Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 924/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 423/2021 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

SENTENCIA: 00924/2022

N.I.G: 33044 33 3 2021 0000409

RECURSO P.O. nº 423/2021

RECURRENTE Don Aureliano PROCURADOR Don Ignacio López González

LETRADO Don Marcelino Suárez Baró

RECURRIDO Tesorería General de la Seguridad Social

LETRADA Doña María Amparo González Carro

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 423/2021, interpuesto por don Aureliano, representado por el procurador don Ignacio López González y asistido por el letrado don Marcelino Suárez Baró, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la letrada de la Administración de la Seguridad Social doña María Amparo González Carro, en materia de Administración Laboral.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 7 de diciembre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 28 de abril de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 3 de marzo de 2021, por la que se practica el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a tiempo parcial, con fecha de alta 1 de mayo de 2016, con porcentaje 66,6% (fecha de efectos de 25 de junio de 2020) en la empresa El Comercio S.A. (CCC 33000152184) y su baja el 31 de diciembre de 2020.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El recurrente trabajó para el diario El Comercio desde el 1 de agosto de 1995 a jornada completa, con categoría profesional Grupo I, (Corresponsal y Coordinador de la Sección de Siero y Centro (Siero, Llanera, Noreña, Nava, Bimenes, Sariego, Grado, Ribera de Arriba y Las Regueras) y un salario anual bruto de 35.660,56 euros, conforme al Convenio Colectivo Estatal del Sector de la prensa diaria.

La prestación de servicios se excluyó fraudulentamente del ámbito laboral, obligando El Comercio al actor a cursar su alta en el Régimen Especial de Autónomos. Cuando el recurrente solicitó al diario El Comercio el reconocimiento de la naturaleza laboral de la relación, el periódico le despidió.

Formulada demanda por el Sr. Aureliano ante la Jurisdicción Social frente al Diario El Comercio, éste sin llegar a reconocer la improcedencia del despido le abonó una indemnización de 68.035,39 euros netos.

La indemnización abonada por el Diario El Comercio se corresponde exactamente a la que le corresponde al recurrente por un despido improcedente conforme a la antigüedad (1 de agosto de 1995) salario (anual de 35.660,56 euros) y jornada completa.

Simultáneamente al despido del trabajador, en la primavera del año 2021 la Inspección Provincial de Trabajo procedió a extender Actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el periodo mayo de 2016 a diciembre de 2020, de los trabajadores que habían prestado servicios para el Diario El Comercio (entre ellos el Sr. Aureliano) de forma fraudulenta.

La actuación inspectora se había iniciado en el año 2020, recabando la información que consta en el expediente administrativo.

La inspectora actuante cursó el alta con fecha 3 de marzo de 2021, en el Régimen General de la Seguridad Social del recurrente Sr. Aureliano, a tiempo parcial (66% de la jornada) y no a tiempo completo, datando su antigüedad en fecha 1 de mayo de 2016.

Es éste alta a tiempo parcial la que se impugna en el presente recurso por arbitraria y contraria a las más elementales normas sustantivas del derecho laboral por cuyo cumplimiento debería velar la Inspectora actuante.

Señala la Resolución impugnada que se practica el alta a tiempo parcial con porcentaje del 66%, el 1 de mayo de 2016, desestimando el recurso de alzada formulado por el actor por cuanto entiende que el Informe de la Inspección goza de presunción de veracidad conforme al artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio. Entiende la Resolución impugnada que el recurrente se limita a mostrar su disconformidad sin aportar pruebas que desvirtúen la realización de la jornada a tiempo completo.

Se señala que la imputación al recurrente de una jornada a tiempo parcial del 66% es absolutamente arbitraria y contraria a las pruebas que obran en el expediente.

En los folios 70 y 71 del expediente administrativo la Inspectora actuante recoge los datos relativos a Aureliano, señalando las funciones que realizaba cubriendo como redactor los concejos de Siero, Noreña, Llanera, Bimenes, Nava y Sariego. Igualmente constata que era el coordinador de 5 personas y que estaba disponible y localizable en todo momento.

Sique la demanda que el recurrente era el corresponsal y coordinador de la Sección de Siero y Centro de El Comercio lo que conllevaba la redacción de 2 o 3 páginas diarias, concejos de Siero, Noreña, Llanera, Bimenes, Nava y Sariego, era el Fundador y Redactor de la Sección semanal de música alternativa de Musicom no sólo en El Comercio sino también en la Voz de Avilés y del blog homónimo. Fue, en el periodo 2015-2019, el Coordinador y Redactor del suplemento dominical El Comercio de Siero (de 17 páginas) que abordaba la actualidad en la zona centro de Asturias a través de reportajes, entrevistas, perfiles... Colaboraba en los suplementos dominicales de Oviedo y Gijón, así como en las Secciones de Cultura, Asturias, Oviedo, Gijón, Economía, Sociedad, Deportes, Verano, contraportada y diferentes suplementos. Redactor de la Sección de Economía, Nacional e Internacional. Cronista de conciertos y festivales tanto en Asturias como en el resto de España (Madrid, Valencia, Santander, Benicassim, Barcelona...) Cronista deportivo cubriendo los partidos del Real Oviedo durante las temporadas 95-96, 96-97 y 97-98. Igualmente realizó viajes internacionales para el diario El Comercio a Italia, Israel, Suiza.

Se indica que resulta obvio que la dedicación del recurrente a su trabajo en El Comercio lo era a tiempo completo, ya que debía estar disponible en todo momento, y la cobertura de noticias no admite jornadas a tiempo parcial. El actor cubría actos por la mañana, tarde y noche. Un solo acto, ya sea un juicio, una fiesta, un accidente, exigía una inversión de horas que excedían incluso de la jornada completa.

Se adjunta por el actor documentación acreditativa de las actividades señaladas.

Se añade que sin perjuicio de lo anterior, obra al folio 84 del Expediente Administrativo la única referencia que la Inspectora actuante hace a la jornada desarrollada por el trabajador. Literalmente dice: 'Tipos de contratos y coeficiente tiempo parcial: para determinar el coeficiente de parcialidad de los trabajadores en los que meses en los que prestaron servicios, se toma la jornada realizada a partir de los porcentajes aportados por la empresa en la documentación presentada'. Se añade que no figura en el expediente ningún tipo de documentación aportada por El Comercio imputándole al trabajador un 66 % de jornada.

Se aduce que la 'conclusión' a la que llega la Inspectora resulta sorprendente por cuanto es frontalmente contraria a las presunciones legalmente establecidas en el Estatuto de los Trabajadores ( art. 12.4.a) del ET), resultando evidente que la empresa no formalizó contrato alguno por escrito, ni consignó las horas del mismo por lo que opera la presunción de jornada completa. Siendo cierto que cabe prueba en contrario, la Inspectora no especifica en qué consiste esa prueba de la parcialidad de la jornada, convirtiendo su decisión en arbitraria y parcial, invocando el art. 12.4.c) del ET. Se añade que la carga de la prueba de la realización de la jornada parcial es de la empresa El Comercio.

Como fundamentos de derecho se alega la nulidad del acto administrativo recurrido al amparo de lo establecido en el art. 47.2 de la Ley 39/2015 y su anulabilidad, al amparo del art. 49.1 de la misma Ley.

Se alega que la resolución recurrida vulnera el art. 12.4.a) y 12.4.c) del ET, en cuanto establecen la presunción legal de la jornada a tiempo completo cuando la empresa no formalice el contrato a tiempo parcial por escrito, no consigne las horas y no disponga de los registros de jornada. Asimismo se aduce la infracción del art. 385.1 de la LEC.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en su contestación a la demanda que, con fecha 25 de junio y 26 de junio de 2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gira visita al centro de trabajo de la mercantil 'El Comercio, S.A.'. Como consecuencia de esas visitas, reuniones con representantes de la empresa así como con representantes de los trabajadores se levanta acta de liquidación NUM000 de 8 de marzo de 2021, al comprobar la falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social de los trabajadores relacionados en la misma, entre ellos, el demandante en el presente procedimiento, D. Aureliano. El acta de liquidación es comunicada a la mercantil 'El Comercio, S.A.', y al Comité de Empresa, en cuanto que afecta a un colectivo de trabajadores. El 4 de junio de 2021 el acta de liquidación es propuesta para ser confirmada y elevada a definitiva por el Jefe de la Unidad Especializada en el Area de la Oficina Nacional de Lucha Contra el Fraude de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias, en virtud de resolución de 21 de junio de 2021, eleva a definitiva y anula por pago la liquidación referida, siendo comunicada de nuevo, tanto a la empresa como al comité de empresa. No consta la interposición de recurso alguno ni administrativo ni judicial frente a dicha resolución.

El 3 de marzo de 2021 la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social en Gijón, resuelve practicar el alta a tiempo parcial con un porcentaje del 66,6% del demandante en el presente procedimiento D. Aureliano en la empresa 'El Comercio, S.A.' desde el 1 de mayo de 2016 (fecha de efectos 25 de junio de 2020) y baja el 31 de diciembre de 2020.

Como fundamentos de derecho se señala que la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social objeto del presente recurso contencioso administrativo, trae causa directa en la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que levanta acta de liquidación por los mismos hechos y que gozan de presunción de certeza, conforme establece el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Se añade que todas las alegaciones vertidas en el escrito de demanda por la representación actora se refieren al acta de liquidación que fue comunicada tanto a la empresa como al comité de empresa de la mercantil 'El Comercio S.A.' habiendo adquirido firmeza, por lo que no cabe admitir alegación alguna contra las mismas porque el demandante ha perdido la oportunidad de su impugnación al haber transcurrido el plazo para ello.

TERCERO.-En relación a esta última alegación de la Administración en el sentido de que el acta de liquidación fue notificada tanto a la empresa como al comité de empresa, habiendo adquirido firmeza, hemos de señalar que dicho argumento no es oponible frente al aquí recurrente, en cuanto no consta que dicha acta se le hubiere notificado al mismo personalmente ni se justifica que tuviera conocimiento del contenido de la misma, con los requisitos previstos en el art. 40.2 de la Ley 39/2015, esto es, con indicación de si ponía fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedían, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos.

Es un principio general que toda actuación o decisión, constitutiva de acto administrativo, para que surta efecto debe ser comunicada al destinatario de la misma. Así, el art. 40.1 de la Ley 39/2015 dispone que: 'El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes'.

De esta forma, en general, el acto cobra eficacia -independientemente de su validez o invalidez- a partir de su notificación.

Esto es, la notificación opera como condición jurídica de eficacia, respecto del interesado, del acto a que se refiere. De esta forma, el acto no es ejecutivo ni ejecutorio sin previa notificación en regla, y es por ello que, en el caso de autos, la Administración no puede oponer al recurrente, frente al recurso de éste contra la resolución de alta en la empresa El Comercio S.A. en las condiciones establecidas en la resolución de 3-3-2021, la firmeza de un acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social que no le fue notificada en legal forma.

CUARTO.-La resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 3 de marzo de 2021 acuerda practicar el alta a tiempo parcial con fecha de alta 1-5-2016, con porcentaje 66,6% (fecha de efectos 25-6-2020) del recurrente en la empresa El Comercio S.A. y su baja el 31-12-2020.

El actor solicita en su demanda que se declare que el mismo prestaba servicios para el Comercio S.A. desde el 1 de agosto de 1995 a jornada completa.

La resolución recurrida se fundamenta en la comunicación que le remitió la Inspección de Trabajo, en la que se recogen las circunstancias laborales del trabajador, y en el acta de liquidación que aquella extendió, invocando el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según el cual: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

En el acta de liquidación de cuotas de 8-3-2021 se recoge (folios 64 y 65 del expediente administrativo) que las declaraciones de las personas entrevistadas, el examen de la documentación aportada, y las actuaciones inspectoras realizadas han permitido constatar que los colaboradores que se indican a continuación tenían desde el inicio de su actividad para la empresa El Comercio S.A., la condición de trabajadores por cuenta ajena al prestar sus servicios retribuidos voluntariamente dentro del ámbito de organización y dirección y por cuenta de la referida mercantil. Entre dichos colaboradores se encuentra Don Aureliano, aquí recurrente, en relación al cual se consigna en el acta de liquidación (folio 70 del expediente) que se presenta un contrato de colaboración concertado entre la empresa El Comercio S.A. y dicho colaborador el 9 de octubre de 1998. Se aportan facturas de colaboración desde mayo de 2016 hasta diciembre de 2020. Se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos desde el 1 de enero de 1999.

Se añade en dicha acta que del contenido de la documentación aportada y de la declaración firmada por dicho trabajador se destaca que el mismo trabaja como redactor de la sección Siero y 'centro' que comprende los concejos de Siero, Noreña, Llanera, Bimenes, Nava y Sariego, ocupándose últimamente de Grado, Ribera de Arriba y Las Regueras. Hasta febrero o marzo de 2020, también redactaba una sección semanal de música y hasta hace tres años coordinó un suplemento dominical de la zona centro de Asturias. El colaborador manifiesta ser el coordinador de un equipo de cinco personas que se integra por tres colaboradores y dos fotógrafos. En este sentido, el fotógrafo Jose Luis reconoció que su trabajo en la sección 'centro' se coordinaba por Aureliano. Este último manifestó no tener plena autonomía ni independencia en la realización de sus colaboraciones para la empresa, reconociendo estar sometido a un control de calidad. En cuanto a los medios de trabajo puestos a su disposición por la empresa, el colaborador aporta facturas de pago del alquiler y recibos de la luz a nombre del propio Aureliano hasta mayo de 2013, de un local situado en Pola de Siero que fue utilizado como delegación de El Comercio en dicha localidad y cuyos gastos se asumían finalmente por la empresa. Desde la fecha señalada el colaborador no acude a la redacción; trabaja desde su domicilio con un ordenador de sobremesa facilitado por el Comercio hace varios años, en el que los técnicos de la empresa instalaron un servidor remoto al que accede con un número de usuario y contraseña facilitados por la referida entidad. No efectúa ningún pago a la empresa por la utilización de los medios de trabajo facilitados por ella. En cuanto a sus retribuciones el colaborador reconoce que se fijan por la empresa: tiene un sueldo fijo por la sección; hasta febrero de 2020 tenía otra retribución fija por una sección de música ('musicón'); también le abonaban viajes en taxi hasta febrero de 2020; tiene ayuda para el teléfono móvil (50 euros) denominado 'otras colaboraciones'. Ha participado en las acciones formativas organizadas por cuenta de la entidad de referencia. En cuanto al horario de trabajo manifiesta tener que estar disponible y localizable en todo momento; desde hace dos años trabaja de lunes a viernes y descansa sábados y domingos; con anterioridad trabajaba en turnos de semanas completas con cuatro días de descanso y respecto a sus vacaciones, se organizan por los propios colaboradores con conocimiento del Jefe de Oviedo. Se recoge, asimismo, que el colaborador presenta numerosos correos electrónicos en los que recibe indicaciones de Regina, jefe de redacción de Oviedo del diario El Comercio e incluso ella misma se refiere a Aureliano como coordinador de la sección 'centro' y del suplmento, en un correo electrónico de 25 de abril de 2016.

Posteriormente, se reitera en el acta (folio 81 del expediente) que de las actuaciones inspectoras realizadas se comprueba que los colaboradores de referencia tenían desde el inicio de su actividad para la empresa El Comercio S.A. la condición de trabajadores por cuenta ajena, al prestar sus servicios retribuidos voluntariamente dentro del ámbito de organización y dirección y por cuenta de la referida mercantil, debiendo quedar encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social y ser dados de alta en dicho régimen por cuenta de la empresa El Comercio S.A.

Se señala en el acta referida (folio 83 del expediente) que la actividad desarrollada por los colaboradores realizando trabajos de fotografía o trabajos de información (opinión, colaboración, reportajes, breves) forma parte esencial de la actividad principal de la empresa. En cuanto a la ajeneidad se indica que es la empresa y no los colaboradores quien capta a los clientes. Los colaboradores no tienen ninguna relación contractual con los clientes del medio de comunicación. Los colaboradores únicamente mantienen una relación contractual con El Comercio S.A. La empresa

El Comercio S.A. garantiza a los colaboradores el pago de las retribuciones pactadas por la publicación de artículos y fotografías, siendo la empresa quien asume los riesgos de la actividad desarrollada y no los colaboradores que realizan su tarea por cuenta de aquella. El Comercio S.A. adquiere originariamente los frutos del trabajo y lo que contrata es el trabajo mismo.

Se indica que la empresa concertó con los ocho colaboradores de referencia un contrato mercantil de arrendamiento de obra, de formato muy similar, que se denomina 'contrato de colaboración'. Se añade que la dependencia se pone de manifiesto al constatar que los colaboradores mencionados, en la mayoría de los casos, no aportan infraestructura alguna, siendo la empresa que les contrata la suministradora de todos los medios técnicos y humanos necesarios para el desarrollo de la completa prestación de servicios en el propio centro de trabajo de la empresa. Es intrínseca a la propia prestación de servicios de los colaboradores el sometimiento a las directrices impartidas por el responsable de la empresa que también les asigna los temas que deben cubrir, como se pone de manifiesto en los correos electrónicos presentados por los colaboradores.

Asimismo, se recoge en la mencionada acta que para la determinación de las bases de cotización se han tenido en cuenta las retribuciones efectivamente abonadas a los trabajadores por la empresa con carácter mensual. Las retribuciones se agrupaban y recogían en facturas mensuales. En el caso de resultar las cantidades abonadas inferiores a las bases mínimas de cotización, se toman éstas.

Respecto al tipo de contrato y el coeficiente de tiempo parcial, se indica que para determinar el coeficiente de parcialidad de los trabajadores en los meses en los que prestaron servicios, se toma la jornada realizada a partir de los porcentajes aportados por la empresa en la documentación presentada.

Sostiene el recurrente que la inspectora actuante cursó el alta con fecha 3 de marzo de 2021, en el Régimen General de la Seguridad Social del mismo, a tiempo parcial (66% de la jornada) y no a tiempo completo, datando su antigüedad en fecha 1 de mayo de 2016. Se impugna en este recurso dicha alta a tiempo parcial por arbitraria y contraria a las normas sustantivas de derecho laboral. Se añade que no figura en el expediente ningún tipo de documentación aportada por El Comercio imputándole al trabajador un 66% de jornada, invocando el art. 12.4.a) y c) del Estatuto de los Trabajadores. Se aduce que la actuación de la Inspectora vulnera el art. 12.4.a) del ET y que dado que El Comercio no formalizó por escrito el contrato de trabajo del Sr. Aureliano y no especificaba el número de horas que trabajaba, el contrato de trabajo se presume celebrado a jornada completa.

En efecto, el art. 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que: 'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Y el art. 12.4.c) añade: 'A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

A este respecto, la sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) (Social) de 24 de mayo de 2019, recurso 272/2019, en relación al art. 12.4.c) del ET señala que: 'También es claro e indubitado el efecto jurídico que la norma anuda a cualquier incumplimiento de alguna de las indicadas obligaciones de registro: el contrato se presumirá celebrado a jornada completa. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Por tanto, ante la injustificada falta de aportación del registro de jornada pese a la iniciativa probatoria de la parte actora y, con ello, la ausencia de acreditación de su existencia, claro indicio de incumplimiento de las obligaciones que en esta materia corresponde a la empresa, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo, pues ello iría en contra de la vinculación que la norma transcrita establece y del efecto presuntivo contemplado en el artículo 385.1 de la LEC, según el cual 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca'. Supondría, además, desconocer los efectos propios del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 de la LEC, conforme al cual corresponde a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y quién puede y debe aportarlos, de serle requeridos, como así ocurrió en este caso.

Así, a partir de la inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a tiempo parcial y no a la trabajadora demostrar que su jornada es a tiempo completo'.

En el presente caso, dado que El Comercio no formalizó por escrito el contrato de trabajo con el recurrente y, por tanto, no se especificaba el número de horas que trabajaba, correspondiendo la carga de la prueba de la parcialidad a la empresa, el contrato ha de presumirse celebrado a jornada completa.

A este respecto, se aportó con la demanda un correo electrónico remitido por el Letrado de El Comercio a la Inspectora de Trabajo actuante el 17 de diciembre de 2020 en el que le comunica que 'les hemos ofrecido los contratos a tiempo parcial, conforme a la jornada que hacían como colaboradores y ajustándola a las condiciones salariales del convenio, en función de su antigüedad y su categoría o grupo profesional. José Cezón: Grupo I Especial del convenio y 60% de la jornada'.

Sin embargo la Inspectora eleva dicho porcentaje al 66,6%, consignando en el acta de liquidación, como ya hemos visto, que para determinar el coeficiente de parcialidad se toma la jornada realizada a partir de los porcentajes aportados por la empresa en la documentación presentada, sin precisar por qué se ha elevado el porcentaje facilitado por la empresa y por qué se ha fijado en dicho acta el mencionado porcentaje del 66,6% y no otro distinto.

Ciertamente el art. 23 de la Ley 23/2015 dispone que: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'.

Ha de señalarse que la presunción de certeza se refiere a los hechos reflejados en las actas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados.

La presunción es meramente «iuris tantum», admitiendo prueba en contrario, y se extiende únicamente a los hechos que constan en el acta y que hayan sido objeto de constatación directa por el Inspector actuante. Esto no implica que carezcan de todo valor los demás hechos que consten en el acta de infracción y que no hayan sido objeto de constatación directa, tratándose de hechos deducidos por el Inspector a partir de la valoración que éste haga de las pruebas obtenidas durante la inspección. Pero en este caso debe darse en el acta explicación suficiente de cómo ha llegado a tales conclusiones, de las pruebas que se aportan y de la valoración que ha sido efectuada por el Inspector a la hora de extender el acta, para que puedan ser sometidas de nuevo a valoración con libertad de criterio por el órgano administrativo o judicial que haya de resolver el expediente o los posteriores recursos, de forma que a partir de las mismas pueda llegar a sus propias conclusiones fácticas, coincidan o no con las del Inspector que extendió el acta. Si en el acta se dan por probados hechos que no han sido objeto de constatación directa sin justificar debidamente cómo se ha llegado a tal conclusión fáctica, los mismos no quedan cubiertos por la presunción de certeza y respecto a ellos el acta carece de eficacia probatoria.

Esto último es lo que sucede en el caso de autos en el que no se justifica debidamente el porcentaje de jornada que fija la Inspectora actuante, mediante una remisión genérica a los porcentajes aportados por la empresa en la documentación presentada, sin concretar tal documentación y sin explicar con la necesaria precisión cómo ha obtenido el porcentaje aplicado, lo que impide en esta fase de control judicial valorar la corrección o acierto de la actuación inspectora. Tal falta de justificación priva de la presunción de certeza a la mencionada actuación en el particular relativo al coeficiente de parcialidad fijado para el recurrente.

Por tanto, ni El Comercio ha acreditado cumplidamente la duración parcial de la jornada laboral del actor, ni en el acta de liquidación se ofrecen los elementos de conocimiento necesarios para que se pueda validar el porcentaje de parcialidad aplicado por la Inspectora actuante.

Sin embargo, el recurrente sí ha aportado una abundante prueba documental de la que se puede inferir que el mismo prestaba sus servicios para El Comercio a jornada completa.

Así, en el correo electrónico de 10 de julio de 2017, remitido por la dirección, se comunica la realización de un curso abierto a todas las secciones del periódico de 90 minutos de duración que se realizará en dos grupos, el primero comenzará a las 12 horas y el segundo a las 16,30 horas. En el correo electrónico emitido el 18 de diciembre de 2019 se señala que el domingo 22 es la Lotería de Navidad y que todas las delegaciones y corresponsales tienen que estar pendientes de su zona, con alguien de guardia y un fotógrafo asignado para cubrir los premios. En el correo electrónico enviado el 25 de abril de 2016 se indica que como 'os habrá trasladado Aureliano' en la reunión de hoy habrá que partir de una nueva organización en Centro, la sección mejore y haya una coordinación por parte de Aureliano, que será el interlocutor directo después con Oviedo. 'Es decir, que todos vosotros debéis organizar la sección y el suplemento y después será Aureliano quien me mande a mí, o a Javier o Emma, las previsiones en global', añadiendo que 'cuando libre, Aureliano, alguien debe encargarse de ello y ponerlo todo en común'. Asimismo se indica que ' Aureliano, será quien reparta el trabajo diario de ruedas de prensa y temas... Sobre Aureliano caerá, ante todo, la responsabilidad de las aperturas... Tampoco se puede obviar la presencia diaria que debe tener en el periódico zonas como Lugones o Llanera... Respecto a los fines de semana no se puede abrir siempre con fiestas'. En el correo electrónico de 8 de febrero de 2019, se recuerda la necesidad de meter un mínimo de dos entradas en la web todos los días antes de las cuatro de la tarde. El correo electrónico de 13 de noviembre de 2019 contiene un encargo temporal consistente en enviar cada delegación o persona una crónica, para el digital. El correo electrónico de 10 de junio de 2019 se refiere a un encargo digital en relación a los plenos del sábado. El correo electrónico de 29 de enero de 2019 contiene una petición de noticia referida al Pleno Extraordinario de Siero. El correo electrónico de 21 de junio de 2019 contiene un encargo para un sábado. En el correo de 18 de abril de 2018 se pide rastrear una información y mandar un texto por la tarde con foto de la zona. El correo electrónico de 2 de octubre de 2019 contiene un encargo para cubrir un pleno del Ayuntamiento de Siero. En el correo electrónico de 30 de septiembre de 2019 se insiste en la necesidad de dejar 'neveras' los fines de semana. Se dice, asimismo, que no es deber del redactor que trabaja el finde hacer las tres páginas del domingo y las dos del lunes en exclusiva. ' Aureliano tiene que currarse, como mínimo, la apertura del domingo'. El correo electrónico de 13 de diciembre de 2019 contiene un encargo para un reportaje en Navidad. El correo electrónico de 27 de noviembre de 2019 contiene un encargo para cubrir un acto en el Parque Tecnológico de Asturias a las 9,30 horas. El correo electrónico de 7 de julio de 2020 contiene el encargo de un suplemento, en el que se asignan al recurrente diversas páginas.

Asimismo, se aportaron por el actor numerosas hojas del diario El Comercio en las que se reflejan diversos reportajes realizados por el mismo en muy distintos lugares. Así, en la edición del periódico de 29-3-2017, el recurrente realiza una crónica desde Tel Aviv (Israel). En la edición de 10 de enero de 2005, realiza una crónica desde Madrid sobre un grupo musical. En la edición de 30-5-2010 el recurrente escribe un reportaje desde Lisboa sobre el Festival de la Máscara Ibérica. En la edición de 12 de octubre de 2009, el demandante escribe desde Italia un reportaje titulado 'Siero parla italiano'. En la edición del 13 de octubre de 2005, el actor realiza desde Suiza un reportaje sobre el centro Asturiano de Berna. En la edición de 15 de julio de 2006 el recurrente escribe desde Valencia una crónica sobre un músico. Se acompañan otros artículos y reportajes del recurrente sobre distintos temas.

La anterior prueba documental evidencia que la dedicación del actor a su trabajo en El Comercio no puede reducirse a una jornada a tiempo parcial, ya que los trabajos que se le encomendaban y los eventos que debía cubrir exigían una plena disponibilidad horaria, como se constata en los distintos desplazamientos que hemos reseñado, teniendo en cuenta, además, que las noticias no surgen en horario de oficina y que hay eventos cuya duración no puede ser prevista (por ejemplo los Plenos de Ayuntamientos). Se trata de un trabajo diario, como se constata en el correo electrónico de 25 de abril de 2016 en el que se señala que ' Aureliano será quien reparta el trabajo diario de ruedas de prensa y temas...' que exige por su propio contenido una completa disponibilidad horaria, tal y como confirmaron los testigos que comparecieron en esta vía judicial.

Por todo ello procede acordar la estimación del recurso interpuesto incluida la solicitud de fijar la fecha de inicio de la prestación de servicios desde el 1 de agosto de 1995. Sobre esta cuestión ya hemos visto cómo en el acta de liquidación se recoge que se presenta un contrato de colaboración concertado entre la empresa El Comercio S.A. y el recurrente el 9 de octubre de 1998. Sin embargo, el recurrente ha aportado diversas hojas del diario El Comercio de fecha anterior a 1998, en las que ya figura el mismo. Así en la edición de 16 de noviembre de 1995, en un reportaje referido al trabajo del corresponsal en el periódico, Don Aureliano aparece en una fotografía. En esa misma edición se recoge que el equipo actual de corresponsales de El Comercio en la región es el siguiente: ' Aureliano, encargado de la zona central y colaborador ocasional de la sección de Deportes'. Asimismo en la edición de 22-4-2016, con motivo de un reportaje referido a la concesión de un galardón al actor y al fotógrafo Jose Luis, se señala que ambos ejercen como corresponsales del periódico en Siero y la zona centro desde junio de 1995.

Ciertamente no se acredita por la Administración que los trabajos realizados por el actor desde agosto de 1995 difiriesen de los que prestaba tras la celebración del mencionado contrato de colaboración el 9 de octubre de 1998, y es por ello que el recurso ha de ser estimado también en este punto.

QUINTO.-Procede imponer las costas del presente recurso a la Administración demandada, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.1 y 4 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Ignacio López González en nombre y representación de Don Aureliano contra la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 28 de abril de 2021, debemos anular y anulamos dicha resolución, por no ser la misma conforme a derecho, declarando que el actor prestaba servicios para El Comercio S.A. desde el 1 de agosto de 1995 a jornada completa; con imposición de costas a la Administración demandada en la forma establecida en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.