Sentencia Administrativo Nº 925/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-184/2006 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veinticuatro de Noviembre de dos mil seis.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Salvador Bellmont Mora.

D. Juan Luis Lorente Almiñana

D. Agustín Gómez Moreno.

D. Carlos Alterriba Cano.

Dña. María José Alonso Mas.

SENTENCIA NUM: 925

En el recurso de apelación num AP-184/2006, interpuesto como parte apelante por D. Darío representada por el Procurador DÑA. CELIA SIN SANCHEZ y dirigida por el Letrado D. VICENTE TOUS TERRADES contra Sentencia 19.01.2006 (P.O. 152/2005), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, contra resolución del Ayuntamiento de Vergel de 17.02.2005 denegando la certificación de acto presunto, así como la denegación de licencia de obras solicitada y Decreto de suspensión de obras de 26.01.2005 .

Habiendo sido parte en autos como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE VERGEL representada por el Procurador Dña. CELIA SIN SANCHEZ y dirigida por el Letrado D. D. EVARISTO J. APARISI SERVER y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Salvador Bellmont Mora.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñaldo por el Juzgado de lo Contencioso- Administravo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenido la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante es en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurr

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendien para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 8 de Septiembre de dos mil seis, si bien la deliberación se prolongó durante varias sesiones, adoptada resolución anunció voto particular Ilmo. Sr. D. Carlos Altarriba Cano y el Ilmo. Sr. D. Juan Luis Lorente Almiñana .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega excepto el plazo para dictar senencia por haberse alargado las deliberaciones durante varias sesiones.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante D. Darío interpone recurso contra Sentencia 19.01.2006 (P.O. 152/2005), dictada por el Juzgado de lo ContenciosAdministrativo nº 3 de Alicante , contra resolución del Ayuntamiento de Vergel de 17.02.2005 denegando la certificación de acto presunto, así como la denegación de licencia de obras soli y Decreto de suspensión de obras de 26.01.2005 .

SEGUNDO.- Para el adecuado análisis de la cuestión sometida a debate, se debe partir de los siguientes elementos de hecho:

1.- El 10.08.2004 por D. Darío se solicitó al Ayuntamiento de Vergel licencia para la construcción de un edificio en la Calle Almassera de Vergel.

2.-El día 26.10.2004 el apelante presenta escrito en el Ayuntamiento de Vergel solicitando la emisión de certificado acreditativo del silencio administrativo positivo.

3.- A petición del Ayuntamiento con fecha 4.11.2004 el Arquitecto Municipal emite informe en el siguiente sentido:

"...no se encuentra objeción o reparo alguno que impida la concesión de la licencia solicitada.."

Si bien condiciona el comienzo de las obras a la aportación de proyecto de telecomunicaciones.

4.- Iniciadas la obras por el hoy apelante, exist informe de la Policía Local de 26.01.2005 dando cuenta del inicio de las obras al Alcalde, que en esa misma fecha dicta providencia pid informe a los servicios técnicos municipales, en la misma fecha, emisión de informe del Arqui Técnico Municipal y en la misma fecha Decreto de la Alcaldía ordenando la suspensión de las obras e iniciando expediente de legalización y disciplina urbanística.

5.- Con fecha 17.02.2005, previo informe desfavorable del Arquitecto Municipla y Secretaría, la Junta de Gobierno Local acordó denegar la licencia solicitada en tanto no se apruebe el PA posterior proyecto de reparcelación, denegar la institución del silencio administrativo.

6.- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante entendió que las resoluciones de la Administración son ajustadas a derecho y procedía su confirmación.

Frente a la sentencia y resoluciones municipales se ha interpuesto el presente recurso de apelación.

TERCERO.-El núcleo del debate se centra en establecer si el demandante adquirió licencia de obras por "silencio administrativo positivo", para ello y como cuestión previa y esencia tendremos que determinar si las licencia de obras estaban suspendidas en el ámbito de actuación de la licencia solicitada.

La suspensión podría venir de la mano de la presentación el día 28.06.2004 por Promociones Bocheto S.L. al Ayuntamiento de solicitud de tramitación relativa a un Programa de Actuación Integrada para el desarrollo urbanístico del sector de suelo urbano y cauce del rio Girona, con fecha 11.10.2004 en el D.O.G.V. aparece insertado anuncio de sometimiento a información pública de la Alternativa Técnica de Programa de la Calle Almassera, Miraflor y límite del Sector "B" del suelo urbano.

En el informe de Secretaría que toma como base la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo para entender que el actor al no haber seguido la vía del art. 75.2 de la L.R.A.U . y cumplir con las condiciones del precepto ni siquiera habría iniciado el procedimiento para el otorgamiento.Pues bien, procede anulizar si las licencias estaban suspendidas prola presentación de un PAI de iniciativa particular.

El art. 48 de la (hoy derogada) Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, regula el denominado Programa de Actuación Integrada "a instancia de particular" por el procedimiento simplificado recogiendo en el punto 1 C) del precepto la exposición al público y como ya informó la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes el 5.03.2003 a consulta del Ayuntamiento de Denia el art. 57.1.B) de la Ley 6/1994, de 15 de Noviembre, de la Genealidad Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística y 157 del Planeamiento:

"...La resolución por la que se convoca el período de información pública de los planes surtirá el efecto suspensivo de licencias que la ley estatal asocia a la aprobación inicial de ellos, sin que sea preciso ni exigible que dicha resolución señale expresamente las áreas afectadas por la suspensión...".

Es decir, el art. 57.1.B ) asimilaba la "resolución" de convocatoria de información pública al acuerdo de aprobación inicial de la legislación estatal, es decir, es el acuerdo municipal el que determina la suspensión y no la mera iniciativa particular, entre otras cosas, porque la supensión de licencias puedar dar lugar a indemnizaciones que tendría que abonar el Ayuntamiento, por ello no puede dejarse la suspensión a la mera iniciativa particular, por ello, la Sala asume la oponión de la Generalidad en el sentido que de será la resolución o acuerdo municipal el que debe suspender licencias y publicar dicha suspensión, de lo contrario las licencias no deben entenderse suspendidas.

Como quiera que el art. 57 de la LRAU había creado alguna confusión el art. 101.8 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana , ha establecido con toda claridad:

"...Los instrumentos de planeamiento sometidos a exposición al público por los particulares no suspenden la tramitación del procedimiento de otorgamiento de licencias. El Alcalde, de oficio o a instancia del interesado, podrá acordar la suspensión de licencias si el documento de iniciativa particular reviste interés público que lo justifique. El Alcalde deberá resolver sobre ello en el plazo de un mes desde que se le curse la petición correspondiente. La suspensión a que se refiere este apartado tendrá el mismo plazo de duración que la establecida en el apartado 3 del presente artículo...".

Se concluye pues por parte de la Sala que en el momento el demandante solicita licencia de obras no existía suspensión de licencias, por lo que se procede a analizar la adquisición por "silencio administrativo positivo".

CUARTO.-En primer lugar, procede a juicio de la Sala analizar la doctrina del silencio administrativo desde la perspectiva de la legislación estatal y luego conectarla con la legislación autonómica, para ello nos bastará con remitirnos a la dictrina de la sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 24.05.2005 (AP-734/2004 ) donde se estableció:

"...la materia del silencio administrativo viene dada por la normativa general de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999 ) y Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística.

Esta materia ya ha sido estudiada por esta Sala en diversas sentencias partiendo de la doctrina establecida para "unificación de doctrina" en la sentencia 1487/2002 de 4 de Noviembre (Rec. Casa. Unif. Doctri. 1/2002 ) y que ha sido seguido por otras sentencias de esta Sala y Sección Tercera 14.01.2004 (AP-694/2003), 1.12.2004 (AP-613/2003) y 2.12.2004 (Rec. 1773/2000 y 389/2001 ).

La Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, reformada por la Ley 4/1999, parte de una premisa muy clara en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado ".. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario..." y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5 "...desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que esta se haya producido. En nuestro caso, no cabe dudas de que el plazo era de tres meses (plazo ajustado al art. 42.2 de la Ley 30/1992 ) y que los efectos del silencio administrativo eran positivo (Art. 43.2 ) pues la solicitud se hace el 4.3.2002 y no se le notifica la resolución denegatoria hasta el 11.12.2002; como muestra cabe decir que presentada la solicitud en Marzo 2002 el Ayuntamiento de Benaguacil no mueve un papel hasta el 2.08.2002 con el informe del Ingeniero Técnico Municipal y posterior de 4.10.2003 incomprensiblemente deja el último informe el que debió ser primero, el urbanístico, que se hace el 28.10.2002.

Con el razonamiento del Ayuntamiento, presentada la solicitud del particular el 4.3.2002 debió emitir informe el Arquitecto Municipal y, sin más trámite, denegar la licencia si entendía que pugnaba con las normas urbanísticas, de nada sirve informar sobre un proyecto que puede ser magnífico técnicamente si las normas urbanística van a impedir necesariamente que se lleve a la práctica.

Con los parámetros que se acaba de citar es obvio que el 5.06.2002 el demandante había obtenido la licencia de actividad inocua por silencio administrativo positivo y según el art. 43.3 "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento...y continúa el art. 43.5 ...Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ..".

Ahora bien, podemos preguntarnos qué efectos tiene una resolución administrativa tardía que vaya contra el silencio administrativo positivo, en teoría, no puede darse pues el art. 43.3 ya hemos visto que producido el silencio administrativo positivo el "procedimiento administrativo ha finalizado". La Ley 4/1999 modificadora de la Ley 30/1992 , lo que pretende es que se analice el silencio administrativo en abstracto, si por la existencia de una resolución posterior a la que debe entenderse adquirida una autorización por silencio administrativo positivo dejase de ser operativa sencillamente estaríamos haciendo una interpretación que derogaría y haría superflua la propia reforma efectuada por Ley 4/1999 ; si nos fijamos en la exposición de motivos veda esta posibilidad "...Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley...." y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4 .a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar resolución expresa contraria al silencio administrativo positivo (el procedimiento ha finalizado- art.43.3 ).

Por ello, al enjuiciar el fondo del proceso el prisma que debe adoptarse es ignorar la resolución expresa, si el actor tiene razón en su pretensión el Tribunal condenará a la Administración a entregarle el certificado, caso contrario puede y debe analizar al resolución expresa de la Administración dependiendo de los motivos de impugnación y planteamiento que haga el recurrente.

El paso siguiente será determinar qué efectos jurídicos debemos dar a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, cuando afirma:

"...En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. La solicitud de licencia urbanística que no sea resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales, sin perjuicio de las prórrogas que sean procedentes, se entenderá estimada, salvo que su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, en cuyo caso se entenderá desestimada...".

El precepto de gran raigambre en nuestra legislación urbanística, baste la lectura del art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, como otros que le precedieron a nivel estatal y que con mimético contenido puede leerse en las diferentes leyes del suelo de las comunidades autónomas, debe ser interpretado con los expuesto sobre la Ley 30/1992 modificada por Ley 30/1999. Efectivamente hemos concluido:

a) El procedimiento de otorgamiento de licencia ha finalizado una vez producido el silencio administrativo positivo.

b) El particular puede hacer valer su licencia ante cualquier administración o particular.

En consecuencia con estas dos premisas "..no puede dictar ninguna resolución denegando la licencia..", sin que nos pueda llevar a engaño el art. 43.4 .a) "...En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo...", la Administración en este caso no reabre el procedimiento administrativo terminado por silencio administrativo positivo ni concede ningún derecho al particular ni facultad que no tenga con el silencio administrativo positivo simplemente le certifica lo que la Ley le ha concedido, que puede tener trascendencia para el particular en ámbitos como solicitar créditos bancarios para instalaciones etc. pero son efectos de índole práctico y operativo para una empresa o particular no jurídicos.

Por tanto, si un particular cuanta con una licencia obtenida por "silencio administrativo positivo" que la Administración no puede desconocer ni resolver en contra dentro del concreto procedimiento al haber finalizado, caso de entender que es perjudicial para el interés público, no le queda otra opción que acudir a los procedimientos de revisión de oficio y adoptar como medida cautelar la suspensión de la licencia obtenida por silencio administrativo positivo, este es el sentido de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, dar un mandato a la Administración para que, caso de haberse obtenido licencia por silencio administrativo positivo, impida la obtención de facultades que la Ley o los instrumentos de planeamiento no le conceden, en modo alguno, el precepto supone una derogación de los procedimientos de la Ley 30/1992 modificada por Ley 4/1999. Situación que en nada difiere a la posición que debe adoptar la Administración cuando otorga una licencia de forma errónea.

La interpretación que hace la Sala no es novedosa y puede encontrarse en la legislación urbanística de diversas Comunidades Autónomas, tomemos el art. 5.2 de la Ley Catalana 2/2002, de 14 de marzo , de urbanismo, afirma "..En ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico..." pero el art. 180.2 cuando pretende materializar la imposibilidad de adquirir facultades por silencio administrativo es muy claro "..La competencia y el procedimiento para otorgar y denegar las licencias urbanísticas se ajustan a lo establecido en la legislación de régimen local. El sentido positivo del silencio administrativo en la materia se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5.2 y en el marco de lo establecido en la legislación aplicable sobre procedimiento administrativo común...". En el mismo sentido el art. 176 de la Ley Aragonesa 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística, "..Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender estimada su petición por silencio administrativo, en los términos establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico...".

QUINTO.-Ciertamente, se suele afirmar como hace la parte apelada que el significado que debemos dar a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, es que se debe hacer un análisis de la solicitud de la licencia y caso de ser positivo se habría adquirido por "silencio administrativo positivo", caso de ser contraria a las leyes o al planeamiento "no se habría adquirido por silencio administrativo postivo" conforme al precepto estudiado "...En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística..".

En este punto, lo primero que debe aclararse es que, en los casos más problemáticos, la ley directamente establece el silencio negativo, sin condicionarlo en absoluto a la legalidad o ilegalidad de lo solicitado. Así sucede, conforme al art. 30 de la ley 10/2004 , cuando la licencia se solicita en relación con el suelo no urbanizable; y sucede también en los casos en que nos encontremos ante una licencia de intervención en edificios catalogados (art. 196.2 LUV ) en que la licencia se haya solicitado en relación con un inmueble que sea de dominio público, aparte de que la ley 3/2004 permite en estos casos -art. 27 - la denegación de la licencia sólo por esa razón, claramente el silencio debe ser negativo porque así lo impone la ley 30/92 en su art. 43 ; la normativa valenciana debe interpretarse, en la medida de lo posible, conforme a dicha ley estatal -art. 5.3 LOPJ-.

Pero la cuestión se suscita en relación con los restantes supuestos. Hasta ahora, esta Sala, en la sentencia de tres de mayo de 2005 , dictada en casación para unificación de doctrina, ha afirmado, ratificando el criterio de la de cuatro de noviembre de 2002, que se produce el silencio positivo aun cuando no se haya presentado el proyecto de ejecución; cuando sí se ha presentado la documentación indispensable. La de dos de febrero de 2001 entiende producido el silencio positivo; sin que pueda entenderse aplicable lo señalado en el art. 178 TRLS de 1976 en caso de contravención del proyecto con la legalidad urbanística, al ser esa solución incompatible con la seguridad jurídica. Aunque ha habido algún pronunciamiento del TS en sentido contrario, estimatorio de recurso de casación contra esta sentencia (STS de 26 de marzo de 2004 ), sin embargo el supuesto venía referido a la legislación anterior a la Ley 4/99. Esta sentencia, que invoca otras del TS anteriores como la de cuatro de junio de 1997, 12 de mayo de 1999 y 27 de diciembre de 1999, aplica en todo caso el art. 178 TRLS de 1976 .

En este punto, debe diferenciarse entre el régimen existente antes y después de la entrada en vigor de la LUV.

A) En cuanto a los casos en que por razones temporales sea de aplicación la LRAU, la misma se dicta en un momento en que, por una parte, el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 ya había establecido con claridad que los actos por los que se adquieren facultades o derechos careciéndose de los requisitos indispensables para su adquisición son nulos de pleno derecho. Obviamente, lo que la Administración debe hacer cuando se encuentra con un acto de estas características es proceder a su revisión de oficio, sin que sea lícito, sin más, desconocer la existencia del acto. De este modo, este precepto, hay que entender, había derogado implícitamente el art. 242.6 TRLS de 1992 (después, ex STC 61/97 , art. 178 TRLS de 1976 ).

De esta medida, cuando nació la LRAU, la misma era ya contraria a una ley estatal anterior de aplicación plena y directa en todo el territorio nacional, dictada en el ejercicio de la competencia estatal exclusiva sobre procedimiento administrativo común, que, entre otras cosas, comprende el modo de producción de los actos administrativos y por tanto del silencio administrativo (STC 227/88 y 23/93, entre otras muchas ).

La contradicción era aún más flagrante en la medida en que, en aquel momento, la ley 30/92 exigía, para la efectividad de los actos presuntos, la solicitud de la certificación correspondiente, donde debían constar los efectos del silencio; por mucho que este requisito se haya relativizado después por la jurisprudencia posterior.

Ello habría exigido, pues, plantear la cuestión de inconstitucionalidad contra la disposición adicional cuarta de la LRAU, que establece que en ningún caso se entienden adquiridas por silencio administrativo las licencias contrarias a la legislación urbanística y a los planes de ordenación, al ser contraria al art. 62.1 f) de la Ley 30/92 , si no fuera porque dicha ley también resulta sobrevenidamente contraria a otra norma estatal de aplicación directa en todo el territorio nacional, y posterior a la LRAU: la Ley 4/99, de 13 de enero .

En efecto, esta ley modifica entre otros el art. 43 de la Ley 30/92 , y no sólo establece con claridad que el silencio administrativo es un verdadero acto administrativo presunto y de todo punto equivalente a un acto expreso, sino que además añade que los casos de silencio negativo sólo pueden contenerse en una norma con rango de ley o de Derecho comunitario europeo. Lo primero , desde luego, significa algo muy elemental: salvo en los casos de caducidad y aquellos otros en que el procedimiento debe concluir por otras causas (desistimiento o terminación convencional, por ejemplo), la falta de respuesta de la Administración, o bien da lugar a una desestimación presunta (que no es sino una ficción legal, así SSTC 220/2003 y 14/2006, entre otras muchas ) o bien a un acto estimatorio presunto; acto estimatorio presunto que se produce además, sin ulteriores requisitos, cuando transcurren los plazos para resolver y notificar. No existen términos medios.

De este modo, al decir la LRAU que las licencias no se entenderían adquiridas por silencio positivo cuando fueran ilegales, el alcance de esta disposición, interpretado a la luz de la Ley 4/99 , sólo podía significar una cosa: que en el caso de licencia ilegal, el silencio sería negativo; y de hecho así lo señalaba expresamente el apartado tercero de la disposición adicional cuarta , que afirmaba que la licencia se entendería desestimada cuando incurriera en infracción grave y manifiesta de la ordenación urbanística. Pero para que el silencio sea negativo hace falta una norma con rango de ley (o comunitaria europea) que así lo establezca; sin que sea por el contrario factible que el silencio negativo se consagre mediante norma reglamentaria.

Y ello conduce inexorablemente a afirmar que la disposición adicional cuarta de la LRAU devino sobrevenidamente contraria a la Ley 30/92 , a partir de la entrada en vigor de la Ley 4/99 , en cuanto que la norma autonómica, si bien con rango de ley, pura y simplemente deslegalizaba y remitía a las determinaciones de normas reglamentarias (los planes urbanísticos) y al criterio del aplicador de la norma, la consideración de un caso como de silencio positivo o de silencio negativo. Pensemos en los indudables problemas interpretativos que a toda hora plantea cualquier cuestión jurídica, por mínima que sea; y pensemos en que el propio TC, en su sentencia 341/93 , considera contrario a la reserva de ley el art. 26 de la LO 1/92 cuando el mismo tipificaba como infracción leve aquellas infracciones a preceptos contenidos en otras normas reglamentarias, genéricamente. Y entre esas normas reglamentarias, extrapolando esta doctrina al caso que nos ocupa, se hallan los planes urbanísticos.

Por tanto, en el caso de las licencias otorgadas estando en vigor la LRAU, la Sala entiende que debe aplicarse directamente la Ley 30/92 y considerar que estamos ante supuestos de silencio positivo, sin más; es decir, la disposición adicional cuarta de la ley 6/94 quedó desplazada por una norma posterior, dictada en el ejercicio de una competencia exclusiva del Estado, como es la Ley 4/99 .

A todo ello no obsta que existan abundantes sentencias del TS que, sin más, apliquen el art. 242.6 TRLS de 1992 o el art. 178 TRLS de 1976 , no sólo porque este TSJ es el supremo intérprete del Derecho autonómico y por tanto de la LRAU, sino también porque el TS siempre ha venido refiriéndose a casos anteriores a la Ley 4/99. No olvidemos que el TS ha venido interpretando la normativa estatal sobre el suelo, y que en este punto la STC 240/2006 ha afirmado, en relación con la ley 7/85 , que las normas estatales básicas no son parámetro de constitucionalidad de otras normas estatales (aun cuando ello podría ser dudoso en el caso de las normas estatales supletorias); pero obviamente, en cambio, sí son parámetro de constitucionalidad de las normas autonómicas.

B) Una vez ha entrado en vigor la LUV, las cosas han de verse desde un punto de vista distinto, porque si la Ley 16/2005 contuviera precisamente la misma regulación que la LRAU, deberíamos plantear la cuestión de inconstitucionalidad, al tratarse de una norma posterior en el tiempo a la Ley 30/92 y a su modificación por Ley 4/99. Sin embargo, aunque el art. 196 LUV contiene una regulación muy similar a la de la LRAU, la misma es en parte diferente, dado que, tras afirmar de nuevo que en ningún caso se entienden adquiridas por silencio positivo las licencias contrarias a la legislación urbanística y a los planes, inmediatamente añade, en su apartado cuarto, que las licencias obtenidas por acto expreso o presunto son nulas de pleno derecho cuando contravengan manifiestamente el planeamiento o la legislación urbanística.

Existe pues una contradicción palmaria entre el apartado tercero y el apartado cuarto del art. 196, dado que el primero , a sensu contrario, nos está diciendo que no hay licencia (si lo preferimos, que la misma se puede entender desestimada; que el valor del silencio es negativo); mientras que el segundo nos dice que en caso de manifiesta ilegalidad de la licencia, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar produce una licencia, sí, pero nula de pleno derecho. Lo primero conduciría a la posibilidad de que la Administración desconociera pura y simplemente el silencio, por cuanto la licencia no existiría; lo segundo llevaría a considerar que la licencia es nula y que hay que proceder a su revisión de oficio.

Ante dicha contradicción, y dado que el apartado tercero del art. 196.3 es manifiestamente contrario a la Ley 30/92, mientras que el apartado cuarto se acomoda a ella casi de forma literal (el precepto es casi un calco del art. 62.1 f) de la Ley 30/92), debemos inclinarnos por aplicar el art. 196.4 LUV y exigir en todo caso, pues, la revisión de oficio de la licencia ilegal; porque es la única forma posible (pero en todo caso es viable) de acomodar por vía interpretativa (art. 5.3 LOPJ ) una ley autonómica al contenido de una ley estatal que le vincula.

Pero es que, además, esta interpretación es coherente con la regulación que la LUV efectúa respecto de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada en sus arts. 219 ss; preceptos éstos en los que, al hablar de las obras sin licencia o contra licencia, aluden constantemente a la exigencia de requerimiento de legalización -a diferencia de por ejemplo el régimen que establecía el art. 248 TRLS de 1992 -, que no tendría sentido alguno en los casos en que de hecho se ha solicitado la licencia con carácter previo sin que la Administración haya dado respuesta a la solicitud.

Por otra parte, la interpretación contraria podría llevar a extremos realmente peligrosos para el principio de seguridad jurídica, por ejemplo en los casos en que, una vez pasado el plazo para resolver y notificar sobre la licencia, se produce la declaración de nulidad del plan en que dicha licencia se amparaba, dada la amplitud de los plazos previstos en el art. 304.2 TRLS de 1992 .

SEXTO.- Pero es que existen, además, otros argumentos que, aunque sea a mayor abundamiento, conducen a la misma solución. El primero de ellos es el siguiente: No puede aducirse de contrario que la Administración quede inerme o desprotegida ante una grave infracción urbanística por el hecho de que la licencia ilegal se entienda obtenida por silencio positivo. En primer lugar porque, como hemos visto, en los casos más problemáticos el silencio es negativo; con lo que el problema no se plantea.

Pero es que, además, la regulación misma de la revisión de oficio deja en manos de la Administración, en estos casos, las suficientes armas como para defender adecuadamente el interés general. Así, el art. 104 de la misma permite que, una vez iniciado el procedimiento de revisión de oficio, se dicte como medida cautelar la suspensión del acto sometido a revisión cuando de su ejecución pudieran seguirse perjuicios de muy difícil o imposible reparación; de forma que, si la edificación está en marcha, lo lógico será que el ayuntamiento proceda a paralizar los efectos de la licencia ilegal dictando una orden de suspensión de las obras. De lege ferenda, sería incluso posible modificar la LUV para, conforme al art. 72.2 de la Ley 30/92 , permitir incluso la adopción de medidas de paralización de las obras con anterioridad a la incoación del expediente de revisión de oficio, en los términos del precepto citado.

Podría contraargumentarse que la revisión de oficio puede provocar la exigencia de que la Administración indemnice al titular de la licencia o su causahabiente. Pero, empezando ahora por el titular de la licencia, como es sabido el art. 44 de la Ley 6/98 afirma que en ningún caso la anulación de licencia comportará derecho a indemnización cuando exista dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado. Pues bien, la STS de 20 de enero de 2005 efectúa una amplia interpretación de lo que deba entenderse por culpa o negligencia grave en este contexto; de forma que, en último término, lo que viene a decirse es que debe tenerse en cuenta, entre otros factores, la responsabilidad profesional del constructor o promotor. En suma, el planeamiento urbanístico es público y, al menos en los casos de ilegalidades flagrantes, quien solicita una licencia tiene en sus manos los medios necesarios para conocer si la misma es o no gravemente contraria a la normativa urbanística; cuando lo sea, la anulación de la licencia no podrá determinar derecho indemnizatorio alguno a su favor.

SEPTIMO.- Y, por lo que respecta a los terceros adquirentes de buena fe, hay que tener en cuenta que el art. 26.2 de la Ley 16/2005 permite en efecto otorgar la escritura de obra nueva (que será después objeto de la correspondiente inscripción registral) previa presentación de la solicitud de licencia, una vez hayan pasado los plazos del silencio positivo, siempre que se efectúe una declaración responsable de que la licencia no se ha denegado de forma expresa. Este precepto se dicta en desarrollo del art. 22 de la Ley 6/98 , que, como es sabido, exige, para autorizar e inscribir escrituras de obra nueva, que se acredite el otorgamiento de la licencia, salvo (como aclara el art. 46 RD 1093/97 ) que la misma sea inexigible.

El art. 48 del RD 1093/97 señala asimismo que, para la inscripción de las escrituras de obra nueva, cuando la licencia haya sido obtenida por silencio, será necesario aportar, o bien certificación administrativa de dicho extremo o bien el escrito de solicitud de la licencia o en su caso el de denuncia de mora, el escrito de solicitud de certificación de acto presunto y la manifestación expresa del declarante relativa al transcurso de los plazos para su expedición. Obviamente, este precepto se dicta antes de la Ley 4/99 y de ahí que el art. 26.2 LUV , en realidad, se haya limitado a acomodar su contenido a la nueva forma de producción del silencio.

Lo que es indudable es que el adquirente de buena fe del inmueble amparado en licencia ilegal parte de la existencia de una inscripción registral en la que se hace constar que la licencia se ha solicitado y han transcurrido los plazos legales. No se puede exigir más al tercer adquirente, por mucho que en este ámbito se entienda a equiparar la buena fe a la existencia de una diligencia mínima. Pues bien, el adquirente de buena fe, por motivos obvios, se halla mejor protegido en su derecho a la seguridad jurídica cuando la Administración se ve obligada a tramitar un complejo procedimiento de revisión de oficio que cuando, sin más, dicha persona queda sujeta a un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada de los regulados en los arts. 219 ss. LUV .

Podría entenderse que la exigencia en estos casos de revisión de oficio sería consecuencia directa de la fe pública registral. Sin embargo, no hay que olvidar que, constantemente, el TS viene entendiendo que el art. 88 TRLS de 1976 , precedente del art. 22 TRLS de 1992 y del art. 21 de la Ley 6/98 , constituyen normas especiales ante las que debe ceder la protección que concede al tercer adquirente el art. 34 de la Ley Hipotecaria , al determinar estos preceptos la subrogación del adquirente, sin más, en los derechos y deberes urbanísticos del transmitente. Y, aun cuando es verdad que el precepto añade que, respecto de los compromisos adquiridos por el transmitente, la subrogación exige constancia registral cuando impliquen mutación jurídico real, sin embargo claramente el texto legal diferencia lo que son deberes (que nacen de la ley y del planeamiento y respecto de los cuales existe por tanto una suerte de publicidad natural) de lo que son los compromisos -por ejemplo, los derivados de un convenio urbanístico-; y la publicidad registral sólo se exige, como requisito para la subrogación, en relación con estos últimos. Puede citarse, por ejemplo, la sentencia de esta Sala y sección de 24 de octubre de 2002 . Y puede asimismo hacerse referencia a La STS de 30 de diciembre de 2005 , que resuelve un recurso de casación al que aún no era aplicable el art. 21 de la Ley 6/98 :

"Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 2 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 9855/1990), 18 de enero de 1996 (recurso de apelación 5782/1991), 29 de enero de 1996 (recurso de apelación 5846/1991), 16 de julio de 1996 (recurso de apelación 8336/1991), 7 de julio de 2000 (recurso de casación 2769/1995) y 31 de mayo de 2005 (recurso de casación 4427/2002 ), que en los supuestos de enajenación de fincas, el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiese contraído con las Corporaciones Públicas respecto de la urbanización y edificación, de acuerdo con el principio, sancionado legalmente, de subrogación real, que congela el régimen urbanístico de la propiedad inmobiliaria, con independencia de quien sea su titular propietario, evitando, de esta forma, que el simple cambio en la titularidad dominical de una finca pueda alterar tanto las limitaciones y deberes legales como los compromisos contraídos con la Administración urbanística, pues las normas urbanísticas y, por tanto, los planes de esta naturaleza, son derecho necesario, que no puede ser desconocido por los particulares adquirentes de fincas sobre las que pesan determinadas limitaciones o deberes, aunque, para proteger el tráfico jurídico, el transmitente venga obligado a hacer constar expresamente en el título de enajenación las limitaciones y demás circunstancias urbanísticas, entre las que se encuentran los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a la urbanización, autorizando, de lo contrario, al adquirente para resolver el contrato o ejercitar frente a aquél las acciones de que se crea asistido ante la jurisdicción civil".

OCTAVO.-Por último, pueden señalarse como argumentos complementarios los siguientes:

a) Una interpretación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, como la que hace en este caso la Administración, es decir, primero desconocer el silencio administrativo positivo y paralizar la obra por "ser contraria al planeamiento" y luego una resolución expresa contraria denegando la licencia transcurridos los plazos sin acudir a los procedimientos de revisión de oficio como claramente se recoge en la exposición de motivos de la Ley 4/1999, supone un choque frontal contra el art. 43.4.a) de la Ley 30/1992 (tras modificación por Ley 4/1999 ) "..En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo...", pues en el fondo, paralizar una obra porque la licencia solicitada es contraria al planeamiento o a la Ley no es más que una forma de dictar una resolución (transcurridos los plazos) diciendo al "supuesto adquirente" que no ha adquirido la licencia por silencio administrativo positivo y se le incoa un expediente de restablecimiento de legalidad como ocurrió en el presente caso, todo ello sin acudir a los procedimientos de revisión de oficio de los arts. 102 y ss de la Ley 30/1992 .

b) Poner de relieve que las nuevas leyes valencianas no siguen el criterio del art. 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1955 "...cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuere procedente..", las nuevas Leyes Valencianas y de otras Comunidades Autónomas establecen un procedimiento único para la licencia de obra y actividad con una resolución única y regulan el silencio administrativo sin ningún condicionante.

Con carácter general el art. 28 de la Ley Valenciana 3/2004 , de ordenación y calidad de la edificación, establece el principio de resolución única cuando sean exigibles distintas licencias o autorizaciones además de la licencia de edificación. En concreto, el art. 10.1 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, se recoge "..En el caso de que sea necesaria la realización de obras, deberá acompañarse el correspondiente proyecto que será tramitado conjuntamente con la licencia de actividad, con el fin de comprobar que estas se ejecutan y desarrollan de acuerdo con la normativa vigente..", el art. 16.1 se remite expresamente a la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminisgtraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999 ), y en el art. 16.2 sin ningún tipo de cortapisa "..El plazo para resolver y notificar la citada resolución expresa, será de seis meses a contar desde la fecha en que la solicitud hubiere tenido entrada en el órgano competente para su tramitación. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiese producido la notificación de la resolución expresa concediendo o denegando la autorización o licencia, el interesado podrá entender concedida ésta. Este plazo se suspenderá cuando concurra alguno de los supuestos, previstos el apartado 5 del art. 42 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre ...", es decir, el precepto no establece ninguna disquisición sobre si transcurrido el plazo la Administración debe examinar si se ajusta la licencia a la Ley o Planeamiento sino que otorga la licencia por silencio administrativo (salvo cuando el otorgamiento de la licencia suponga conceder al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, tales como la utilización de la vía pública, el interesado podrá entender denegada la autorización art. 16.3 ) y presupone que caso de no estar de acuerdo la Administración tiene los procedimientos de revisión de oficio, es decir, ni le permite desnocer el silencio administrativo en la licencia de obras o actividad, obstaculizarlo o dictar resolución contraria.

En el mismo sentido, la Ley Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, tras distinguir en el art. seis :

a) Autorización ambiental integrada, para las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades contenidas en los anexos I y II de la presente ley.

b) Licencia ambiental, para las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades no sometidas a autorización ambiental integrada y que figuren en la relación de actividades que se aprobará reglamentariamente.

c) Comunicación ambiental, para las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades no sometidas a autorización ambiental integrada ni a licencia ambiental conforme a lo dispuesto en esta ley.

Para la autorización ambiental integrada, el art. 38.1 establece el plazo de diez meses para resolver y caso de no hacerlo el silencio administrativo es negativo siguiendo la Ley Estatal 16/2002, de 1 de julio, del mismo nombre en su art. 21.2 por exigencias de la la Directiva 96/61 / CE, del Consejo, de 24 de septiembre , relativa a la prevención y al control integrado de la contaminación.

En cambio, en la "licencia ambiental" (actividades del antiguo reglamento de actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas de 1961 ) el art. 48.3 establece la tramitación conjunta de la licencia de obras y actividad "...En el caso de que sea necesaria la realización de obras, deberá acompañarse el correspondiente proyecto que será tramitado conjuntamente con la licencia ambiental, con el fin de comprobar que éstas se ejecutan y desarrollan de acuerdo con la normativa vigente..", y en el art. 55 establece el silencio administrativo positivo por el transcurso de seis meses "..El plazo máximo para resolver y notificar la licencia ambiental será de seis meses, a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del ayuntamiento competente para resolver. Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado resolución expresa, podrá entenderse estimada la solicitud presentada, salvo que la licencia suponga conceder al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, tales como la utilización de la vía pública, en cuyo caso se entenderá desestimada..".

Es decir, las nuevas leyes autonómicas se ajustan a la reforma de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminisgtraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999 ), no permiten a la Administración una vez transcurrido el plazo ni desconocer ni obstaculizar ni resolver en contra, obviamente, puede y debe acudir a los procedimientos de revisión de oficio.

NOVENO.- De lo expuesto se colige que no resulta conforme a Derecho que el ayuntamiento proceda pura y simplemente a desconocer los efectos de una licencia ilegal otorgada por silencio positivo; en suma, aun en los casos de ilegalidad de la licencia, el silencio positivo se produce también y procede instar su revisión de oficio (o declaración de lesividad, en su caso), sin que sea lícito, sin más, instar un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada.

DECIMO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por D. Darío representada por el Procurador DÑA. CELIA SIN SANCHEZ y dirigida por el Letrado D. VICENTE TOUS TERRADES contra "Sentencia 19.01.2006 (P.O. 152/2005), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , contra resolución del Ayuntamiento de Vergel de 17.02.2005 denegando la certificación de acto presunto, así como la denegación de licencia de obras solicitada y Decreto de suspensión de obras de 26.01.2005 . SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO Y ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS CON RECONOCIMIENTO EXPRESO DE HABER OBTENIDO LA LICENCIA OBJETO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES POR SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Todo ello sin expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de ALICANTE, para el cumplimientoy ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia ,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Carlos Alterriba Cano, AL QUE SE ADHIERE D. Juan Luis Lorente Almiñana .

Para tratar los diversos temas que se plantean, he divido la cuestión en los siguientes epígrafes:

Los datos del pasado.

Lo que dicen los tribunales.

a).- El tema ante el Supremo.

b).- El tema en los TSJ.

III. La reforma de la ley 30/92 .

a).- Presupuestos.

b).- Hitos mas significativos.

La Ley Valenciana 6/94, de 15 de noviembre .

De la posible colisión entre la Ley Valenciana y la ley 30/92 .

Sobre el texto del Artº 242.6 del Texto Refundido del 92 .

La tercera norma en conflicto.

VIII Sobre la revisión de oficio.

IX Sobre los argumentos marginales y complementarios.

X Sobre el urbanismo actual.

I.- Los datos del pasado. Decía Tucídides que la historia es un incesante volver a empezar. Esta cita, no es un elemento fuera de contexto, sino que constituye la primera observación que es importante señalar, para dar un tratamiento adecuado al tema de la obtención de licencias contra legem, que es el objeto de la sentencia y, consiguientemente de este voto particular.

La tensión entre el principio de legalidad y orden, frente a la libertad-seguridad, se reproduce siempre, en la regulación del silencio; lo que varía es la forma de solventarla, según la sensibilidad de cada momento, las ideas políticas imperantes y la memoria histórica, pues en ocasiones, por la conocida ley del péndulo, se va pasando de una regulación a otra para superar las dificultades existentes, y al final, cuando se cree descubrir algo nuevo, resulta que se ha vuelto a un estadio anterior.

En todo caso la tensión entre ambos principios debe disiparse a favor de aquel que, la realidad social imponga como más consistente y necesario para resolver las dificultades interpretativas derivadas de la aplicación de normas jurídicas, mas este es un tema que trataré al final de esta exposición.

La Revolución Francesa va a configurar la jurisdicción contencioso-administrativa con carácter revisor de los actos de autoridad, de acuerdo con la clasificación elaborada por LAFERRIERE. Este carácter revisor conecta con el principio del acto previo, en virtud del cual es necesario que exista un acto para poder acudir a la jurisdicción contenciosa y solicitar su declaración de nulidad.

De esta forma, se plantea el problema de cómo acudir a la jurisdicción contencioso administrativa cuando la administración no contesta. La solución consiste en atribuir a ese silencio un valor.

Cuando el silencio es negativo, el particular puede recurrir contra el acto presunto -mera ficción legal-, que se produce por el mero transcurso de tiempo determinado desde que presentó su petición. En el silencio positivo, el peticionario no tendrá interés en recurrir, puesto que ha obtenido lo solicitado, sin perjuicio de que pueda hacerlo un tercero que tenga intereses contrapuestos.

Dado que el silencio cumplía la función de abrir la vía contenciosa, como regla general tenía carácter negativo, y sólo en determinados supuestos ostentaba el signo contrario.

En concreto, la Ley de Procedimiento Administrativo sólo preveía que el silencio tuviera carácter positivo en los supuestos de relaciones internas de la Administración, porque se partía de la idea de que, el órgano inferior cuya actuación debía ser objeto de medidas de fiscalización o aprobación, habría ajustado su actuación al Ordenamiento Jurídico. Además, en la legislación sectorial, se atribuía al silencio valor positivo, una vez transcurrido un tiempo desde la petición y previa la denuncia de mora y petición de subrogación en algún caso, en el Art. 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y en el Art. 9 del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales .

El silencio positivo planteaba, sin embargo, un importante problema, que era el de determinar cuál era el contenido de la licencia otorgada; cuestión a la que se respondió en una primera fase entendiendo que el contenido de la licencia otorgada por silencio coincidía con lo solicitado, aunque fuera contrario al Ordenamiento Jurídico.

Por otra parte, una vez otorgada la licencia por silencio, la Administración no podía reaccionar fácilmente contra la misma, aunque percibiera que era claramente ilegal. En concreto, no podía dictar una resolución expresa tardía que denegara la licencia porque la doctrina sostenía que el silencio positivo tenía el valor de un verdadero acto administrativo de carácter definitivo, esencialmente por razones de seguridad jurídica, de tal forma que si la Administración quería dejar sin efecto la licencia otorgada por silencio debía proceder a revisarla a través del correspondiente procedimiento -con dictamen favorable del Consejo de Estado- o, en su caso, proceder a la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contenciosa; si a esto se unía que la revisión podía llevar consigo la responsabilidad de la Administración, la consecuencia era que no se revisaban las licencias otorgadas por silencio ante el temor a tener que indemnizar. Y ello explica, entre otras causas, el desastre urbanístico que se produjo por esta vía; la consolidación de la obra ilegal, con la persistencia de la infracción urbanística como resultado final.

Ante esta situación la Reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1975 rompe la ecuación entre lo pedido y lo autorizado por silencio, al establecer que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley, de los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento. De esta forma, resulta que la resolución expresa tardía, acorde con la legalidad, no viene a revisar un acto presunto anterior contrario a la misma, porque el que solicita licencia para construir algo ilegal, en ningún caso puede pensar que la ha obtenido.

Esta nueva regulación se estima satisfactoria para el interés general, y persiste, tanto en el sistema del texto refundido de 1992, como en normas posteriores.

El primero, en el nº 6º del Artº 242 afirmaba que, "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". Después, el RDL 1/86, de 14 de marzo, de -Medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales-, en su artículo 1º vino a establecer que -las licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente tuvieran establecido en plazo inferior, siempre que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y éstas se ajusten al Ordenamiento Jurídico.

El sistema, como antes decía, se estima ajustado al interés general, porque evitaba que pudiera entenderse que, por el transcurso del tiempo y la producción del silencio, se autorizasen actuaciones contrarias al Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, es un sistema que no ofrece una seguridad jurídica plena al ciudadano de buena fe, que puede haber obrado con la diligencia debida y haber cometido un error en su petición; el ciudadano no puede entender autorizado más que aquello que se ajuste al Ordenamiento Jurídico, y las equivocaciones o errores que pueda cometer al averiguar qué es lo permitido por el Ordenamiento Jurídico corren a su riesgo, con carácter general.

Este es, en definitiva, el difícil equilibrio en que se mueve el silencio positivo. El equilibrio entre el riesgo que ofrece para el interés general si su alcance no se circunscribe a la legalidad, y el riesgo que ofrece para el ciudadano de buena fe, (no nos interesan obviamente los riesgos de quien actúa de mala fe), que puede tener en ciertos casos dudas razonables acerca de si lo solicitado, se ajusta al Ordenamiento.

La tesis mayoritaria, no es sino un regreso a la situación previa a la ley de 1975. Y la cuestión de fondo, relacionada con la sociología del urbanismo actual consiste en determinar, si hoy, las practicas urbanísticas, merecen ese favor libertatis.

II.- Lo que dicen los Tribunales. Interesa seguidamente destacar de que modo, trata la jurisprudencia esta limitación.

Pondré de manifiesto como, esa jurisprudencia no solo es anterior a la modificación de la Ley 30/92, producida en 1999 , sino también posterior a esta fecha. Y también mostrare, cual es la jurisprudencia mas extendida, mantenida por prácticamente la totalidad de los Tribunales Superiores de justicia, para situaciones posteriores a la reforma de la ley 30/92 .

a).- El tema ante el supremo. Como Sentencias del TS anteriores a modificación de 1999, existen infinidad, basta traer a colación una de ellas, de 10 de julio de 2001, dictada en el Rec. 263/1997, de la que fue ponente D. Manuel Vicente Garzón Herrero, que desestima un recurso de casación planteado contra una sentencia de esta Sala que, desestimó un recurso sobre obtención de licencia por silencio, en cuyo fundamento tercero es hace un pronunciamiento reiterado sistemáticamente, que es el siguiente:

TERCERO.- Por lo que se refiere a la vulneración de las normas relativas a la adquisición de las licencias por silencio positivo, es evidente que el motivo de casación que se invoca parte de la adquisición de la licencia por silencio positivo, por lo que la ulterior denegación supone una revocación de actos declarativos de derechos sin sujetarse al procedimiento legalmente establecido para ello.

No se puede aceptar la tesis del recurrente. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable.

En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si, como es el caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable - conclusión que se obtiene de lo razonado en el fundamento precedente- es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos.

Pero también existe, y esto es importante, pronunciamientos del TS, posteriores a la modificación de la ley 30/92, de 1999 , que mantienen la misma doctrina y las mismas exigencias, en la materia sectorial de las licencias urbanísticas, pese a la modificación que ha sufrido para el Ordenamiento general administrativo, la ordenación del silencio positivo.

En este sentido,

a-1).- TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-10-2005 , rec. 7128/2002. Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto, en la que, se estima el recurso de casación interpuesto contra la denegación al actor de la licencia de obras para la construcción de un edificio. La Sala declara que se le ha ocasionado indefensión al actor en la instancia al denegarle injustificadamente la práctica de prueba, toda vez que en su demanda no sólo alegaba la estimación por silencio positivo de su solicitud de licencia, sino también que concurrían todas las condiciones y requisitos exigidos por el planeamiento urbanístico para edificar conforme a los proyectos presentados, todo lo cual pretendía demostrar con la prueba propuesta,

Se centra la cuestión en el primero de los considerandos cuando se afirma que;

En el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión para el demandante en la instancia, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución y 74.3 de la Ley de esta Jurisdicción, por haberse denegado el recibimiento del pleito a prueba solicitado en debida forma, impidiendo con ello la justificación del derecho a la obtención de la licencia de edificación solicitada y de los perjuicios causados por la demora en su otorgamiento.

SEGUNDO.- Este primer motivo de casación debe ser estimado porque en la demanda no sólo se planteó la adquisición por silencio positivo de la licencia de edificación pedida sino que el demandante tenía derecho a obtenerla por ajustarse al ordenamiento urbanístico los proyectos al efecto presentados.

Para demostrar que dichos proyectos, básico y de ejecución, se acomodaban al ordenamiento urbanístico aplicable se pidió el recibimiento del pleito a prueba, que debería versar acerca de si el terreno del demandante, sobre el que se pretendía construir, contaba con todos los servicios urbanísticos, la Ordenanza aplicable al mismo, y el cumplimiento en ellos de las determinaciones de ésta, además de los perjuicios causados con el retraso en la concesión de la licencia.

La cuestión planteada en la instancia por el demandante no se circunscribía exclusivamente a la obtención por silencio de la licencia sino al derecho a obtenerla de acuerdo con el planeamiento urbanístico aplicable, pues no se puede olvidar, como hace la Sala sentenciadora, que la decisión municipal impugnada fue la denegación expresa de la licencia de obras solicitada al Ayuntamiento de Lugo.

Entre los motivos de la impugnación se adujo que la referida licencia municipal se había obtenido por silencio, pero también que concurrían todas las condiciones y requisitos exigidos por el planeamiento urbanístico para edificar, conforme a los proyectos presentados, en la parcela del demandante, y, por consiguiente, se pretendió la declaración de disconformidad a derecho del indicado acuerdo municipal denegatorio de la licencia de obras.

El Tribunal Supremo, nos recuerda cual era la posición de la sentencia Casada, algo que nos interesa especialmente, porque precisamente es lo mismo que hubiera hecho esta sección de este tribunal de acuerdo con la tesis mayoritaria, y a tal efecto nos dice, en su fundamento tercero, que:

La Sala de instancia se limita a examinar si dicha licencia se había o no obtenido por silencio positivo, para lo que interpreta lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , antes y después de la reforma introducida por la Ley 4/1999 , pero omite cualquier referencia a si dichos proyectos se ajustaban al ordenamiento urbanístico aplicable, lo que resulta imprescindible tanto para decidir si la licencia pedida se había podido obtener por silencio positivo como para declarar si la expresa negativa municipal a concederla fue o no ajustada a derecho, para lo que era imprescindible recibir el pleito a prueba con el fin de demostrar si las características de los proyectos se ajustaban o no a la Ordenanza aplicable así como cuál era ésta y si el terreno, clasificado como urbano, reunía las características de solar al que le fueran aplicables las determinaciones de aquélla en cuanto a su uso y aprovechamiento.

Esto es, sí existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo, vigente tras la última modificación de la LEY 30/92 , en el que quizás no de manera extensa, pero sí de forma contundente, se mantiene la doctrina arriba expuesta. Ya que, tanto antes como después de la reforma de los artículos 43 y 44 de la ley 30/92 , operada en virtud de la Ley 4/1999 , no es posible la obtención de una licencia contra legem, pues por silencio positivo solo pueden adquirirse facultades conforme al ordenamiento urbanístico.

a-2).- Es mas, la anterior sentencia, no es sino la reiteración del criterio mantenido en otra anterior de la que fue ponente SEGUNDO MENENDEZ PEREZ, de fecha tres de Noviembre de dos mil ciño, en la que se hace constar que:

En la sentencia aquí recurrida se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de fecha 30 de noviembre de 1999, que confirmó una resolución anterior del Director General de Urbanismo por la que se denegaba autorización para la legalización de almacén para madera y taller de carpintería, en Lomo del Capón, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

Esto es, se dice lo que se dice, vigente ya, cuando se dictó el acto recurrido, la modificación de la ley 30/92, de 26 de noviembre , diciendo lo siguiente:

cierto es que en un edificio en situación de fuera de ordenación pueden seguir desarrollándose actividades que el planeamiento permita allí donde el edificio se halla, y cierto es, por tanto, que no cabe denegar las autorizaciones necesarias para el desarrollo de la actividad con fundamento, sólo, en esa situación de fuera de ordenación; pero lo que no cabe es desarrollar una actividad determinada en un suelo en el que el planeamiento no lo permite, siendo en este caso, que es el de autos, indiferente que el edificio en que la actividad se lleva a cabo esté, o no, en situación de fuera de ordenación; el principio de libertad y el derecho al ejercicio de actividades empresariales tiene como límites aquellos que impone el ordenamiento jurídico, del que forma parte el planeamiento urbanístico con sus limitaciones sobre los usos del suelo por razón de la clasificación y calificación de éste.

Ese error interpretativo del sentido de esa jurisprudencia arrastra que en el mismo motivo segundo, que es el último, se incorpore también la denuncia de la infracción de las normas que regulan la producción del silencio administrativo positivo; infracción inexistente, pues como bien dice la sentencia recurrida, el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (precepto que la STC 61/1997 encuadra en la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común - artículo 149.1.18ª de la CE -), dispone que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

Así pues, de acuerdo con la jurisprudencia del supremo, posterior a la Ley 30/92 , modificada por ley en 1999 , no es posible adquirir por silencio una licencia contra legem.

b).- El tema en los Tribunales superiores de justicia:

1º.- STSJ Aragón Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 abril 2005 , Pte: Cubero Romeo, Ricardo

Debe insistirse, frente a lo que se sostiene, que no cabe entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. En tal sentido es especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 EDJ 2001/30234 "La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable". "En consecuencia -añade tal sentencia-, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si, como es el caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable (...) es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos". En definitiva, tratándose de licencias, éstas en ningún caso se pueden entender adquiridas por silencio administrativo si las mismas contravienen la legislación o el planeamiento urbanístico, por estar expresa y terminantemente vedado por la legislación -artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976 , artículo 242.6 del Texto Refundido de 1992 y artículo 176 de la Ley Urbanística de Aragón de 25 de marzo de 1999 - y la reiterada jurisprudencia que en interpretación y aplicación de la misma ha recaído.

2º.- STSJ Andalucía (Sev) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 mayo 2002 , Pte: Santos Gómez, José

CUARTO.- También debe coincidirse con la sentencia apelada, en el estudio conjunto que hace de las leyes del Suelo de 1976 EDL 1976/979 y 1992 EDL 1992/15748 , en la medida en que ambas textos normativos remiten expresamente a la legislación de régimen local, en relación con el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas; por ello en modo alguno puede entenderse derogado el Art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales EDL 1955/46 , cuya normativa es de plena aplicación y sin que el contenido del precepto, en cuanto a la regulación del silencio positivo, pueda entenderse modificado por la nueva regulación de la Ley 30/92 EDL 1992/17271 y 4/99 EDL 1999/59899 , ni tampoco la intervención de la Administración autonómica. No obstante lo anterior en el supuesto presente no sólo no podía concederse la licencia por no haber transcurrido los plazos y condiciones normativas del Art. 9 del Reglamento mencionado EDL 1955/46 , sino porque el proyecto de la misma no se amoldaba a la normativa urbanística, ya que no se cumplía el Art. 20 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, pues se proyectaba aprovechamiento bajo cubierta resuelta a un agua, debiendo ser a dos y proyectarse hueco en faldón de cubierta, con pendiente hacia la calle. Por tanto, en ningún momento podía adquirirse la licencia en contra de la legislación urbanística o planeamiento, so pena, de infringir el Art. 242.5 del TRLS de 1992 EDL 1992/15748 , el Art. 43.2 EDL 1992/17271 y 62.1 f) de la ley 30/92 EDL 1992/17271 , modificada por la Ley 4/99 EDL 1999/59899 .

3º.- STSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 diciembre 1997 , Pte: Fiol Gomila, Gabriel

QUINTO.- Ya hemos adelantado en el fundamento de derecho tercero "in fine", que la posibilidad que hubiera operado el silencio positivo no era posible atendido que no se podían entender adquiridas facultades en contra de las prescripciones de las Normas Subsidiarias

4º.- STSJ Baleares Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 septiembre 2002 , Pte: Algora Hernando, Jesús Ignacio

"En ningún caso se podrán adquirir por silencio facultades en contra de las prestaciones de las Leyes, planos y demás normativa urbanística.". Así pues, nunca podía obtenerse por silencio una licencia para un proyecto contrario a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 6/1999 EDL 1999/61550 aprobatoria de las Directrices de Ordenación Territorial

5º.- STSJ Canarias (LPal) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 diciembre 2005 , Pte: Paez Martínez-Virel, Cristina

CUARTO.- Ya dijimos en sentencia de fecha 21 de febrero de 2005 (recurso 2326/2003 ) EDJ 2005/21481 que tanto desde el punto de vista dogmático como desde el práctico, el principal problema que puede plantear el silencio, a la vista de la regulación legal, está íntimamente relacionado con el contenido del acto administrativo producido presuntamente. Esto es, la estimación presunta o por silencio da lugar a un verdadero acto administrativo con todos sus efectos, de forma que la posible ilegalidad del acto producido solo podrá ser resuelta de conformidad con la propia LRJAP-PAC.

El legislador ha querido dar al silencio positivo efectos de acto administrativo que finaliza el procedimiento hasta el punto que la propia Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 declara que " el silencio administrativo positivo producirá un acto administrativo eficaz que la Administración Pública solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la ley en materia de licencias urbanísticas, el artículo 166.6 del TRLOTC y ENC en la misma línea de las leyes estatales anteriores, establece que " en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística y sectorial aplicables".

Por tanto, en los casos de procedimientos para la concesión de licencias de edificación, siempre será obligado examinar el fondo del asunto, pues la disconformidad con la Ley o el Planeamiento de la solicitud de autorización de obras constituye un obstáculo insalvable al silencio positivo, bien entendido que, al ser la licencia de naturaleza reglada solo podrá ser desestimada la solicitud cuando, de forma clara, se produzca la disconformidad con el ordenamiento jurídico urbanístico, pues en otro caso, no tendría sentido la figura del silencio positivo, como regla general.

6º.- STSJ Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 junio 2005 , Pte: Artaza Bilbao, María Josefa

SEXTO.- Una de las principales novedades introducidas por la Ley 4/99 , hace referencia a los supuestos en los que el silencio tiene carácter estimatorio de la solicitud de los interesados, en tales supuestos, se da lugar a un verdadero acto presunto estimatorio, de forma tal que el acto expreso posterior a la producción del silencio sólo puede dictarse caso de ser confirmatorio del mismo, debiendo, en otro caso, acudir la Administración a la revisión de oficio.

SÉPTIMO.- Este régimen del silencio positivo, en aplicación de normativa especial, tiene su excepción en lo fijado a nivel legal en el Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, cuyo contenido subsiste después de la Ley6/1988 , cuando después de regular el régimen del silencio en materia de licencias urbanísticas, señala en su Art. 242.6 que "En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico", previsión que encuentra igualmente acomodo en el Art. 62.1.f) de la LRJAPC cuando considera nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", por lo que en el presente caso, debemos examinar si la autorización solicitada era o no conforme con dicha legalidad."

7º.- STSJ Cast-León (Bur) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 abril 2002 , Pte: Moreno-Luque Casariego, Juan Ignacio

"silencio no opera en licencias urbanísticas en la medida en que existan impedimentos legales que lo justifiquen.

8º.- STSJ Cast-León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 febrero 2005 , Pte: Oraá González, Javier

segundo, porque sabido es que no cabe entender otorgadas por silencio administrativo licencias contrarias o disconformes con la legislación o con el planeamiento urbanístico -artículo 99.3 de la Ley Autonómica 5/1999 -,

9º.- STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 abril 2005 , Pte: Horcajada Moya, Juan Fernando

El TSJ estima el recurso de casación en interés de Ley contra la sentencia que declaró obtenida por silencio administrativo positivo una licencia de obras, y respetando la situación jurídica que de aquella se deriva establece como doctrina legal que lo dispuesto por el Art. 5.2. de la Ley 2/2002 de Urbanismo constituye una regla especial del ordenamiento sectorial urbanístico permitida por el Art. 43.2 de la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las administraciones públicas y el procedimiento administrativo común que exceptúa de los efectos positivos del silencio administrativo aquellos supuestos en que una norma con rango de ley establece lo contrario, de forma que el sentido positivo del silencio mencionado en materia de licencias urbanísticas a que hace referencia el Art. 108.2 de la Ley 2/2002 sólo se produce cuando lo solicitado se ajusta a la legislación y al planeamiento urbanístico.

10º.- STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 8 noviembre 2002 , Pte: Conde Nuñez, Manuel

QUINTO.- El Art. 22.6 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1992 , no afectado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo EDJ 1997/860 , dispone que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, lo que es aplicable aunque se trate de una obra menor (sentencia del T. S. de 25 de febrero de 1992 EDJ 1992/1750 ). En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo 5º EDL 1978/2743 que en ningún caso se entenderán adquiridos por silencio administrativo facultades en contra de las prescripción de la Ley del Suelo EDL 1992/15748 , de los planes de ordenación, programas, proyectos, y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias del planeamiento o e las normas y ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación.

Por su parte la jurisprudencia, de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de los principios formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida, pues además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable

12.- STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 junio 2005 , Pte: Rodríguez Martí, Elvira Adoración

TERCERO.- Finalmente, y respecto de la alegada obtención de la licencia denegada en virtud de silencio positivo, baste recordar que el Art. 178 TRLS expresamente determina que en ningún caso se entenderán adquiridos por silencio administrativo facultados en contra de las prescripciones de esta Ley, Planos, Proyectos, Programas y en su caso, de las Normas complementarias, subsidiarias de Planeamiento, lo cual viene reiterado en el Art. 118.5 de la Ley 9/95 de 28 de marzo de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid; y no habiendo acreditado la parte recurrente que la licencia solicitada fuera acorde a derecho en contra de lo informado por los Servicios Técnicos Municipales, no podría haber adquirido por silencio, lo que de forma expresa habría de ser denegado; amén de no haber acreditado cumplir los requisitos exigidos por el Art. 9 RSCL . Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso

13.- STSJ Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 6 mayo 2000 , Pte: Moreno Grau, Joaquín

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha establecido con reiteración que el silencio administrativo positivo no puede tener eficacia cuando existen vicios que impidan acceder a lo solicitado o cuando existe infracción del ordenamiento jurídico (S.T.S. de 16-5-90 ).

En el mismo sentido la Ley del Suelo de 1976, en el Art. 178.3 y el TRLS 1/92 en el Art. 242.6 , después de afirmar que las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos, dispone que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". Y en sentido análogo se pronuncia el Art. 5.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística .

En este contexto, claramente, la licencia no se entendería concedida por silencio si fuera contraria al planeamiento.

14.- STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 enero 2006 , Pte: Merino Zalba, Ignacio

Respecto del silencio. Se nos antoja que la parte actora saca a relucir tal planteamiento o tal cuestión porque no tiene otra salida posible. Efectivamente, consideramos que dicha parte actora conoce sobradamente el criterio y la contundente afirmación legal de que "en ningún caso se entenderán otorgadas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico" tal como rezan los arts. 223.4º de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo 10/1994 de 4 de julio y 192.4º de la actual Ley Foral del mismo ramo 35/2002 de 20 de diciembre . El tema es tan claro que no merece comentario alguno, ya que no tiene discusión ni controversia de cualquier tipo, tanto interpretativa, como legal y jurisprudencialmente.

15.- STSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 septiembre 2005 , Pte: Alberdi Larizgoitia, José Antonio

A tal efecto es de señalar que de conformidad con lo dispuesto por el Art.43 LRJAP y PAC EDL 1992/17271 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 vigente en la fecha de la solicitud ya que entró en vigor el 14 de abril de 1999 , el sentido positivo del silencio que se dispone con carácter general tiene como excepción los supuestos en que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Europeo establezca lo contrario, siendo así que el Art. 242.6 TRLS92 dispone con carácter de norma básica que en ningún caso s entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, y dicha disposición que pasó el control de constitucionalidad de la STC 61/1997, de 20 de marzo EDJ 1997/860 , permanece vigente tras la Ley 671998, de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoraciones.

Por supuesto, de este de Valencia, podríamos traer a colación numerosísimas sentencias todas ellas de la sección segunda, que mantienen el principio de legalidad urbanística en el sentido expuesto, muchas de ellas en función de situaciones normativas y fácticas posteriores a la reforma de la ley 30/92

De aquí que pueda afirmar que, la postura mantenida por la mayoría que determinó el triunfo de su posición en esta sección, constituye un reducto único en el panorama jurisprudencial español, que de forma reiterada, sistemática y global, se ha manifestado negando la posibilidad de obtener por silencio licencias contra legem, incluso después de la reforma de la ley 30/92 , por entender, como así lo entiendo yo que, la doctrina que impugno, no solo es errónea desde un punto de vista doctrinal, sino sumamente peligrosa para la realidad municipal, y para el sistema urbanístico en general, dada la situación y los parámetros en los que actualmente se encuentra.

III.- La reforma de la ley 30/92 .-

La reforma esta amparada en una serie de presupuestos que aunque no es preciso hacerlo los pondremos de manifiesto y, que no son otros que:

- Una tendencia liberalizadora -ya presente en el Real Decreto-Ley 1/1986 , antes mencionado- que se refleja en el silencio positivo en materia de solicitudes de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajos [Art. 43.2 .a)].

- En conexión con la tendencia anterior, y con la relevancia que la libertad y los derechos individuales tienen en el sistema jurídico constitucional, se establece también el silencio positivo en relación con las solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviere como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público [Art. 43.2 .b)].

- Y, por último, creo que también ha influido el mito de la sociedad civil, como un cuerpo vivo que actúa mucho mejor por sí mismo, sin ninguna intervención, lo que se traduce en que, se atribuye valor positivo al silencio en todos los casos de solicitudes en cuya normativa no se establezca que, quedaran desestimadas si no recae resolución expresa; supuesto éste acreditativo de que la Ley pretende generalizar el silencio positivo, ya que para excluirlo es necesario que la normativa aplicable establezca de forma expresa que el silencio sea negativo [Art. 43.2 .c)].

Los hitos que determinan la nueva norma son los siguientes:

a).- La Ley recupera la tradicional denominación de silencio administrativo

b).- Con la reforma el silencio opera automáticamente, dependiendo únicamente del transcurso del tiempo de la inactividad de la Administración, sin imponer cargos al particular. En consecuencia se suprime la certificación de acto presunto cuya virtualidad como requisito de eficacia de los actos administrativos había sido cuestionada ya por los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo

c).- Se convierte la certificación por mor de esta jurisprudencia, en un requisito preprocesal, puramente formal, cuya ausencia carece de virtualidad para declarar la inadmisibilidad del recurso por ausencia de eficacia del acto presunto correspondiente

d).- El silencio positivo equivale a un verdadero acto de modo que, una vez producido, sólo cabe dictar una resolución confirmatoria del acto,

e).- El silencio negativo se configura como una ficción legal, cuyos únicos efectos de contraen a permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente. Por ello, para este segundo supuesto, subsiste la obligación de resolver por parte de la Administración, que deberá hacerlo sin vinculación alguna al efecto desestimatorio del silencio. Si la Administración resuelve después de producido el silencio negativo dando la razón la particular, evitará la provocación de un pleito o pondrá fin al ya comenzado, ya que el particular habrá obtenido la satisfacción extraprocesal de su pretensión.

f).- Se mantiene la regla general del silencio positivo, pero se eleva el rango de la norma necesaria para establecer regímenes de silencio negativo para procedimientos concretos, exigiéndose norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo.

g).- Se establece, por tanto, la regla general del sentido estimatorio de las solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley establezca lo contrario, eliminando las menciones a las licencias y autorizaciones de los apartados a) y b) del artículo 43.2 . El apartado b) relativo a las «solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes» había sido especialmente criticado por diversos autores.

Todos sabemos cuales son los presupuestos determinantes de la reforma, y por supuesto, también, los hitos fundamentales que la misma lleva consigo, y que evidentemente no puedo desconocer.

Más este no es el problema que se plantea en estos autos, pues si así fuera, con traer a colación los artículos 43 y 44 de la ley 30/92 , y hablar de la seguridad jurídica versus libertatis, como hace la tesis mayoritaria, ya sería suficiente.

Hay más, hay mucho más; hay aparentemente, y esta sería una primera aproximación al problema en los términos que la mayoría entiende, una pretendida contradicción o, mejor, colisión de normas, que creo está mal resuelta, y además, resuelta por quien carecería de competencia para ello.

De manera que, para resolver el problema, no hay sino que traer a colación la Ley Valenciana de Actividad Urbanística, que es la aplicable al supuesto de hecho, y ver lo que dice.

IV.- La Ley Valenciana de Actividad Urbanística. La Ley 6/1994, de 15 de noviembre , abre fuego en su preámbulo diciendo que: "Nuestro Estatuto de Autonomía, en su Artº 31 9 , establece la competencia plena de la Generalitat para legislar sobre urbanismo; competencia fundada en el Artº 148.01.3 de la Constitución ". Y precisamente esta ley, en virtud de esta competencia plena, en su disposición Adicional 4ª, 3ª , regula la materia objeto de estudio, y dice textualmente:

3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. La solicitud de licencia urbanística que no sea resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales, sin perjuicio de las prórrogas que sean procedentes, se entenderá estimada, salvo que su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, en cuyo caso se entenderá desestimada.

A su vez, el segundo inciso de este párrafo 3º establece que:

Quien haya solicitado en forma la preceptiva licencia y no obtenga resolución expresa dentro de los plazos legales quedará legitimado, mientras la Administración no le ordene lo contrario, para iniciar las obras o realizar las actuaciones correspondientes -salvo la intervención en construcciones catalogadas- siempre que éstas se ajusten a la ordenación urbanística y se desarrollen cumpliendo los demás deberes y condiciones que la Ley y los Planes exijan para su realización.

Ciertamente el, contenido del Artº 242.6 del TR de 1992 , que no ha sido expresamente derogado, y tiene el carácter de básico, dice que, "En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, preceptúa la imposibilidad de obtener licencias por silencio cuando se haya producido cualquier contravención del planeamiento o la legislación aplicable.

Esta severísima advertencia, producía efectos paralizantes en la institución, pues era prácticamente imposible obtener la convicción de que un proyecto constructivo cumplía íntegramente todas las determinaciones exigibles.

Por eso la Generalitat Valenciana, en el marco de la LRAU, matiza y limita el sentido de la expresión anterior, y entiende que, de manera genérica el silencio es positivo en materia de urbanismo, y solo en el caso de que la contravención entre lo proyectado y la ordenación urbanística sea grave, terminante y, manifiesta, entonces el silencio cambia de signo y se convierte en negativo. Lo que además quiere decir que, hay contravenciones de la legalidad que, pese a existir, por no ser ni graves, ni manifiestas, determinan la obtención de la licencia en sentido positivo.

Como se protege la seguridad. A mi modo de ver, la seguridad se protege de dos modos distintos:

a).- De una parte a través del visado de los proyectos por parte de los Colegios Profesionales, en la medida en que el Artº 46 del RDU , regulador de los mismos, establece que no se otorgara para aquellas obras que infringieran "grave y manifiestamente" la legalidad. De esta forma, obtenido el visado, puede partirse de la presunción, de que la obra proyectada no conculca ni de forma grave, ni de manera manifiesta las normas urbanísticas, presunción que está amparada en un acto de una administración corporativa, lo que proporciona al solicitante una clara seguridad en el caso de que materialice la vía del silencio positivo.

b).- A través de la vía que establece la disposición adicional 5ª

1. En cumplimiento del Art. 56 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , la notificación preceptiva de actos y acuerdos municipales a la Administración autonómica, cuando se refiera a actos en materia de urbanismo, se cursará a los órganos urbanísticos de la Generalidad.

Si dicha notificación versa sobre otorgamiento de licencia de obra expresará con claridad la localización y contenido del acto autorizado en términos que permitan relacionarlo con su régimen urbanístico. Reglamentariamente se establecerá un modelo de ficha urbanística, susceptible de fácil tratamiento estadístico, a rellenar por el solicitante de la licencia, que el municipio adjuntará al notificar.

2. Los interesados pueden notificar, por su cuenta, a los referidos órganos de la Generalidad, su intención de iniciar las obras o actuaciones urbanísticas correspondientes, acompañando la información referida en el número anterior y los documentos acreditativos de que, desde que solicitaron la licencia, han transcurrido los plazos previstos en la precedente disposición adicional cuarta, núm. 1 .

La comunicación será examinada en el plazo de un mes, debiéndose recabar durante él información del Ayuntamiento. Concluido éste, el interesado tendrá derecho a que la Generalidad le expida, para su uso particular, certificado de haber sido notificada del propósito de iniciar las obras o actuaciones y de no haber advertido en ellas contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, ni haber recibido reclamación municipal por tal motivo. Es improcedente la expedición del certificado cuando la obra o actuación contravenga manifiestamente la ordenación urbanística o exceda de los derechos que ésta confiere al interesado o cuando el Ayuntamiento anuncie motivadamente su oposición a ello.

3. La Administración de la Generalidad, sin perjuicio de las competencias municipales, se abstendrá de desarrollar acciones o procedimientos administrativos por la realización de actuaciones respecto a las que haya expedido el certificado regulado en el número anterior.

4. Los órganos de la Generalidad que adopten resoluciones o acuerdos en materia urbanística han de notificarlos a los municipios afectados en el plazo de diez días desde su adopción.

Es de observar que el precepto citado en la disposición; Artº 56 de la Ley de Bases de Régimen Local , continua subsistente, y no ha sido ni alterado, ni derogado, pese a las sucesivas modificaciones que ha sufrido la ley de bases por Ley 39/1988 de 28 diciembre reguladora de Haciendas Locales; Ley 13/1995 de 18 mayo ; RDLey 7/1996 de 7 junio sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica; Ley 11/1999 de 21 abril , modificadora; Ley 4/1996 de 10 enero , también modificadoras; Ley 24/2001 de 27 diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; Ley 14/2000 de 29 diciembre de Medidas fiscales, administrativas y del orden social; 57/2003 de 16 diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local; LO 14/2003 de 20 noviembre LO 1/2003 de 10 marzo para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, y que incluso, así lo ha manifestado el propio TS Sala 3ª, sec. 7ª, S 29-9-2005 , rec. 7605/1999. Pte: Díaz Delgado, José

Esto es, el particular que actúe de buena fe, y de acuerdo con la norma que comentamos, puede acudir a la Conselleria competente en Urbanismo y, anunciar su intención de iniciar las obras o actuaciones, acompañando la documentación correspondiente y, advirtiendo de que han transcurrido los plazos sin obtener contestación del Ayuntamiento, ante quien se ha instado la solicitud de licencia. La Conselleria, recabará informe al Ayuntamiento en el plazo de un mes y, transcurrido éste, el interesado tendrá derecho a que se le expida certificación en la que conste que, la Conselleria conoce el propósito de iniciar las obras o actuaciones "y de no haber advertido en ellas contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, ni haber recibido reclamación municipal por tal motivo". En congruencia con la emisión de tal certificación, la Conselleria se abstendrá de iniciar ningún procedimiento en relación con las obras o actuaciones a las que se refiere dicha certificación.

A mi modo de ver aquella inseguridad, que integra, al parecer, la razón de ser de la opinión mayoritaria, queda, para el constructor de buena fe, claramente desvirtuada con las dos técnicas a que hemos hecho alusión. Pues de una parte, la obtención de un visado determina una cierta presunción de que lo proyectado, no es manifiestamente contrario a la ley. Presunción que para el constructor de buena fe, se vera confirmada con la expedición de la certificación a que se refiere la DA 5º, antes transcrita, pues a través de ella, obtendrá la confirmación de que ha obtenido por silencio positivo, la licencia para la construcción de la edificación proyectada.

Paradójicamente, la posición mayoritaria, está potenciando la defensa del constructor de mala fe, esta consintiendo y haciendo pervivir, de manera sistemática, la infracción urbanística.

V.- La posible colisión entre la Ley Valenciana y la Ley 30/92. Efectivamente , la tesis central en este aspecto de la doctrina mayoritaria, no es otra que afirmar que, "Y ello conduce inexorablemente a afirmar que la disposición adicional 4ª devino sobrevenidamente contraria a la ley 30/92 , a partir de la entrada en vigor de la Ley 4/99 ,..., por tanto en el caso de licencias otorgadas estando en vigor la LRAU, la sala entiende que debe aplicarse directamente la ley 30/92 , y considerar que estamos ante supuestos de silencio positivo sin mas,; es decir , la disposición adicional cuarta de la ley 6/94 , quedó desplaza por una norma posterior, dictada en el ejercicio de una competencia exclusiva del estado, como es la ley 4/99 "

A mi modo de ver ni, es correcta la argumentación, ni es correcto el método para resolver la colisión.

El concepto que se emplea de desplazamiento de normas, solo esta insinuado, y carece de rigor en su tratamiento, ya que no discrimina, y por ello es manifiestamente insuficiente, pues evidentemente, no hay cuestión en lo que se refiere al alcance absoluto de la legislación básica del estado respecto de normas autonómicas de desarrollo disconforme, donde el efecto del desplazamiento naturalmente puede producirse. Mas este no es el caso que comentamos, pues la norma autonómica, no es norma da desarrollo de competencias del estado, ni siquiera de competencias compartidas.

Por ello, pienso que, es harto problemático, emplear esta técnica del desplazamiento, cuando se trata de normas básicas del estado, que entran en colisión con normas dictadas por las CCAA en ejercicio de sus competencias exclusivas, y no olvidemos que el urbanismo es competencia exclusiva de las Comunidad, como por otra parte se preocupó de señalar la celebre sentencia del TC 61/1997 .

Pero es que hay más problemas, ni siquiera insinuados en la sentencia de la mayoría, todavía más graves, y todos ellos solucionados, por el cómodo expediente del desplazamiento de normas, como si nos encontráramos con algo parecido a la prevalencia del derecho comunitario, lo que desde luego no es mutatis mutandis simplemente trasladable al ordenamiento español, pues todavía no concurren ni los presupuestos políticos, ni los jurídicos que determinan aquella prevalencia. Nos referimos en concreto, al alcance que tiene la legislación básica del estado, sobre la legislación de las comunidades autónomas, dictada precisamente para, regular procedimientos administrativos, o aspectos de procedimientos administrativos, conexos al ejercicio de sus competencias exclusivas.

En este sentido el TC, en el FJ 32 de la sentencia nº 227/1988 , dice textualmente:

Según ha declarado recientemente este Tribunal en la STC 69/1988 de 19 abril , recogiendo y sintetizando su anterior doctrina sobre el particular, "la tarea que a este Tribunal corresponde para la defensa del sistema de distribución de competencias -Art. 161.1.c) CE y 59 de su Ley Orgánica- cuando entra en juego (...) la competencia estatal para la ordenación de lo básico, se debe orientar en atención a dos finalidades esenciales, consistente la primera en procurar que la definición de lo básico no quede, en cada caso, a la libre disposición del Estado -pues ello permitiría dejar sin contenido las competencias autonómicas- y cifrada la segunda en la preservación de que el cierre del sistema no se mantenga en la ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado la facultad para oponer sin advertencia a las Comunidades Autónomas, como norma básica, cualquier clase de precepto legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura".

Y mas adelante, en lo que se refiere al procedimiento administrativo común, dice:

La resolución de esta controversia exige determinar ante todo lo que debe entenderse por "procedimiento administrativo común", a los efectos prevenidos en el citado Art. 149.1.18 CE . El adjetivo "común" que la Constitución utiliza lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido reservar en exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del "iter" procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento.

Ahora bien, sin perjuicio del obligado respeto a esos principios y reglas del "procedimiento administrativo común", que en la actualidad se encuentran en las Leyes generales sobre la materia -lo que garantiza un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones públicas, como exige el propio Art. 149.1.18 -, coexisten numerosas reglas especiales de procedimiento aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa "ratione materiae". La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración.

Así lo impone la lógica de la acción administrativa, dado que el procedimiento no es sino la forma de llevarla a cabo conforme a Derecho. De lo contrario, es decir, si las competencias sobre el régimen sustantivo de la actividad y sobre el correspondiente procedimiento hubieran de quedar separadas, de modo que al Estado correspondieran en todo caso estas últimas, se llegaría al absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de la acción administrativa autonómica mediante la regulación en detalle de cada procedimiento especial, o paralizar incluso el desempeño de los cometidos propios de las Administraciones autonómicas si no dicta las normas de procedimiento aplicables en cada caso.

En consecuencia, cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias.

En este punto, únicamente cabe añadir ahora que, la delimitación material de los títulos competenciales, esto es, la delimitación de las materias, es el presupuesto mismo de los conflictos competenciales que resuelve el Tribunal constitucional. Esta esa una tarea, difícil y casuística, sujeta a opiniones diversas, y a la que se ha referido el TC en sentencia 125/84, de 20 de diciembre , en los siguientes términos.

"Las normas constitucionales y estatutarias relativas a la distribución de competencias clasifican la realidad social en materias para ordenar aquella distribución. Los conceptos de materias allí recogidos poseen, en ocasiones, un inevitable grado de indeterminación y es frecuente que una materia, en concreto el turismo, tenga dimensiones clasificables dentro de otro concepto material y encajables en otro título competencial. Una vez más, la posible concurrencia imperfecta de títulos obliga al intérprete del bloque de la constitucionalidad y de la norma o normas constitutivas del objeto de un conflicto, a una tarea de ponderación, difícilmente conceptualizable y, por fuerza, casuística.

De acuerdo con lo dicho, creo que, si existe como piensa la opinión mayoritaria, un conflicto de normas, de la naturaleza que arriba se ha expuesto, no puede sino residenciarse su solución en el TC, y nunca dejar que ese conflicto sea resuelto por el aplicador de la norma, pues esto, es una clarísima fuente de inseguridad jurídica ya que si, cada administración es la que va a determinar el alcance del silencio en la obtención de licencia, arreglados vamos, (estado, CCAA 17, mas de 8000 municipios), a lo que hay que añadir (17 TSJ, y decenas de juzgados de lo contencioso).Es al Tribunal Constitucional, a quien realmente, si es que existe un conflicto, le corresponde determinar que norma debe ser desplazada, en que sentido, cual debe ser la norma aplicable y, cual su alcance.

VI.- Sobre los errores en orden al Artº 242.6 del Texto Refundido de 1992 . En este sentido se pronuncia la sentencia que tenemos entre las manos:

De esta medida, cuando nació la LRAU, la misma era ya contraria a una ley estatal anterior de aplicación plena y directa en todo el territorio nacional, dictada en el ejercicio de la competencia estatal exclusiva sobre procedimiento administrativo común, que, entre otras cosas, comprende el modo de producción de los actos administrativos y por tanto del silencio administrativo (STC 227/88 y 23/93, entre otras muchas ).

La contradicción era aún más flagrante en la medida en que, en aquel momento, la ley 30/92 exigía, para la efectividad de los actos presuntos, la solicitud de la certificación correspondiente, donde debían constar los efectos del silencio; por mucho que este requisito se haya relativizado después por la jurisprudencia posterior.

Ello habría exigido, pues, plantear la cuestión de inconstitucionalidad contra la disposición adicional cuarta de la LRAU, que establece que en ningún caso se entienden adquiridas por silencio administrativo las licencias contrarias a la legislación urbanística y a los planes de ordenación, al ser contraria al arto 62.1 f) de la Ley 30/92 , si no fuera porque dicha ley también resulta sobrevenidamente contraria a otra norma estatal de aplicación directa en todo el territorio nacional, y posterior a la LRAU: la Ley 4/99, de 13 de enero

Todo este párrafo contiene una pluralidad de conceptos y, un conjunto de errores que es preciso despejar, efectivamente:

a).- El Artº 242.6 , este precepto que se refiere a los actos sujetos a licencia, establece en su primer párrafo que: "Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal"; y en su número 6º que:"En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico"

b).- Este precepto, en toda su extensión, tiene pleno refrendo constitucional, y a el se ha referido el TC en sentencia 61/1997 , diciendo textualmente que:

Es otro, sin embargo, el título competencial en juego respecto del ap. 6 Art. 242 TRLS . Este precepto, en atención a su contenido se encuadra en la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (Art. 149.1.18 CE ) por lo que debe rechazarse la impugnación esgrimida en punto al Art. 242.6 TRLS. Regulación que ha venido a recogerse en la L 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De manera que la lectura que ha de hacerse del mismo, alcanza a su integridad, hasta el punto de que, si es que es constitucional, lo es de manera integra, y esta constitucionalidad, afecta a la globalidad de sus pronunciamientos. Tan constitucional es el precepto en lo que se refiere al silencio positivo, como a negativo; tanto lo es en cuanto a la posibilidad de que, por silencio positivo pueda adquirirse una licencia; como constitucional es, la imposibilidad de que por silencio puedan adquirirse licencias contra legem.

c).- Este precepto nunca ha sido expresamente derogado. La derogación de los apartados 2, 3, 4, 5 y 7 se materializó por Disp. Derog. única Ley 6/1998 de 13 abril sobre régimen de suelo y valoraciones.

d).- Este precepto tiene el carácter de disposición básica, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Única del TR aprobado por RDL 1/1992, de 26 de junio . Y en consecuencia, con tal carácter, pervivió en el tiempo, al menos, (aunque podía defenderse su carácter básico en la actualidad), hasta la entrada en vigor de la ley 6/1998 de 13 abril sobre régimen de suelo y valoraciones.

e).- La ley valenciana de actividad urbanística 6/1994, de 15 de noviembre, y concreto la Disposición Adicional 4ª , no solo era perfectamente constitucional, sino que además, no podía decir sino lo que decía, pues si hubiera hecho lo contrario, hubiera violado un precepto entonces básico como era, el Artº 242 6º del TR de 1992 . Incluso, yendo mas allá, podía pensarse que, contradecía lo que el precepto indicaba porque, como hemos visto, lo limitaba reduciendo su extensión.

f).- No se puede pensar seriamente que, el precepto al que hemos hecho referencia del TR de 1992 , resultase tácitamente derogado,(porque expresamente no lo fue), por la primera redacción de la Ley 30/92 , y en concreto por la regulación que esta norma hacía del silencio positivo, pues de todos es sabido que, el silencio positivo en esa primera regulación de la Ley 30/92 , era un autentico brindis al sol, ya que podía perfectamente neutralizarse el efecto del silencio, mediante acto expreso contrario de la administración, dictado dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la solicitud de certificación de acto presunto. De manera que, esta norma legal, originalmente, no había implantado propiamente el régimen del silencio positivo en este país.

g).- La D. A. 4ª de la ley 6/1994, de Actividad Urbanística , vuelvo a decirlo, no podía decir sino lo que decía, pues de lo contrario, hubiera entrado en colisión frontal con "una ley estatal anterior de aplicación plena y directa en todo el territorio nacional, dictada en el ejercicio de la competencia estatal", como era el párrafo 6º del Artº 242 del TR de 1992 .

VII: La tercera norma en conflicto. A resultas de lo anterior, la cómoda teoría de desplazamiento no tiene que bregar no con dos normas, sino con tres. A una de estas tres, no se le puede aplicar el criterio del desplazamiento, sino el puro y duro de la derogación expresa o tácita, me refiero en concreto a, la últimamente citada, integrada en el Artº 242 del TR de 1992 .

De las otras dos normas, una de ellas ya la conocemos, y consiste en la DA 4ª de la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística. La otra, es la que constituye el contenido del Artº 43, de la Ley 30/92 , según redacción dada por la ley 4/1999, de 13 de enero , que expresamente dispone:

"Los interesados podrán entender estimadas por silencio sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario..."

La cuestión ahora consiste, no solo en comparar la DA de la norma Valenciana con el Artº 43.2 de la ley 30/92, según redacción actual, sino, en integrar estos dos preceptos con el Artº 242.6 del TR de 1992 .

Y a estos efectos conviene poner de manifiesto lo siguiente:

1º).- El Artº 43.2 de la Ley 30/92 , modificada en virtud de lo que establece la Ley 4/1999, de 13 de marzo, no es un precepto absoluto, pues como su propia redacción indica, permite las excepciones, al decir textualmente que: "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario"

2º).- Existe una norma, con rango formal de Ley, dictada en el marco de las competencias del estado, probablemente hoy de carácter básico, dada su naturaleza, y como ha puesto de manifiesto, según hemos visto, el Tribunal Constitucional en F de D nº 32 de la Sentencia 61/97 , que expresamente dispone lo contrario, y que integra el contenido de lo dispuesto en el Artº 242.6º del TR de 1992 .

3º).- Esta norma, nunca ha sido derogada. No lo ha sido de forma expresa; ley 6/1998 de 13 abril, dejó vigente, precisamente los párrafos 1º y 6º de la norma citada, y la originaria redacción de la Ley 30/92 , expresamente no la tocó. También creo poder reafirmar que, nunca fue tácitamente derogada por la primera redacción de la Ley 30/92 , según lo arriba expuesto. Y tampoco puede entenderse tácitamente derogada por la redacción de la Ley 30/92 , motivada por la Ley 4/1999, de 13 de marzo , puesto que la propia ley del 99 , que comentamos, prevé la posibilidad de excepciones al régimen general que para el silencio positivo establece. De manera que, considero como tal excepción, la que establece el Artº 242.6º del TR de 1992 , en materia de urbanismo y concretamente en el procedimiento de otorgamiento de licencias, al entender que, el silencio es negativo, cuando la licencia solicitada es contraria al ordenamiento, y esta previsión, la del 242.6, esta integrada en una norma con rango formal de ley, e incluso con carácter de básica.

4º).- La idea de contrariedad con el ordenamiento que expresa el Texto refundido de 1992, o la contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística a que se refiere la ley Valenciana, lleva al equipo de la tesis mayoritaria a afirmar que, con este tipo de normas, se produce una especie de deslegalización. El concepto, traído por analogía no sirve, pues efectivamente, en materia sancionadora, se dice que existe deslegalización cuando una norma reglamentaria determina los elementos del tipo de la infracción; pero la materia que tratamos no tiene carácter sancionador, ni siquiera lo tiene, la subsiguiente restauración de la legalidad derivada de la no obtención de la licencia. En realidad, nos encontramos ante una norma de carácter procedimental, en la que es perfectamente posible, y además no puede ser de otra manera, el establecimiento de cláusulas abiertas, generales o indeterminadas, máxime cuando es imposible que la norma prevea todas y cada una de las oposiciones, sean infracciones o no, a cualquier norma urbanísticas vigente. Y sobre todo, volvemos a repetirlo, porque el efecto del silencio no lo determina la norma reglamentaria; la norma reglamentaria solo determina la legalidad, la reglamentariedad del asunto; el silencio, materialmente está establecido por una norma con rango formal de ley.

5º).- Así las cosas, no existe contradicción alguna, sino que a mi juicio son perfectamente integrables las dos normas que vengo considerando, de una parte, el Artº 43.2 de la Ley 30/92 ; y de otra, el Artº 242.6º del TR de 1992 . Pero es que además, en el supuesto que se entienda que esas dos normas son contradictorias, la Sala no podría resolver la cuestión por el cómodo expediente del desplazamiento de normas, ya que nos encontramos ante normas jurídicas de igual rango, y ambas dictadas en materias sobre las que el estado tiene competencia.

6º).- Si no hay mas remedio que admitir que a nivel estatal la excepción es coherente, y consistente; lo mismo habrá que decir a nivel autonómico, cuando en este aspecto procedimental no se hace sino, respetar precisamente la legislación del estado, consagrando el efecto del silencio negativo, en materia de licencias, cuando exista contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística.

La solución que se impone a mi juicio es que, no existe ningún conflicto y, consiguientemente es perfectamente aplicable, sin ninguna duda constitucional el párrafo 3º de la DA 4º de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística .

VI.- Sobre la revisión de oficio. A).- Los considerandos 6º y 7º de la sentencia a la que me opongo, se refieren a la revisión de oficio y, en este aspecto, lo primero que debo decir es que, esto no es mas que la consecuencia de lo dicho antes, o si querremos, no es mas que el efecto de aquella causa.

Cierto que, según la posición que se mantenga, el efecto será distinto, pero por el efecto, no se demuestra la naturaleza de la causa. Es decir, el tema de la revisión de oficio no sirve para acreditar que, en el urbanismo, no se admite el silencio contra legem.

De acuerdo con la posición mayoritaria, el silencio por ser positivo, determina la existencia de un acto, y en concreto la estimación de la solicitud formulada, con lo que, si se quiere hacer desaparecer ese acto del ordenamiento, será preciso acudir a la revisión de oficio.

De acuerdo con mi posición, el silencio por ser negativo, determina la inexistencia de cualquier acto, con lo que no hay nada que deba desaparecer del ordenamiento porque nada existe desde un punto de vista jurídico, por eso sí, a raíz de esa no existencia se ha materializado una edificación o construcción, y esta es ilegal, (en la ley valenciana, manifiesta y gravemente ilegal), la administración puede y debe, iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad. Y quiero recordar aquí que, la restauración de la legalidad no es un procedimiento sancionador, por mucho que así se insinúe; lo ha repetido hasta la saciedad la jurisprudencia del TS, tan abundante que, excuso su cita.

B).- La revisión de oficio, por mas que se empeñen, siempre es una solución harto cara, y por supuesto la peor solución para la defensa del interés general, por la sencilla razón de que, ante el coste de la revisión, y las cuantías que procedería indemnizar, (hoy día los costes derivados de cualquier proyecto urbanístico de cierta envergadura sería inasumibles dentro del presupuesto anual de muchos municipios), las administraciones municipales, precisamente por esa circunstancia, no podrán revisar, con la consiguiente pervivencia en el tiempo de la construcción ilegal, que es precisamente lo que no se debe consentir en el urbanismo, que al fin y al cabo no es mas que un sistema de diseño de ciudades, una forma para que sea coherente y viable su desarrollo, construyendo ámbitos y espacios sostenibles, donde se materialicen las diferentes titularidades que concurren.

La indisciplina urbanística es preciso corregirla; los costes sociales y, en muchos casos ambientales que, la infracción comporta, es preciso evitarlos, y por supuesto es preciso hacer desaparecer cualquier estimulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores, y en razón de todo ello afirmo que, la tesis mayoritaria es, no solo errónea, sino además gravísimamente perjudicial para el interés general.

C).- A raíz de la revisión de oficio se trae a colación una sentencia del TS de 20 de enero de 2005 , donde se estima un recurso de casación ante una reclamación de responsabilidad de una administración municipal, y se niega a los actores la percepción de cualquier cantidad, en concepto de indemnización, porque con su conducta gravemente negligente determinó que las licencias se les concedieran. Pero esto no es en absoluto nuevo, ni por supuesto sirve como argumento para justificar el tipo de silencio en las solicitudes de licencia. Es más, es algo que recoge la ley valenciana, pero que ya fue recogido en la ley 19/75, de 2 de mayo , sobre reforma de la ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en cuya exposición de motivos textualmente se dice:

El Proyecto, en este punto, recoge el principio de responsabilidad de la Administración, formulado, en términos generales, con posterioridad a la Ley del Suelo, por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Por otra parte, se recibe en el texto otra regla sancionada por el Ordenamiento jurídico común: Nadie puede valerse del dolo para obtener una indemnización, ni tampoco puede protegerse una conducta gravemente negligente para obtener ventaja de ella. De ahí que, congruentemente con la enumeración de los supuestos de autoría o imputabilidad de las infracciones urbanísticas, se excluyan de responsabilidad a cargo de la Administración los supuestos de dolo, culpa o negligencia graves, imputables al perjudicado, cuya apreciación se reserva a los Tribunales.

D).- A raíz de la revisión de oficio, se dice en la sentencia, se protegen mejor los terceros adquirentes; y para decir esto, me traen a colación la norma jurídica contenida en el Artº 26.2 de la ley 16/2005 , que es una norma inaplicable por razón del tiempo, ya que no existía en el momento en el que se materializaban las relacionas jurídicas que determinan el conflicto planteado. Y además, pretenden que sea una norma que sustente la tesis del silencio positivo, extrapolándola de un sistema jurídico, el que implanta la propia ley 19/05 , que establece, todavía si cabe con mas contundencia, la imposibilidad de obtener licencias contra legem. A estos efectos, y a modo de simple recordatorio el Artº 196 de dicho texto establece:

1. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitará al peticionario para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes, que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la ley y los Planes exijan para su realización.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, las licencias de intervención en edificios catalogados, o en trámite de catalogación.

3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística.

4. Serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico.

Esto es, no se puede hacer ninguna interpretación de ningún precepto de esta ley, olvidando conscientemente los principios que sienta en materia de silencio.

D).- Afirman que, "... el adquirente de buena fe, por motivos obvios, se halla mejor protegido en su derecho a la seguridad jurídica cuando la administración se ve obligada a tramitar un complejo procedimiento de revisión, (el subrayado es mío), que cuando, sin mas, dicha persona queda sujeta aun expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada de los regulados en los Arts. 219 y ss. LUV "

Aquí simplemente quiero señalar que, no es la revisión de oficio lo que salva a los terceros adquirente, lo que salva los terceros adquirentes es, precisamente lo contrario, es la imposibilidad de acometer la revisión de oficio, porque ostentan titularidades privadas, que si están subsumidas en la buena fe, limitan la facultad de revisión de la administración, por imperativo de lo establecido en el Artº 106 de la ley del procedimiento 30/92 . De esta forma, la revisión de oficio, no es ninguna salvaguarda para la legalidad, cuando existan terceros adquirentes de buena fe, pues en este caso, la vuelta a la legalidad a través de la revisión no es posible.

E).- Ciertamente, los terceros adquirentes, en general, habría que examinar casos y supuestos, no se encuentran protegidos frente a la restauración de la legalidad. Así lo ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo, y hasta estos extremos ha llegado en la exigencia restauradora, porque entendía que lo que era prioritario en el urbanismo era el respeto a la ley. Hoy sigo creyendo, contrariamente a lo que piensa la mayoría que, ante el urbanismo que padecemos, no existe otro remedio que, el imperio de la ley. Esos terceros particulares solo disponen hoy, de las acciones penales y civiles que les correspondan, ejercitables contra aquellos que los estafaron.

Y desee luego, a salvo siempre, aquellos terceros adquirentes que, siendo de buena fe, y procedentes de un titular inscrito, hubieren a su vez inscrito su derecho, que gozarán de protección registral, incluso frente a sentencias dictadas en procesos del que esos terceros no tengan conocimiento, su inatacabilidad es una consecuencia de la fe publica registral, que constituye el eje del sistema inmobiliario, y sin la cual, el registro carecería de virtualidad como sistema preventivo.

VII.- Sobre los argumentos marginales o complementarios. En este aspecto se mencionan finalmente dos normas valencianas, y concretamente, la ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat , de espectáculos públicos; y la ley 2/96 , de prevención de la contaminación y calidad ambiental, que recogen en su integridad, y en lo que se refiere a las autorizaciones ambientales integradas, la Directiva 96/61. Pues bien, el Artº 16.2 de la primera , relativo a la licencia de espectáculos; y el 55 de la segunda relativo a la licencia ambiental, establecen el silencio positivo en el caso de que, transcurrido el plazo para resolver, no mediase resolución expresa.

Dichas normas no sirven como argumento en el tema que venimos considerando, pues:

a).- No son, ninguna de ellas, aplicables temporalmente el supuesto que se considera, ya que son muy posteriores a los hechos que determinan el recurso, y no son aplicables a la contienda que las partes nos someten.

b).- Tampoco son tan innovadoras estas normas pues, el Artº 34 del D. 2414/1961, de 30 de noviembre ,(estoy hablando del año 1961), por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, ya establecía para esa especie de licencia ambiental, el silencio positivo al decir que:

4. Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento.

En todo caso, y en lo ahora importa, preciso es señalar que, ese silencio positivo de la licencia ambiental, era y es perfectamente integrable con el silencio negativo de la licencia de obras en caso de ser esta última manifiesta y, gravemente contraria a la norma urbanística.

c).- Precisamente si el legislador valenciano, hubiera leído el inciso último de este decreto, nos hubiera solucionado muchos problemas interpretativos y, de aplicación de la norma, que seguramente el tiempo traerá a esta Sala. Mas cada cosa lleva su afán, dejemos tranquilas las normas que no podemos aplicar, y ya nos plantearemos los problemas que presentan cuando llegue su momento.

d).- Son absolutamente inaplicables al supuesto de hecho que se contempla, no solo por razones temporales, también por razones substantivas, pues evidentemente a una licencia de obras, por mucho que me empeñe, no podré aplicarle las normas sustantivas sobre espectáculos públicos, o sobre la reglamentación para el ejercicio de actividades calificadas.

e).- Ciertamente las normas mencionadas solucionan el viejo problema de prelación entre la licencia de obra y la licencia de actividad, y tal efecto, establecen una norma procedimental, (adjetiva), en el sentido de que, ambas licencias se tramitaran en un mismo procedimiento, y ambas licencias se pueden obtener en el mismo procedimiento por silencio positivo, pero esto no quiere decir que, las condiciones de producción del silencio sean las mismas para la de actividad y para la de obras, las obras no serán posibles si, infringen de manera grave y manifiesta la norma urbanística.

VIII.- El Urbanismo actual. Aunque pretendía hacerlo, no hace falta a estas alturas que, describa el urbanismo que venimos padeciendo, y el que se avecina; basta remitirme para ello a los diarios de cualquier ámbito geográfico, o cualquier tendencia política. El urbanismo se ha convertido desgraciadamente en una mala noticia de todos los días, y en asombro incluso de instituciones internacionales.

Frente a esta situación, es preciso recuperar la racionalidad, el equilibrio, la sostenibilidad, el respeto a un diseño urbano donde también se materialicen los derechos humanos, el rigor y la defensa de la legalidad, frente a las veleidades de una pretendida la libertad que solo beneficia al infractor. El suelo es patrimonio común, y además de servir para ser ocupado y construido, presta servicios vitales para el sostenimiento actual y futuro de la vida en la tierra.

En Valencia a 24 de noviembre de dos mil seis.