 23 del Ayuntamiento de Reus, reguladora de dicha tasa.

SEGUNDO:La resolución apelada, en su fundamento de derecho segundo, recoge los pronunciamientos de la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE en la cuestión de prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en los Autos nº 4592 y 4307 de 2009 y cita diversas sentencias de en que éste último estima los recursos de casación y anula los artículos correspondientes de Ordenanzas por la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal, bien a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, bien o a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general, en lo que se refiere a la prestación del servicio de telefonía móvil, «en la parte que extienden el hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, porque resulta contraria al artículo 13 de la Directiva, como ahora ocurre pues el texto de la ordenanza indirectamente impugnada asimismo considera sujetos pasivos a las empresas explotadoras de servicios, sean o no titulares de las redes a través de las que se efectúa el suministro».

En el mismo fundamento, se expresa:

«De igual modo, el TS resuelve la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil, en el sentido de anular el artículo correspondiente de la ordenanza 'al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'».

La ratio decidendi del fallo estimatorio se contiene en el siguiente fundamento de derecho tercero, del siguiente tenor literal:

«TERCERO.- La anterior doctrina es enteramente aplicable al caso de autos. Por lo tanto, la única posibilidad de desestimación del presente recurso es la constatación de que Telefónica Móviles, SAU, es propietaria de redes en el municipio de Reus (pues lógicamente la autoridad municipal no puede gravar redes fuera de su ámbito).

La siguiente cuestión que se plantea es la de la carga de probar este hecho. Pues bien, considerando que, de una parte y como señala la demandada, la prueba del hecho imponible corresponde, como regla general, a la Administración que pretende aplicar el tributo, y de otra, que la instalación de redes fijas en el término municipal de Reus sin duda requiere de la correspondiente licencia municipal, se deduce que la carga de probar que en el municipio de Reus existen líneas de titularidad de Telefónica Móviles susceptibles de tributar era del propio Ayuntamiento, y que ello no constituía probatio diabolica de ningún género. Pero es que, además de ello, la Ordenanza se encuentra afectada de nulidad, al gravar un hecho imponible que, de conformidad con el Derecho europeo, no podía ser gravado, viciando, en consecuencia, sus actos de aplicación.

Así las cosas, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vista la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede estimar el recurso».

TERCERO:En el escrito de interposición del recurso de apelación, en resumen, la parte apelante alega que la sentencia impugnada no se ajusta a la doctrina del onus probandi que realmente corresponde a las actuaciones de la presente litis, pues siendo incierto que la titularidad de redes fijas por el dominio público local comporte necesariamente una licencia (así, en el caso en que las infraestructuras de servicios urbanísticos se realizan mediante proyectos de urbanización o reurbanización), decae por completo cargar a la parte demandada en la instancia con la obligación de acreditar las líneas utilizadas por Telefónica Móviles, y que con arreglo a la norma de la facilidad probatoria, correspondía a Telefónica Móviles España la carga de acreditar la identidad de las redes que usa, de manera que como la parte actora no solo no ha acreditado la titularidad de las redes que ocupa, sino que no ha facilitado que la pueda interesada por la Administración demandada pudiera prosperar, había de tenerse por acreditado que Telefónica Móviles España tiene la condición de sujeto pasivo de la tasa en cuestión y, en definitiva, no procedía la anulación de la liquidación. Por otro lado, discrepa de la imposición de las costas procesales, habida cuenta de las serias dudas que el caso plantea.

CUARTO:En relación con las Ordenanzas reguladoras de la tasa que nos ocupa, las mismas vienen siendo anuladas parcialmente por el Tribunal Supremo, en lo que se refiere a la prestación del servicio de telefonía móvil, en los preceptos que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas [Cfr., por todas, las diez sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 (Recursos de casación 6550/2009 , 6559/2009 , 5709/2009 , 6581/2009 , 5260/2010 , 5789/2009 , 5489/2009 , 5880/2010 , 89/2010 y 5190/2010 ) y las catorce de 22 de febrero de 2013 (Recursos de casación 6511/2009 , 5594/2009 , 503/2010 , 5302/2009 , 592/2010 , 5502/2009 , 6101/2009 , 6471/2009 , 5631/2009 , 6531/2009 , 5596/2009 , 6112/2009 , 5602/2009 y 5603/2009 )].

Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 30 de enero de 2014 , se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona, reiterando el pronunciamiento contenido en su sentencia de 12 de julio de 2012 , que sirvió de base al Tribunal Supremo para la indicada anulación.

Dada la posición institucional del Alto Tribunal y el valor de su jurisprudencia y doctrina legal [ artículos 123.1 de la Constitución , 53.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.6 del Código Civil y 88.1.d) y 100.7 de la vigente LJCA], así como en virtud de los principios de primacía y vinculación del Derecho de la Unión Europea, es obligada la confirmación de la sentencia de instancia en este punto, pues el artículo 2 de la Ordenanza fiscal aplicada por la Administración incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de las mismas'. La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos a los que alude el precepto, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización. Asimismo, el artículo 3.2 de la Ordenanza atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa a las empresas o entidades que utilizan o aprovechan especialmente el dominio público local para prestar servicios de telefonía móvil, 'tanto si son titulares de las correspondientes instalaciones o redes mediante las cuales se efectúen o se presten los servicios de comunicación, como si, no siendo titulares, hacen uso, acceden o se interconectan a las mismas'.

Por otro lado, tal y como señala la sentencia impugnada, las mismas sentencias del Tribunal Supremo antes citadas anulan los preceptos de análogas Ordenanzas relativos a la cuantificación de la tasa, al partir la regulación de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, y no responder a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, al basarse en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso', lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles.

Tal y como con claridad se expresa al inicio del fundamento tercero de la sentencia impugnada, la doctrina que ésta recoge en el precedente fundamento de derecho segundo 'es enteramente aplicable al caso de autos', esto es, tanto en lo que se refiere a la disconformidad a derecho de la extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, y la consideración de sujetos pasivos a las empresas explotadoras de servicio aunque no sean titulares de las redes a través de las que se efectúa el suministro, como a la que no resulta ajustado a Derecho el método de cuantificación de la Ordenanza, que para la medición del valor de la utilidad se basa en el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la totalidad de las líneas de comunicaciones móviles de los abonados con domicilio de el término municipal de Reus y en la formula de multiplicar el número de líneas de postpago por ingresos medios anuales por línea de postpago de la misma empresa a nivel estatal, que resultan de dividir los ingresos totales de la empresa en todo el territorio, incluyendo tanto líneas de prepago como de postpago y todo tipo de llamadas, por el número de líneas de pospago a nivel estatal.

El criterio de la sentencia de instancia, suficientemente motivado, es compartido por la Sala, que recientemente, en nuestra reciente sentencia núm. 744/2014, de 2 de octubre, ha estimado el recurso contencioso administrativo núm. 171/2010 , interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A. directamente contra la Ordenanza Fiscal número 23, del Ayuntamiento de Reus, reguladora de la 'Taxa per aprofitament especial o utilització privativa del domini públic municipal, a favor d'empreses explotadores de serveis de telefonia mòbil' para el ejercicio 2.010, publicada en el BOP de Tarragona número 288, de 16 de diciembre de 2.009, anulando por no ser conformes a derecho, los preceptos de dicha Ordenanza (no modificados por el Ayuntamiento apelante para el 2011) que atribuyen la condición de sujeto pasivo de tal tasa a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, y que regulan el importe de la misma tasa.

La nulidad de tales preceptos de la Ordenanza fiscal, reguladora de la tasa que nos ocupa, vicia de manera ineludible la validez de la liquidación originariamente impugnada, correctamente anulada por la resolución del Juzgado a quo, lo que hace en consecuencia obligado el sentido desestimar en lo principal el presente recurso de apelación, del mismo modo en que nuestra sentencia núm. 563/2014, de 20 de junio, dictada en el rollo de apelación nº 53/2013 , hemos desestimado la apelación interpuesta por la misma apelante contra la sentencia de 18 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Tarragona , que estimaba el recurso jurisdiccional promovido por otra operadora de telefonía móvil contra la liquidación girada que le había girado el Ayuntamiento de Reus por la misma tasa y primer semestre del año.

QUINTO:Si bien la principal pretensión del recurso de apelación ha de ser desestimada por lo ya razonado, a fin de agotar el debate dialéctico, hemos de añadir que Sala no comparte el reproche que efectúa a la apelante respecto de la infracción de las normas sobre la carga de la prueba y de una errónea valoración de la prueba.

Las normas sobre la carga de la prueba están destinadas a solucionar la consideración como dudosos de unos hechos relevantes para la decisión. La carga de la prueba, paradójicamente, tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes, cuando pese a la prueba practicada, los hechos trascendentales para resolver permanecen inciertos. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el 'onus probandi'. La exigencia a cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor, puede verse matizada, e incluso a alterada, aplicando criterios de razonabilidad, normalidad y facilidad probatoria, regla ésta que permite desplazar la carga procesal a quien se encuentra en mayor disposición de acreditar el hecho objeto de controversia, pudiendo perjudicar, incluso, la falta, la oscuridad o la incomplitud de la prueba, a quien, encontrándose posibilitado de haber desarrollado una determinada actividad probatoria, no ha realizado o la ha llevado a cabo de un modo conveniente a sus intereses.

Si bien superado en muchos aspectos, en materia de impugnación de actos administrativos, la jurisdicción contencioso-administrativa mantiene esencialmente su carácter revisor. El art. 105.1 de la vigente Ley 58/2003 , General Tributaria (el art. 105.1 de la vigente Ley 58/2003 , General Tributaria, aplicable al caso por razones temporales, dispone que «En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo». En idéntico sentido se pronuncia, el artículo 114.1 de la Ley 230/1963 («En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo»). La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT (ahora del art.105 de la nueva LGT ) y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc. » [ Sentencia de 23 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 95/2003), FD Cuarto; en el mismo sentido, SSTS de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004), FD Quinto ; de 1 marzo de 2012 (recs. cas. núms. 2827/2008 y 2834/2008) FD Quinto ; y de 16 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4029/2008 ) FD Tercero]. Al establecer ese reparto de la carga de la prueba en el ámbito fiscal, el legislador no ha olvidado dotar a la Administración de amplias facultades en el ejercicio de la potestad tributaria, y en particular en la comprobación e investigación los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables al efecto, ya en vía de gestión o de inspección. Basta con mencionar las obligaciones de información reguladas el art. 93 LGT . La propia Ordenanza fiscal núm. 23 del Ayuntamiento de Reus prevé en su artículo 8 que la Inspección realizara las actuaciones que sean necesarias para la obtención de información para la comprobación de la certeza y exactitud de las declaraciones presentadas, estableciendo en el anterior artículo 7 la obligación de los obligados tributarios de presentar al Ayuntamiento declaraciones con el contenido que allí se expresa.

Por otro lado, la Ley General Tributaria contiene determinadas normas especiales en sobre los medios y valoración de prueba, previendo determinadas presunciones, entre ellas la de que la Administración tributaria podrá considerar como titular de cualquier bien, derecho, empresa, servicio, actividad, explotación o función a quien figure como tal en un registro fiscal o en otros de carácter público, salvo prueba en contrario.

A la vista de lo actuado, hemos de convenir con el Juzgador a quo tanto con que la Administración apelante no ha acreditado la existencia del hecho imponible -correctamente configurado según las exigencias del derecho comunitario- que se somete a tributación mediante la liquidación combatida, como que es a aquélla a quien correspondía acreditar ese hecho controvertido.

Pese a las alegaciones vertidas por la apelante, no ha quedado probada la utilización por parte de la empresa servicios de telefonía móvil apelada de redes o instalaciones de titularidad la misma que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales de Reus. Tal extremo no puede tenerse por acreditado con arreglo las reglas de la sana critica, contrariamente a lo que viene a sostener la apelante, del hecho de haberse 'puesto de manifiesto de forma indubitada que TME es empresa operadora de telefonía móvil que es titular de redes de telefonía fija en territorio español (...) unido a la realidad palpable de la falta de acreditación por su parte (se refiere a TME) de la redes que utiliza en el municipio de Reus', pues aún ambas premisas fueran ciertas, no cabe lógicamente alcanzar con certeza la conclusión fáctica que se pretende.

Dado que con arreglo al artículo 105.1 LGT correspondía a la Administración la prueba del hecho imponible y ésta no ha probado la utilización por parte de la empresa servicios de telefonía móvil apelada de redes o instalaciones de titularidad la misma que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales de Reus, las dudas al respecto han de perjudicarle, como con acierto ha venido a concluir la sentencia de instancia.

La regla de la facilidad probatoria en que se funda la apelante no permite apartarnos de ese criterio. Tal y como alega la propia apelante, es más fácil probar un hecho positivo que un hecho negativo, por lo que siendo el hecho imponible la utilización por parte de TME de redes o instalaciones de titularidad la misma que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales de Reus, la prueba de los hechos constitutivos del hecho imponible no exige en principio de la acreditación de hechos negativos de difícil probanza, sino de hechos positivos que prima facie podían haberse obtenido con relativa facilidad, aún cuando tal y como alega la apelante no siempre la instalación de redes fijas de telefonía en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas de Reus requiera licencia municipal. Es a la Administración exaccionante a la que corresponde probar los hechos en que descansa la liquidación impugnada, sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos, cuando como aquí ocurre la incertidumbre responde fundamentalmente a la propia actividad de la Administración, en buena medida ya por la improcedente extensión del hecho imponible y método de cuantificación de la tasa que efectúa la Ordenanza fiscal. Así, para la gestión de la tasa, la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Reus establece un régimen de declaración de datos, entre los que no figura ninguno directamente relativo al uso de redes o instalaciones que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales de Reus para la prestación del servicio de telefonía móvil y a su titularidad. Por otro lado, examinado el expediente administrativo tampoco aparece con carácter previo a la liquidación ninguna actuación cerca de la recurrente o de terceros para la comprobación o investigación de los hechos determinantes de la realización del hecho imponible legalmente gravable, con carácter previo a la liquidación.

SEXTO:En cuanto a las costas procesales, la nueva redacción del art. 139 LJCA , dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no consagra un sistema objetivo del vencimiento sin más matices, sino que si el órgano jurisdiccional aprecia, y así lo razona, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, no resulta procedente la condena en costas a la parte vencida, esto es, se consagra el principio del vencimiento mitigado, que permite la no imposición cuando la singularidad de la cuestión debatida obligue a entender que concurre en el litigante o en el apelante iusta causa litigandi.

En tal sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 (JUR 2013 52947) rechaza condenar en costas al Ayuntamiento que desistió del recurso de casación contra sentencia confirmando una de tales Ordenanzas, pues «el art. 74.6 LJCA señala que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en ellas. Para llegar a esa condena haría falta la concurrencia de temeridad o mala fe en el recurrente que desiste, y tales circunstancias no se dan en el presente caso, pues dadas las dificultades de interpretación a las que se prestaba el tema debatido, no habría que considerar temeraria la interposición del recurso, habida cuenta de que, incluso, hubo que plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

Que el presente caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (iusta causa litigandi) lo ponen de manifiesto los diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia y la necesidad de acudirse en dos ocasiones al TJUE. No procede, en consecuencia, pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, excepto en el pronunciamiento sobre costas, que se deja sin efecto; sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.