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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 925/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 272/2019 de 18 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 925/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100869
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:13537
Núm. Roj: STSJ M 13537:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
PROCURADOR Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso Procedimiento Ordinario n.º 272/19 interpuesto por la Procuradora Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI nombre y representación de Dña. Marí Jose, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la COMUNIDAD DE MADRID, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital
Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) representada por el PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ.
Antecedentes
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz y en el Hospital Gregorio Marañón, reclamando una indemnización de 96.129,87 euros.
La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, por cuanto, a su juicio, se ha producido una asistencia contraria a la lex artis por parte del personal sanitario perteneciente al Hospital de Torrejón de Ardoz y al Hospital Gregorio Marañón que le ha ocasionado unas secuelas por las que reclama una indemnización de 96.129,87 euros. Estima que ha existido una mala praxis producida por un error de diagnóstico al intervenir a la recurrente en el Hospital Gregorio Marañón, de una disección aórtica tipo A, diagnosticada en el Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz mediante angio TAC, sin confirmar dicho diagnóstico mediante una ecografía transesofágica u otras pruebas complementarias previas a la intervención, la cual, resultó innecesaria al confirmarse tras su práctica que la paciente no presentaba signo alguno de disección de aorta torácica. Pone de relieve que en el Hospital de Torrejón se le practicó, entre otras pruebas, el TAC torácico del que se obtuvo un falso diagnóstico de 'Disección Aórtica tipo A', y que, pese a que se había dado la recomendación de confirmar el diagnóstico con una ecografía cardíaca, en el Hospital Gregorio Marañón no se le hicieron otras pruebas alternativas o complementarias, limitándose en el Servicio de Radiodiagnóstico a acceder a las imágenes que confirman los hallazgos radiológicos reportados en el TAC realizado en Torrejón.
Concluye, en definitiva, en la existencia de un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponían ambos Hospitales para llegar a un diagnóstico correcto, considerando que la realización de pruebas complementarias hubieran descartado la patología de 'Disección Aórtica tipo A' y evitado la intervención quirúrgica innecesaria, que causó las secuelas que reclama.
Respecto de la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial que se reclama y que asciende a la cantidad de 96.318,82 euros, atiende al Baremo de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de motor de 2017, y con arreglo al mismo reclama por los siguientes conceptos:
a) Fractura de costillas/esternón con neuralgias intercostales esporádicas y/o persistentes.
(1-6):
b) Parénquima pulmonar: Secuelas postraumáticas pleurales según repercusión funcional.
(10-15):
c) Secuelas tras traumatismo cardíaco (sin insuficiencia cardíaca). (1-10):
Perjuicio estético bastante importante
d) Días de Perjuicio Particular:
Total ------------------------- -
49.188,95 €
Perjuicio estético bastante importante 47.129,87 €
Total
Termina suplicando 'se dicte Sentencia por la que, estimándose el recurso planteado, se declare contraria a Derecho la actuación de la Administración y se estime el derecho de la recurrente a ser resarcida de los daños y perjuicios ocasionados, condenándose a las demandadas solidariamente a abonar la cantidad de 96.129,87.- euros más intereses legales, con imposición de costas.'
La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, sosteniendo con fundamento en los informes del Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico, del Jefe del Servicio de Cirugía Cardio Vascular y del Informe de la Médico Inspector, obrantes en el expediente administrativo, que la actuación médica fue acorde a la lex artis.
Por su parte, la entidad codemandada alega, en primer lugar, que la actuación del Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz no está asegurada por SHAM, por lo que únicamente podría cubrir la actuación derivada de los hechos que tuvieron lugar en el Hospital Universitario Gregorio Marañón. En cuanto al fondo del asunto, con apoyo en los informes periciales acompañados con la contestación a la demanda, considera que la Administración demandada no debe responder de ningún daño alegando que la actuación de los facultativos contra los que dirige su reproche el reclamante fue adecuada en función de las circunstancias del caso y de los medios disponibles. En síntesis, sostiene que no existe negligencia por parte del Servicio de Radiodiagnóstico del H.G.U Gregorio Marañón, pues, por una parte, el AngioTAC, a pesar de ser la prueba diagnóstica de referencia, con una sensibilidad y especificidad del 83 al 95% y del 87 al 100% respectivamente, tiene un determinado porcentaje de falsos positivos, de manera que el servicio de urgencias del H.G.U. Gregorio Marañón recibió unas imágenes de un AngioTAC que, en principio, ofrecían un diagnóstico de disección de aorta, sin que fuese posible, en el servicio de urgencia y en horario de madrugada disponer de otras pruebas diagnósticas alternativas. Finalmente, se opone a la indemnización por las secuelas sufridas por la Sra. Marí Jose, estimando que la indemnización ascendería a una cantidad máxima de 25.195,30 euros, con base en el informe pericial que aporta, en el que se contemplan como lesiones temporales un tiempo de curación de 244 días (4 días muy graves en UCI, 7 días graves hospitalizada en planta, 44 días de pérdida de calidad de vida moderada y 189 días de perjuicio personal básico), una intervención quirúrgica de tipo II 'sutura de sternón', y como secuela la existencia de un perjuicio estético en grado medio, por las cicatrices quirúrgicas de la esternotomía y los drenajes, que se valora en 14 puntos.
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:
.- El día 24 de junio de 2017 la recurrente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Torrejón manifestando encontrarse aquejada de un fuerte dolor torácico desde hace dos semanas, que aumenta con el ejercicio pero no mejora con el reposo, y que ocasionalmente se irradia a ambos brazos, llegando a describir parestesias en manos bilaterales, siendo menor por la mañana intensificándose a lo largo del día, siendo máximo por la noche, pero que no interfiere con el sueño.
.- En el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz, se explora a la paciente, se realiza una prueba analítica, una radiografía simple (RX) un ecocardiograma (ECG), y una prueba de imagen, TAC de Tórax, en el que se aprecian hallazgos sugerentes de disección aórtica tipo A de Stanford y se recomienda confirmación diagnóstica con ecografía cardíaca. Se decide traslado al Hospital Gregorio Marañón para cirugía urgente dada la no disponibilidad de anestesia especializada en cirugía cardíaca en el centro.
.- La paciente ingresa en el Hospital Gregorio Marañón el 25 de junio de 2017 a las 00:08 h. de la madrugada donde se accede a las imágenes del TAC realizado en Torrejón y se consulta con el Servicio de radiología del HGUGM, que confirma el diagnóstico.
.- Tras la intervención se comprueba la normalidad de las estructuras y se concluye que la paciente no presenta signo alguno de disección de aorta, por lo que no se realiza procedimiento quirúrgico alguno.
.- La paciente evoluciona satisfactoriamente sin complicaciones asociadas siendo trasladada a planta el 28 de junio 2017.
.- El 29 de junio de 2017 se repite la prueba diagnóstica (TAC) y se concluye: 'sin evidentes signos de patología aórtica aguda'.
.- Asimismo se le practica una RMN (Resonancia Magnética Nuclear) el 30 de junio de 2017 , de la que se obtiene la misma conclusión: 'Aorta intratorácica de tamaño normal en todo su trayecto. No se observa ninguna alteración sugerente de disección aórtica'.
.- Es dada de alta hospitalaria el 4 de julio de 2017, siendo trasladada a su domicilio.
.- El 20 de julio de 2017 es valorada en consultas externas de Cardiología del Hospital Gregorio Marañón pues refería, desde el alta n intenso dolor esternal de características mecánicas que no cedía con paracetamol. No había presentado fiebre ni síntomas congestivos. La exploración esternal era muy dolorosa por lo que se le aumentó la analgesia.
.- El 11 de agosto de 2017 acudió a Urgencias del Hospital Gregorio Marañón por intensificación de cefalea que no cedía a la analgesia pautada, asociada a giro de objetos especialmente por las mañanas y, en ocasiones con sono y fotofobia. También continuaba con dolor en la cicatriz de esternotomía. Se solicitó TAC neurológico. Fue valorada el mismo día por cirugía cardiaca, sin encontrarse hallazgos radiológicos ni analíticos sugestivos de mediastinitis.
.- El 17 de agosto de 2017 acudió a revisión cardiológica de control. Refería ligera mejoría del dolor esternal. El TAC craneal no había mostrado hallazgos patológicos.
El 22 de febrero de 2018 el dolor esternal había mejorado significativamente, necesitando solo algún paracetamol ocasional.
Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la prestación de los servicios sanitarios.
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.
.- La doctrina de la 'pérdida de oportunidad'
Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado '.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .
A la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis o si ha existido una pérdida de oportunidad.
La parte demandante sostiene como título de imputación determinante de la vulneración de la lex artis, la existencia de un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponían ambos Hospitales para lograr un diagnóstico correcto, considerando que no se realizaron las pruebas complementarias que hubieran descartado la patología de 'Disección Aórtica tipo A' y evitado la intervención quirúrgica innecesaria, y que ha causado una serie de secuelas a la recurrente por las que reclama.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.
De esta forma, los términos del debate quedan circunscritos a resolver si existió, como pretende el recurrente, el citado nexo de causalidad entre las lesiones y la asistencia que le fue prestada como consecuencia de la vulneración de la lex artis.
Recordemos que, junto con otras pruebas, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.
A tal fin, como medios de prueba más relevantes, disponemos de los siguientes:
.- El informe pericial elaborado a instancia de la parte recurrente por el Dr. D. Lucio, Especialista en Aparto Circulatorio, de fecha 30 de mayo de 2018, e informe complementario de fecha 10 de agosto de 2020.
.- El informe emitido por la Inspección sanitaria de 23 de noviembre de 2018, obrante en los folios 576 a 579 del expediente administrativo.
.-El informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada por el doctor D. Marino, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular y Cardiovascular, de fecha 9 de octubre de 2020.
-El informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada por la doctora Dña. Inmaculada, Especialista en Valoración del Daño corporal, de fecha 4 de noviembre de 2019.
.- El Informe del Jefe de Servicio de Cirugía Cardiovascular, de 19 de julio de 2018, obrante en el folio 195 del expediente administrativo.
.- El Informe del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico, de 25 de julio de 2018 que consta en el folio 196 del expediente administrativo.
.- El Informe del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del H.U. de Torrejón, que se encuentra en los folios 200 y 201 del expediente administrativo
Examinemos el contenido de dichos informes al efecto de poder resolver sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración.
Haremos en primer lugar mención al informe pericial elaborado a instancia de la parte recurrente el Dr. D. Lucio, Especialista en Aparto Circulatorio, sobre el cual se sustenta la demanda y respecto del que hemos de señalar, que efectúa un examen mayoritariamente descriptivo de la situación, pudiendo destacar, respecto de la valoración de la praxis médica, las siguientes menciones:
'10.- En la etiopatogenia de la DA, debemos mencionar los siguientes factores:
- Sexo varón (75% de los casos).
- Edad entre los 5 y 70 años.
- Hipertensión arterial (80-90% de los casos). - Anomalías congénitas de la válvula aórtica.
- Alteraciones cromosómicas. Síndrome de Turner (carencia en la mujer de un cromosoma X, siendo por tanto XO).
- Infantilismo.
- Trastornos hereditarios del tejido conectivo (Enfermedad de Marfan y Ehlers- Danlos).
- Traumatismos.
- Manipulaciones iatrogénicas.
¡Ninguno de estos factores etiopatogénicos los presentaba esta señora! De aquí la importancia de realizar una adecuada Historia Clínica.(...)
'13.- Hemos visto anteriormente, que la DA ascendente tiene una serie de complicaciones. Es así, que las de tipo A, tienen indicación quirúrgica urgente. La indicación consiste en la resección de la aorta ascendente y/o del cayado aórtico, y su sustitución por una prótesis vascular. La mortalidad por esta cirugía es de un 10-20%...'
Y termina sentando las siguientes conclusiones:
'PRIMERA.- Doña Marí Jose cuando tenía 37 años de edad, fue diagnosticada de forma errónea por los Servicios de Radiología del Hospital de Torrejón y del Hospital Gregorio Marañón (CAM) los días 24-6-17 y 25-6-17 de una Patología de Aorta.
SEGUNDA.- El diagnóstico que se le hizo por esos Servicios Radiológicos fue el de Disección de Aorta. Patología de la que fue intervenida por el Servicio de Cirugía Cardíaca del Hospital Gregorio Marañón el día 25-6-17. Los Sres. Cirujanos que la intervienen descartan de forma rotunda la presencia de una Disección de Aorta en la Sra. Marí Jose.
TERCERA.- Ese error diagnóstico, atribuible a los Servicios de Radiología de ambos Hospitales, ha sido el causante de una serie de problemas iatrogénicos que la paciente aún sufre.
CUARTA.- La Valoración de las Secuelas y días de Perjuicio Particular están enumeradas en el punto 14 del capítulo 2 de este Informe'.
Y en el informe ampliatorio recoge las siguientes conclusiones médicas:
'PRIMERA.- En suma, aún hoy no sabemos la causa por la cual, la interpretación de esas Pruebas Diagnósticas, condujeron de forma equivocada a una Intervención de Cirugía Cardíaca tan importante, con apertura de la cavidad torácica, sin que fuera preciso realizarse.
SEGUNDA.- Hubo un error diagnóstico, atribuible a los Servicios de Radiología de ambos Hospitales, y que ha sido el causante de una serie de problemas iatrogénicos que la paciente aún sufre. Es de gran rareza que una mujer de 38 años padezca una Disección de Aorta.'
Frente al mismo, nos encontramos con el informe pericial elaborado por la Inspección Médica y el emitido a instancia de la entidad codemandada el Dr. D. Marino, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular y Cardiovascular, en los que se concluye que no ha existido mala praxis en la actuación seguida con el recurrente, si bien con las consideraciones a las que nos referiremos efectuadas por el servicio de inspección.
Así, el Informe del Médico Inspector concluye que la decisión de intervenir la disección de aorta fue correcta, pero el hallazgo de la normalidad de la aorta determina que la intervención fue innecesaria. En dicho informe se por de relieve que 'las pruebas de imagen son Radiografía de tórax, Angiografía, RMN, TAC, Ecografia transesofágica, Ecocardiografía, etc.
Habida cuenta que la disección aórtica puede ser mortal, el tratamiento es urgente y quirúrgico habitualmente, sobre todo cuando es la aorta ascendente la afectada. El mayor peligro de la disección aórtica es la rotura de la misma lo que supondría la ausencia de flujo sanguíneo al resto del organismo, ocasionando por tanto, la muerte.
En relación con los artefactos por movimiento en TAC y RMN podemos decir que hay una gran variedad de artefactos en imágenes que se producen por la interacción entre los equipos y el paciente. Reconocerlos es importante, ya que pueden inducir informes erróneos o encubrir una patología. Por ello, una vez detectados, es necesario emplear técnicas para su eliminación.
Los artefactos o artificios plantean un problema grave. Ocasionalmente, pueden alterar la interpretación de las imágenes, simulando una condición patológica (pitfalls), por lo que, en caso de presentarse, hay que repetir el estudio con los inconvenientes que esto conlleva (reputación de la institución, disconfort del paciente, espera del médico solicitante, riesgo de aparición de reacciones adversas, dudas diagnósticas, informe de patologías inexistentes, costos, etc.)
Se producen por movimientos del paciente (respiración, latidos cardíacos, temblor, excitación, nerviosismo, deglución, peristaltismo, etc.) y suelen aparecer en los escaneos donde es necesario mantener la respiración, especialmente en los estudios de tórax.
No solamente dependen de los movimientos voluntarios o involuntarios del paciente, sino por otros motivos como son presencia de cuerpos extraños, error en la medida de atenuación de los Rx, endurecimiento del haz de rayos, efectos volumen parcial, el ruido de la sala y máquina, defectos de calibración, etc.
Sea por el motivo que sea, lo que se produce es una lectura correcta de una situación que no existe en realidad, tanto como si se acierta como si no, ya que en último término se confirma con la actuación médica, en este caso la intervención quirúrgica que confirma la lesión o la normalidad anatómica.
En el caso de la paciente se trata de una mujer joven, 37 años, con hipertensión y fuerte dolor torácico, que en la exploración de TAC es diagnosticada de Disección de aorta torácica lo que implica la indicación de cirugía urgente, por lo que es remitida al H. Gregorio Marañón al ser un centro de mayor especialización.
En dicho hospital, el Servicio de Radiodiagnóstico, confirma la lectura de las imágenes ofrecidas por el H. de Torrejón, por lo que se procede a la intervención en la que se comprueba la normalidad de las estructuras por lo que no se realiza ningún procedimiento.
A nuestro criterio y teniendo en cuenta solamente la lectura de las imágenes del TAC, la actuación sanitaria fue correcta. Sin embargo, y a la vista del resultado de la cirugía en la que se comprueba la normalidad de la aorta, hemos de concluir que la paciente ha tenido una cirugía innecesaria.'
El informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada por el doctor D. Marino, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular y Cardiovascular, en el análisis de la práctica médica, efectúa las siguientes consideraciones de interés:
'(...) Finamente, llegamos a la conclusión de que el traslado del HU de Torrejón al HGU Gregorio Marañón fue correcto, aunque desconocemos la razón por la que no se realizó el ETE en el HU de Torrejón. Una vez en el HGU Gregorio Marañón la paciente fue llevada a quirófano, descartándose tanto 'de visu' como eco cardiográficamente (ETE) la disección tipo A de Stanford, motivo por el que la paciente fue intervenida.
Dado que el ambiente óptimo para realizar la ETE es el quirófano, con anestesia general, ya que se han descrito casos de ruptura de la aorta durante la realización de esta prueba por generar un aumento brusco de la TA, imaginamos que ante la clínica que presentaba, junto con las imágenes de flap intimal del angioTAC la paciente fue trasladada a la sala de operaciones para realizar la ETE durante la intervención. En las vías de abordaje observamos que, independientemente de la esternotomía, se realizó un abordaje de la arteria axilar derecha para minimizar las complicaciones neurológicas relacionadas con el abordaje femoral. Quiere decir que el equipo que interviene a la paciente consideraba más que probable la existencia de una disección aortica. También tenemos que tener presente que la ETE, al igual que el angioTAC, puede dar lugar a artefactos y, como hemos señalado previamente, la principal limitación diagnóstica de la ETE es la disección que afecta únicamente a la aorta ascendente (tipo II de DeBakey), como es el caso que estamos analizando, además de ser operador dependiente, existiendo circunstancias que pueden disminuir su sensibilidad y especificidad. Es por ello que los expertos recomiendan no aceptar como criterio de disección únicamente la presencia de una imagen lineal intraluminal en aorta ascendente.
Y termina con las siguientes conclusiones generales:
'1. Paciente de 37 años portadora de una HTA y una Diabetes mellitus tipo 2 insulinodependiente que ingresa en el Servicio de Urgencias del HU de Torrejón (24/06/2017; 14:26 h) con un cuadro de dolor centrotorácico pulsátil de dos semanas de evolución que, ocasionalmente, se irradia a ambos brazos llegando a describir parestesias en manos, bilaterales. En la RX de tórax presenta ensanchamiento mediastínico de la silueta cardíaca por lo que se realiza angioTAC que se informa como disección aortica tipo A de Stanford. Se aconseja confirmar el diagnóstico mediante ecocardiografía. La paciente es trasladada urgentemente al HGU Gregorio Marañón de madrugada
2. En la toracotomía exploratoria no se descubre ningún signo de que la paciente presente una disección aortica tipo A, tampoco en el ETE que, se realiza en el quirófano.
3. La sensibilidad y especificidad del angioTAC en el diagnóstico de la disección aortica es sumamente elevada, pudiendo existir la posibilidad de los llamados 'artefactos de movimiento' que den lugar a falsos positivos, como en este caso.
4. Según el criterio del jefe del Servicio de Cirugía Cardiaca del HGU Gregorio Marañón 'ante solamente la sospecha de una disección aortica, solo la sospecha, un paciente debe ser intervenido'.
5. Ante la sospecha de síndrome aórtico agudo, la realización de un TAC es la prueba diagnóstica más utilizada. El papel de la ETE una vez diagnosticada por TAC depende de la calidad del estudio, de si se trata de una patología de aorta ascendente o descendente y tiene limitaciones cuando la disección afecta solamente a la aorta ascendente, como en la paciente que estamos analizando.
6. Dado que la sensibilidad del TAC en la disección aórtica tipo A de Stanford - probabilidad de un test positivo en paciente portador de una disección - es del 83 al 95 % , y la especificidad - test negativo en paciente sin disección - es del 87 al 100% , la elevada mortalidad de las disecciones aorticas - 1 al 2% por cada hora que pasa desde el inicio de la disección - junto con la alta sospecha de las imágenes del TAC realizado en el HU de Torrejón que fueron analizadas de forma colegiada por Radiología y C. Cardiovascular, así como el no disponer en la madrugada en la que se realizó la intervención de pruebas complementarias como el TAC torácico con sincronización cardíaca o una angioRM, motivó el inmediato traslado de la paciente a quirófano . La ecografía transesofágica se realizó en el mismo quirófano con anestesia general, ya que se han descrito casos de ruptura de la aorta durante la realización de esta prueba por generar un aumento brusco de la TA no existiendo documentación sobre el momento en que se realizó por lo que consideramos que ha existido una adecuada praxis médica teniendo presente la elevada mortalidad de un posible retraso en realizar la intervención y de que también la ETE tiene falsos positivos y negativos.'
Y su conclusión final es la siguiente:
'Paciente de 37 años diagnosticada de una disección aortica tipo A de Stanford en el HU de Torrejón por lo que es trasladada urgentemente al HGU Gregorio Marañón donde es intervenida, realizándose una toracotomía exploradora que, junto al ecocardiograma transesofágico (ETE), descarta la existencia de dicha disección aortica.
Consideramos de dada la elevadísima sensibilidad y especificidad que muestra el angioTAC en el diagnóstico de la disección tipo A de Stanford como el posible riesgo de rotura aortica en la realización de un ETE fuera del quirófano ha justificado el abordaje quirúrgico de esta paciente por lo que consideramos que se ha actuado según la Lex Artis ad Hoc ya que solamente tenemos constancia de que la ETE se realizó en el quirófano sin que conste informe de que en momento fue realizada.'
Relevantes a la hora de resolver la cuestión que nos ocupa, son los informes que obran en el expediente administrativo emitidos por el personal médico.
A este respecto, se pronuncia el Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del H.U. de Torrejón, quien destaca que:
'Del estudio del citado TAC se llegó al diagnóstico de presunción de Síndrome Aórtico Agudo de tipo A.
Ante la extrema relevancia y gravedad de este diagnóstico, se informó a la paciente de la terapéutica indicada en este cuadro clínico y se remitió a la Sra. Marí Jose a un Hospital Terciario de Alta Especialización (HUGM) para confirmación de su cuadro clínico y, en su caso, el oportuno tratamiento quirúrgico. Significar que por la extrema gravedad del diagnóstico de presunción la derivación de la paciente a este hospital de alta complejidad se realizó a las 0 horas del día 24/6/185.'
Por su parte, el Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del H.G.U Gregorio Marañón, emitió Informe en el que se establece que:
'Con fecha 24 de junio de 2017, la UCP solicita al servicio de radiología de guardia, reevaluar la exploración de TAC efectuada a la paciente el mismo día, en el Hospital de Torrejón. Se accede a las imágenes, a través del sistema Horus, confirmando los hallazgos radiológicos reportados en el informe del TAC realizado en el Hospital de Torrejón.
Dado que el TAC presentaba algún artefacto por movimiento y que se trataba de una paciente joven, cuyo único factor de riesgo era la hipertensión, se comentó que para tener una certeza diagnóstica se debía correlacionar con un ecocardiograma transesofágico. Las exploraciones radiológicas que podrían ser alternativas/complementarias al ecocardiograma, serían un TAC torácico con sincronización cardíaca y una angioresonancia magnética. Ambas exploraciones requieren de un personal con cualificación específica, del cual no se dispone en el servicio de urgencias.
Cabe reseñar que, si bien la sensibilidad y especificidad del TAC en la detección de una disección aórtica agudas es del 83 al 95% y del 87 al 100% respectivamente, no son pocos los casos reportados en la literatura, de diagnóstico de falso positivo mediante esta técnica. En el caso de esta paciente, la causa de la falsa imagen en la aorta ascendente muy probablemente sea debida a un artefacto de movimiento, que simula un flap intimal (disección).
En resumen, el servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Gregorio Marañón hizo una valoración de las imágenes de la paciente cuando se le requirió, recomendó un ecocardiograma y no pudo ofrecer otra alternativa diagnóstica, al no disponer del TAC con sincronización cardiaca en el servicio de urgencias. Por tanto, no hay error de diagnóstico achacable a la falta de pericia del radiólogo ni falta de diligencia para cerciorarse del diagnóstico, con los medios ordinarios de que se dispone en el servicio de urgencias de radiodiagnósticos del Hospital Gregorio Marañón.'
Asimismo, en el folio 195 del expediente administrativo, obra el Informe del Jefe de Servicio de Cirugía Cardiovascular, que refiere que desde el punto de vista de la cirugía cardiovascular, siempre se actuó con arreglo a 'lex artis', ya que ante la sospecha de disección aórtica, solo la sospecha, un enfermo debe ser intervenido.
Examinado el contenido de las pruebas practicadas, impera, a renglón seguido, determinar si se produjo una mala praxis por error en el diagnóstico al intervenir a la recurrente de una disección aortica tipo A e intervenirla innecesariamente al no sido previamente confirmado con pruebas complementarias.
Del examen del expediente administrativo resulta acreditado que el día 24 de junio de 2017 la recurrente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Torrejón manifestando encontrarse aquejada de un fuerte dolor torácico desde hace dos semanas, donde se explora a la paciente, se realiza una prueba analítica, una radiografía simple (RX) un ecocardiograma (ECG), y una prueba de imagen, TAC de Tórax, en el que se aprecian hallazgos sugerentes de disección aórtica tipo A de Stanford, decidiendo el traslado al Hospital Gregorio Marañón para cirugía urgente dada la no disponibilidad de anestesia especializada en cirugía cardíaca en el centro y se recomienda confirmación diagnóstica con ecografía cardíaca.
No existe discrepancia en que uno de los medios adecuados para el diagnóstico de este tipo de dolencias es el TAC torácico, que es la prueba practicada en el Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz, cuyo diagnóstico fue el de 'Disección de aorta torácica', siendo así que la prueba practicada es la idónea para el diagnóstico de este tipo de casos. Ahora bien, pese a ello, según se acredita con el Informe del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico 'si bien la sensibilidad y especificidad del TAC en la detección de una disección aórtica aguda es del 83% al 95% y del 87 al 100% respectivamente, no son pocos los casos reportados en la literatura de diagnóstico falso positivo mediante esta técnica. En el caso de esta paciente, la causa de la falsa imagen en la aorta ascendente, muy probablemente sea debida a un artefacto de movimiento, que simula un flap intimal (disección)'.
También el informe el Servicio de Inspección confirma este aspecto al señalar que los artefactos o artificios plantean un problema grave pudiendo alterar la interpretación de las imágenes, y que no solamente dependen de los movimientos voluntarios o involuntarios del paciente, sino también pueden ser causados por otros motivos como son presencia de cuerpos extraños, error en la medida de atenuación de los Rx, endurecimiento del haz de rayos, efectos volumen parcial, el ruido de la sala y máquina, defectos de calibración, etc. Y que en cualquier caso, 'lo que se produce es una lectura correcta de una situación que no existe en realidad'.
Es por ello que, el error en el diagnóstico no puede ser imputado al servicio prestado en el Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz pues, pese a haber practicado la prueba idónea a los efectos pretendidos, que goza de un alto porcentaje de sensibilidad y acierto para el diagnóstico de la dolencia presentada por la recurrente, existe también un porcentaje de casos en los que se pueden producir artefactos que determinen una lectura correcta del diagnóstico pese a que este no exista en realidad, esto es, de falsos positivos. Es por ello que desde el propio servicio de Urgencias se recomendó corroborar el diagnóstico con otra prueba complementaria al tiempo de remitir a la paciente con carácter urgente al Hospital Gregorio Marañón.
Es por ello que no puede reprocharse la actuación del personal sanitario del mentado hospital al haber practicado la prueba idónea para el diagnóstico de la dolencia de la paciente, remitir con carácter urgente a la misma al Hospital con medios adecuados para una posible intervención y recomendar la corroboración del diagnóstico con otras pruebas de imagen.
Posteriormente la paciente ingresa en el Hospital Gregorio Marañón el 25 de junio de 2017 a las 00:08 h. de la madrugada donde se accede a las imágenes del TAC realizado en Torrejón y se consulta con el Servicio de radiología del HGUGM, que confirma el diagnóstico. Tal y como se pone de relieve Informe del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico de 25 de julio de 2018 'Dado que el TAC presentaba algún artefacto por movimiento y que se trataba de una paciente joven cuyo único factor de riesgo era la Hipertensión, se comentó que para tener certeza diagnóstica se debía correlacionar con un ecocardiograma transesofágico. Las exploraciones radiológicas que podrían ser alternativas/complementarias al ecocardiograma, serían un TAC torácico con sincronización cardíaca y un angioresonancia magnética. Ambas exploraciones requieren de un personal con una cualificación específica, del cual no se dispone en el servicio de urgencias'.
Por otra parte hemos de destacar la urgencia de la intervención, tal y como se refleja en el informe del servicio de inspección al señalar que 'habida cuenta que la disección aórtica puede ser mortal, el tratamiento es urgente y quirúrgico habitualmente, sobre todo cuando es la aorta ascendente la afectada. El mayor peligro de la disección aórtica es la rotura de la misma lo que supondría la ausencia de flujo sanguíneo al resto del organismo, ocasionando por tanto, la muerte.'
En carácter urgente del tratamiento de la disección aórtica resulta corroborado tanto por el informe aportado por la parte recurrente al señalar que 'la DA ...de tipo A tiene indicación quirúrgica urgente' y por el Informe del Jefe de Servicio de Cardiovascular, del H.G.U Gregorio Marañón en donde se establece: '...ante la sospecha de disección aórtica, sólo la sospecha, un enfermo debe ser intervenido.'.
Así las cosas, si bien es cierto que lo adecuado hubiera sido la confirmación de la prueba angio TAC practicada en el Hospital Universitario e Torrejón de Ardoz, con otras pruebas complementarias como un TAC torácico con sincronización cardíaca y un angioresonancia magnética, no lo es menos que, tales prueba no podían practicarse en el Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón, dada la limitación de medios disponibles, y la sospecha de la disección aórtica, imponía la intervención con carácter urgente.
En definitiva, no podemos hablar en puridad de una mala praxis por parte del personal sanitario de los hospitales implicados pues su actuación fue correcta en atención a las circunstancias de urgencia que se presentaban y la limitación de medios con los que contaban para afrontarla, no pudiendo ser achacable a una negligencia médica la existencia de artefactos en las pruebas de imagen, que, como hemos expuesto, pueden deberse a diversos factores ajenos a aquellas y que, pese a su lectura correcta, reflejan un falso diagnóstico.
Así las cosas, la falta de medios en el servicio de urgencias para la práctica de las pruebas complementarios y la urgencia de la situación determina que la actuación del servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón tampoco pueda calificarse como contraria a la lex artis.
Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que la recurrente ha sido sometida a una intervención innecesaria determinante de una serie de secuelas que no tenía el deber de soportar, debiendo acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad según la cual como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.
En este caso nos encontramos ante una pérdida de oportunidad, desde la óptica de la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida, esto es, la práctica de pruebas e imagen complementarias, pudiera haber evitado la intervención de la paciente, de manera que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto.
Como hemos dicho, los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias, y en este caso la falta de medios en el servicio de urgencia no puede recaer sobre la recurrente.
En conclusión, la ausencia de la práctica de pruebas complementarias ha supuesto una pérdida de oportunidad que merece resarcimiento.
Llegados a este punto procede determinar la indemnización procedente, solicitando la parte demandante se acuerde una indemnización en la suma de 96.129,87 euros
Recordar que, a este respecto, la denominada pérdida de oportunidad se ha determinado por el Tribunal Supremo en sus justos términos. En primer lugar, precisando su concepto: 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación ' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).
También la sentencia del TS del 25 de mayo de 2016, rec. 2396/2014, refiere que 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'.
Como dice la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006 ), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010 ), la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Y al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, y cualesquiera otras circunstancias que constando al juzgador, pudieran determinar una mayor proporcionalidad y adecuación de la valoración de dicho quantum.
En el informe pericial emitido por la Dra. Inmaculada. Doctora en Medicina por la Universidad Autónoma de Madrid establece en cuanto a las lesiones y secuelas las siguientes conclusiones:
'Tercera.- Que como lesiones temporales se contempla un tiempo de curación de 244 días (4 días muy graves en UCI, 7 días graves hospitalizada en planta, 44 días de pérdida de calidad de vida moderada y 189 días de perjuicio personal básico) y una intervención quirúrgica de tipo II.
Cuarta.- Que como secuela derivada de la cirugía únicamente cabe considerar la existencia de un perjuicio estético en grado medio, por las cicatrices quirúrgicas de la esternotomía y los drenajes, que se valora en 14 puntos'.
En el presente caso, teniendo en cuenta la edad de la recurrente, el sometimiento a una intervención innecesaria, los días que la recurrente ha pasado en la Uci, los días graves de hospitalización en planta, el tiempo de pérdida de calidad de vida moderada y el perjuicio estético derivado de las cicatrices quirúrgicas de la esternotomía y los drenajes, se valora el quantum de la indemnización en 70.000 €.
En todo ello procede estimar parcialmente el presente recurso, al apreciarse pérdida de oportunidad lo que se valora prudencialmente por la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes mentadas, en la cuantía de 70.000 euros por todos los conceptos, considerando incluidos en las cantidades señaladas los intereses correspondientes.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede imponer las costas del presente recurso en la medida en que la estimación es parcial.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Marí Jose contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, que se anula, reconociendo el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 70.000 €. Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0272-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.