Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 926/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 150/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

SENTENCIA: 00926/2022

N.I.G: 33044 45 3 2021 0000485

RECURSO AP nº 150/2022

APELANTE Ayuntamiento de Cudillero

PROCURADOR Don Manuel Garrote Barbón

LETRADO Don Javier Junceda Moreno

APELADO Don Bernabe

PROCURADORA Doña Eva Cobo Barquín

LETRADO Don Pedro Ramón Gorriz Carrasco

SENTENCIA

Ilmos. Señores:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 150/2022 interpuesto por el procurador don Manuel Garrote Barbón en nombre y representación del Ayuntamiento de Cudillero y asistido por el letrado don Javier Junceda Moreno, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 21 de marzo de 2022, siendo parte Apelada don Bernabe, representado por la Procuradora doña Eva Cobo Barquín, actuando bajo la dirección letrada de don Pedro Ramón Gorriz Carrasco, en materia de Administración Local.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luís Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 96/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 21 de marzo de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-SENTENCIAAPELADA.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador Sr. Garrote Barbón, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cudillero, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 21 de marzo de 2022, dictada en los autos de P.O. 96/2021, por la que se estima ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por Bernabe (DNI/NIF NUM000) contra el Ayuntamiento de Cudillero y frente a 'la Resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cudillero, de fecha 5 de febrero de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Don Bernabe, contra la convocatoria del Pleno Ordinario que se celebró el 5 de febrero de 2021, de la que se ha hecho mérito en el encabezamiento, y por ende, contra el Pleno celebrado y los acuerdos adoptados en el mismo'. Resolución y pleno que se declaran nulos, con el efecto de serlo igualmente los acuerdos adoptados en este último'.

La sentencia de instancia razona su fallo estimatorio en la aplicación del art. 82.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), en cuanto la convocatoria con el orden del día del pleno del día 5 de febrero de 2021 se comunicó a los Concejales del Ayuntamiento antes de haberse celebrado la Comisión informativa que, preceptivamente, tenía que informar sobre varios de los asuntos que integraban el orden del día de ese Pleno. Así, afirma la sentencia apelada, en relación con la aplicación e interpretación de ese precepto citado: ' Lo cierto es que la cuestión viene esclarecida por su propio apartado 3 - aunque no haga propiamente al caso que analizamos-, al establecer que 'El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir en el orden del día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el orden del día', que pone de manifiesto que el requisito en cuestión debe darse ya en el momento de fijar el orden del día en cuestión, dado que esta última excepción alude precisamente a los casos extraordinarios en los que se admite la inclusión de los puntos no 'previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa', mas bajo la condición de que al llegar el (posterior) momento de celebrar la sesión plenaria el propio pleno ratifique el tal orden del día; lo que evidencia que el requisito que analizamos debe concurrir en el primero de tales dos momentos (esto es, al fijar el orden del día). De modo que en el caso que nos ocupa este precepto no se respetó, dado que es evidente que la comisión informativa se convocaba (el 29 de enero) para un día (el 3 de febrero) posterior (y exactamente 'un día' más tarde, o 'el día' siguiente) a aquél (2 de febrero) en el que se convocaba el pleno (para el 5 de febrero)'.

Y, en cuanto a los efectos de este vicio procedimental, señala: ' La trascendencia de esta vulneración o falta al régimen de funcionamiento establecido en este Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre no es menor, pues de aceptar la regularidad de casos como el que analizamos podría acabar aceptándose el de que el informe o dictamen de la comisión informativa cumpla formal, aunque ajustadamente, los plazos legales, mas impidiendo sin embargo que quienes han de tomar parte en la sesión plenaria (de cuya preparación forma parte esta intervención de la repetida comisión informativa) hayan tenido el tiempo o la oportunidad reales de tomar cabal conocimiento no ya solo de la documentación disponible sobre el punto incluido en el orden del día (lo que en el caso que nos ocupa también se controvierte) sino del dictamen, informe o parecer al respecto o sobre el mismo de la tal comisión informativa. Aun para el caso de aceptar que en el supuesto que nos ocupa este informe o dictamen hubiere razonablemente podido ser conocido al comenzar el pleno, piénsese a fortiori en un caso ejemplificativo tomando como base el presente pero en el que la comisión informativa se hubiese convocado para tener lugar no el 3 de febrero sino el 4: siendo el pleno el 5, convocado el 2, se cumple la antelación impuesta por el antedicho artículo 46.2.b) LBRL , mas el dictamen o parecer de la comisión informativa no está disponible (por no decir simplemente que simplemente 'no está') sino solamente unas horas antes de comenzar el pleno, lo cual, especialmente en función de la extensión y/o gravedad del asunto, impide el conocimiento y reflexión que serían mínimamente deseables para quien debe intervenir y votar en el pleno al respecto. Por ello la conveniencia de establecer (como ya hemos analizado que es lo que el ROF establece) que la intervención de la comisión informativa debe haberse agotado ya al programar el orden del día, y no solamente al celebrarse el pleno: en otro caso se estaría afectando al derecho de participación política del artículo 23 de la Constitución , por cierto también involucrado en el presente litigio como ya hemos detallado al fijar su objeto y el del debate procesal que ha lugar en él. Y por ello la conclusión de que los mandatos del dicho artículo 82.2 ROF no deben interpretarse como meramente formularios, procedimentales o formales sino como material y sustantivamente conectados con este derecho de participación política reflejado en el referido artículo 23 de la Norma fundamental'. Tras citas jurisprudenciales, acaba concluyendo: ' Es por todo ello que aquella 'trascendencia de esta vulneración o falta al régimen de funcionamiento establecido en este ' artículo 82 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, a la que nos referíamos antes dentro de este subapartado, no sea la de la anulabilidad, sino la de la nulidad postulada por la parte recurrente/demandante, al imponer lo ya explicado que esta infracción debe catalogarse como incardinada en los casos contemplados por el artículo 47 ('Nulidad de pleno derecho') de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , cuando dispone que '1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [-] a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. [...] e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'. Procede con todo ello la estimación del recurso contencioso-administrativo de autos'.

SEGUNDO.-POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN APELANTE.

El Letrado del Ayuntamiento de Cudillero centra el debate de esta alzada, en la indebida interpretación que en la sentencia de instancia se efectúa del art. 82.2 del ROF, interpretación que incurre en contradicción con la que se da al art. 46.2.b) de la LRBRL (Ley 7/1985), que la Sentencia considera que no ha sido vulnerado. En esta línea, se afirma en el escrito de apelación que ni se ha omitido trámite alguno, ni mucho menos se ha generado indefensión. Razona que el criterio del Juzgador a quo lleva a determinar que en cualquier caso en el que se incorporen al orden del día del Pleno, puntos que la Comisión aún no ha tratado, pero que hará en un momento posterior, del que ya se tiene constancia, conllevaría la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados, con independencia del tiempo que medie entre la celebración de la Comisión y el Pleno, aun cuando este plazo fuera de un mes.

Continúa su argumentación destacando la finalidad de los artículos 46.2.b) de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 82.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, como normativa de desarrollo del contenido material del artículo 23.2 CE, esto es, el derecho de participación política. Por consiguiente, afirma, para una adecuada resolución de la litis, deberá darse respuesta, en primer lugar, a la eventual infracción del mencionado derecho fundamental, que consagra dos derechos diferentes, si bien íntimamente ligados, en sus dos apartados, el de participación política, en el primero; y el de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, en el segundo. Tras citar la doctrina Constitucional en orden al contenido y aplicación del art. 23 de la C.E., incide en el hecho de que la sentencia recurrida no profundiza en el caso concreto y determina per saltum que la infracción del apartado segundo del artículo 82 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales conlleva necesariamente la violación del artículo 23.2 CE, esto es, del derecho a la participación política, lo que resulta contrario, a su juicio, a la doctrina constitucional mencionada, pues 'la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante', sino que tal violación debe afectar directamente en la esfera de la función de representatividad, imposibilitando el ejercicio de la misma.

Defiende la Administración Local apelante que en el presente supuesto no se ha imposibilitado, ni limitado, ese derecho, puesto que el 29 de enero de 2021, se procede a la remisión telemática de la Convocatoria para la Comisión Informativa de Urbanismo, Vivienda y Bienestar Social del Ayuntamiento de Cudillero, a celebrar el día 3 de febrero de 2021, resultando que D. Bernabe forma parte de dicha Comisión. El 3 de febrero de 2021, se celebró la Comisión Informativa de Urbanismo, Vivienda y Bienestar Social del Ayuntamiento de Cudillero, no asistiendo el D. Bernabe, quien ni justificó ni excusó su ausencia. En su lugar, como segunda suplente, asistió la concejal del Grupo Popular Dña. Olga. Ningún reparo imputa el demandante a la convocatoria y celebración de la mencionada Comisión, por lo que se infiere que esta se celebró sin tacha o irregularidad alguna. Por otro lado, en fecha 2 de febrero de 2021, se procedió a la remisión telemática de la Convocatoria del Pleno Ordinario a celebrar el día 5 de febrero de 2021 a las 17:30 horas, conforme al Orden del día. Finalmente, el 5 de febrero de 2021 se celebró el Pleno Ordinario del Ayuntamiento de Cudillero, no asistiendo D. Bernabe, y quien tampoco justificó su ausencia. De esta forma, se pregunta la apelante cómo se puede afirmar la vulneración de tal Derecho si el mismo no llegó a ser ejercido por el demandante, quien incumplió lo exigido en el art. 12 del ROF, al no acudir al Pleno ni justificar su ausencia.

En cuanto al efecto de una posible infracción procedimental, que niega como premisa, sostiene que no sería el de la nulidad radical del art. 47 de la LPACAP, sino, en todo caso, la anulabilidad del art. 48, por lo que no resultarían afectados ni la convocatoria del Pleno, ni el resto de acuerdos y asuntos tratados no afectados por la ausencia del dictamen de la Comisión Informativa.

TERCERO.-POSICIÓN DEL APELADO.

Por la defensa del apelado se defiende la correcta aplicación que la sentencia de instancia hace del art. 82.2 del ROF, insistiendo en la infracción del art. 46.2.b de la LRBRL, si bien no plantea adhesión a la apelación. Se remite a los antecedentes ya expuestos en la demanda, y así refiere que: 1º En fecha 29 de enero de 2021, fue convocada la Comisión Informativa de Urbanismo, Vivienda y Bienestar Social del Ayuntamiento de Cudillero, a celebrar el día 3 de febrero de 2021 (documento número 1 de la demanda). En el orden del día de los asuntos a tratar y dictaminar por la Comisión, figuraban el relativo al Reglamento Orgánico de Funcionamiento del Pleno. Información Previa; la Modificación Puntual de las NNSS de Planeamiento. Condiciones Generales de Campamento de Turismo. Aprobación provisional, o la Ordenanza Municipal Reguladora de Estacionamiento y Pernocta de Autocaravanas en el término Municipal de Cudillero. 2º El Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Cudillero, procedió a convocar el día 2 de febrero, Sesión Plenaria Ordinaria del Ayuntamiento de Cudillero, a celebrar el día 5 de febrero, dándose la circunstancia de que entre los asuntos incluidos en el orden del día del Pleno convocado el 2 de febrero, figuraban para ser aprobados, asuntos que al momento de la convocatoria plenaria no habían sido informados por la Comisión informativa, como son el Reglamento Orgánico de Funcionamiento del Pleno. Información Previa; la Ordenanza Municipal Reguladora de Estacionamiento y Pernocta de Autocaravanas en el término Municipal de Cudillero. Información Previa; y la Modificación Puntual de las NNSS de Planeamiento. Condiciones Generales de Campamento de Turismo. Aprobación provisional (documento 1 del expediente).

A la vista de estos antecedentes, y del contenido de los artículos 46.2.b) de la LRBRL, y del artículo 82.2 del ROF, sostiene que en modo alguno puede razonarse la incongruencia en la que según la apelante mantiene ha incurrido el juzgador a quo en el apartado II del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia. Y, resulta irrebatible que estos preceptos no se respetaron, puesto que el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cudillero convocó el día 2 de febrero la Sesión Plenaria Ordinaria del Ayuntamiento de Cudillero, a celebrar el día 5 de febrero, sin que previamente se hubieran informado por la Comisión pertinente, que se celebró el día 3 de febrero, asuntos que iban a ser sometidos a debate y votación en el plenario, lo que al tiempo generaba que la integridad de la documentación de los asuntos incluidos en el orden del día que debe servir de base al debate y votación, tampoco estuvieran a disposición de los miembros de la Corporación desde el mismo día de la convocatoria, pues como está acreditado, la Comisión Informativa de Urbanismo, Vivienda y Bienestar Social del Ayuntamiento de Cudillero se celebró al día siguiente de ser convocada la sesión Plenaria Ordinaria del Ayuntamiento del Cudillero.

Por ello, el apelado, sigue razonando que interpuesto recurso de reposición denunciando estas graves infracciones, se posibilitaba al Alcalde-Presidente corregir la convocatoria plenaria de modo y manera que no se conculcaran los derechos vulnerados de los concejales.

Concluye que la transgresión de la normativa local citada debe ponerse en relación con nuestra Constitución, de manera que el quebrantamiento producido de los artículos 82, 84 del ROF, y del propio artículo 46.2 b) de la LRBRL, supone impedir la función de control de los concejales y el desempeñar en condiciones de igualdad su cargo público, lo que determina una vulneración del artículo 23.2 en relación con el 23.1, de la Carta Magna, que 'por la transcendencia de esta vulneración o falta al régimen de funcionamiento establecido en este' ha llevado a acordar la nulidad de pleno derecho de la convocatoria plenaria y de los acuerdos adoptados en el pleno celebrado, en atención a los artículos 47.1 a) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

CUARTO.-SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ART. 82.2 DEL ROF, Y SUS CONSECUENCIAS.

4.1 Centrados los términos del debate en esta alzada, cabe destacar, en primer término, que la controversia en relación a la infracción del plazo de convocatoria del Pleno previsto en el art. 46.2.b de la LRBRL ya ha quedado zanjada en la instancia, desde el momento en el que la sentencia apelada descarta dicha vulneración, y el apelado no se ha adherido al recurso en este punto. Ahora bien, ello se afirma al margen de la referencia a este artículo en relación con la interpretación que debe hacerse del art. 82.2 del ROF y, esencialmente, con la aplicación del art. 23 de la C.E., del que los anteriores son desarrollo y le dan configuración normativa.

Precisamente, al verse afectado en esta controversia, el derecho proclamado en el art. 23 de la nuestra Constitución que establece: ' 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes', es preciso hacer referencia a la doctrina constitucional y jurisprudencial que en torno a su aplicación se ha venido produciendo.

Pues bien, es doctrina del Tribunal Constitucional: a) el derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española es un derecho de configuración legal, correspondiendo a la Ley ordenar los derechos y facultades que pertenezcan a los distintos cargos y funciones públicas, pasando aquéllos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del artículo 23.2 de la Constitución española, el 'ius in officium' que consideren ilegítimamente constreñido; b) el citado derecho constitucional garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley disponga, y c) la norma contenida en el artículo 23.1 resulta inseparable de la del artículo 23.2, cuando concierne a parlamentarios o miembros electivos de Entidades Locales, en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que ello comporta también el derecho mismo de los ciudadanos a participar, a través de la institución de la representación, en los asuntos públicos. ( STC 220/1991, de 25 de noviembre).

Así, la STC de 23 de abril de 2001, rec. 3353/1998, declaró, en su fundamento jurídico tercero, con remisión a la STC 38/1999, de 22 de marzo, que: ' los derechos fundamentales garantizados en los dos apartados del art. 23 CE encarnan el derecho de participación política en el sistema democrático consagrado por el art. 1 CE y son la forma esencial de ejercicio de la soberanía por el conjunto de los ciudadanos', existiendo entre ellos tan íntima imbricación, al menos en lo que al acceso a los cargos públicos se refiere, que 'puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos'. Por este motivo 'la garantía dispensada en el apartado 2 del art. 23 al acceso en condiciones de igualdad al cargo público se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son inherentes, en los términos que establecen las leyes o, en su caso, los Reglamentos parlamentarios, pues no en vano se trata de derechos fundamentales de configuración legal, respetando la igualdad de todos en su ejercicio y evitando perturbarlo con obstáculos que puedan colocar a unos representantes en condiciones de inferioridad respecto de otros'. De modo que 'la privación o perturbación al representante político de la práctica de su cargo no sólo menoscaba su derecho de acceso, sino simultáneamente el de participación en los asuntos públicos de los ciudadanos, que resultaría huero si no se respetase el primero'.

Y en la Sentencia de 14 de marzo de 2011, que recoge otros antecedentes, afirma: ' En la STC 169/2009 , con cita de nuestra reiterada doctrina al respecto, se recuerda la directa conexión que existe entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos ( art. 23.2 CE ) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos ( art. 23.1 CE ), y asimismo se recuerda que el derecho fundamental garantizado por el art. 23 .2 CE es un derecho de configuración legal, en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos, de manera que 'una vez creados, quedan integrados en el status propio del cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23 .2 CE , reclamar su protección cuando los consideren ilegítimamente constreñidos o ignorados por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren' (por todas, SSTC 208/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 ; y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2).

Por esta razón, para apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el art. 23 CE es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación. Sin embargo, la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, 'pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 107/2001, de 23 de abril ; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2). (...) Sentada esta premisa, ha de recordarse que entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones'.

La STC de 7 de julio de 2014 (Recurso 6701/2013) afirma: ' Como este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones, existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos ( art. 23.2 CE ) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos ( art. 23.1 CE ): 'puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 CE , así como, indirectamente, el que el art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 203/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2 ; y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2).

Es también doctrina reiterada de este Tribunal que el art. 23.2 CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga. Esta faceta del derecho fundamental hace que lo hayamos definido como un derecho de configuración legal, en el sentido de que corresponde primeramente a las leyes fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes políticos (por todas, SSTC 208/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3 ; y 169/2009, de 9 de julio , FJ 2). Así pues, una de las características del derecho garantizado en el art. 23.2 CE es 'el amplio margen de libertad que confiere al legislador para regular el ejercicio de tal derecho, esto es, para configurar el sistema mediante el que se produce en la práctica el acceso y la permanencia en tales cargos públicos. Resulta, en efecto, del art. 23.2 CE que el derecho a ser elegido se adquiere con los requisitos que señalen las Leyes, `de manera que no puede afirmarse que del precepto, en sí sólo considerado, derive la exigencia de un determinado sistema electoral o, dentro de lo que un sistema electoral abarca, de un determinado mecanismo para la atribución de los cargos públicos representativos objeto de elección, en función de los votos que en la misma se emiten ( STC 75/1985, de 21 de junio , FJ 4). El legislador puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, si bien su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza, y, de otra, cuando se trata de cargos públicos de carácter representativo, la necesidad de salvaguardar su naturaleza [ SSTC 10/1983, de 21 de febrero , FJ 2 ; 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2 ; 185/1999, de 11 de octubre , FJ 4 a ); 154/2003, de 17 de julio , FJ 6 a)].' ( STC 135/2004, de 5 de agosto , FJ 4)'.

4.2 De esta doctrina se deriva el contenido esencial del derecho Fundamental del art. 23, para cuyo ejercicio hay que remitirse a las normas legales, y las reglamentarias que desarrollan estas, que establecen las condiciones específicas para ello, cuya interpretación debe realizarse a la luz de su armonía con la esencia del Derecho y la doctrina jurisprudencial citada.

A partir de lo expuesto, el art. 82 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales establece con claridad: ' 2. En el orden del día sólo pueden incluirse los asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa que corresponda.

3. El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir en el orden del día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el orden del día'; y el art. 84 del mismo Reglamento señala: 'Toda la documentación de los asuntos incluidos en el orden del día que debe servir de base al debate y, en su caso, votación deberá estar a disposición de los miembros de la Corporación desde el mismo día de la convocatoria en la Secretaría de la misma.

Cualquier miembro de la Corporación podrá, en consecuencia, examinarla e incluso obtener copias de documentos concretos que la integre, pero los originales no podrán salir del lugar en que se encuentren puestos de manifiesto'. Por su parte, el art. 46.2.b) de la LBRL regula: ' 2. En todo caso, el funcionamiento del Pleno de las Corporaciones Locales se ajusta a las siguientes reglas:... b) Las sesiones plenarias han de convocarse, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácter deberá ser ratificada por el Pleno. La documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación'.

De estos preceptos podemos concluir que encontrándonos ante la convocatoria de la sesión de un Pleno ordinario, los Concejales tienen derecho a conocer los asuntos señalados en el orden del día con una antelación mínima de dos días hábiles, sin que puedan tratarse más asuntos que los fijados en el mismo, salvo en casos de urgencia ( artículo 47.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril), sin que se puedan incluir en el orden del día asuntos que no hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la comisión Informativa que corresponda, salvo su inclusión por el Alcalde por razones de urgencia debidamente motivada, con la posterior ratificación del pleno, (artículo 82.3 del ROF), o su consideración, también por razones de urgencia, una vez concluido el examen de los asuntos incluidos en el orden del día, a propuesta de algún grupo político, cuyo Portavoz deberá justificar la urgencia de la moción y el pleno aceptar la procedencia de su debate (artículo 91.4 del ROF). Así mismo, los Concejales tienen derecho a examinar toda la documentación de los asuntos incluidos en el orden del día que debe servir de base al debate y, en su caso, votación, documentación que deberá estar a su disposición desde el mismo día de la convocatoria en la Secretaría de la Corporación (artículo 84 del ROF).

Estas normas garantizan la correcta formación de la voluntad colectiva del Pleno Municipal, pues hacen posible que sus miembros conozcan con una antelación adecuada los asuntos a tratar, puedan estudiarlos y adoptar posiciones respecto de los mismos, de tal modo que, únicamente cuando deba tomarse un acuerdo sobre un asunto que sea urgente, se restringen o limitan estas garantías, siendo posible que se adopte la decisión sin que los Concejales conozcan anticipadamente el contenido del asunto, ni puedan examinarlo, ni sea sometido previamente a dictamen de la Comisión Informativa correspondiente.

Dentro de esta documentación se deberían encontrar los dictámenes de las Comisiones informativas, que no realizan una mera actividad formal, sino que, como órganos específicos, incorporados a la estructura del Pleno ( art. 122 de la LRBRL), conforme al art. 123 del ROF ' 1. Las Comisiones Informativas, integradas exclusivamente por miembros de la Corporación, son órganos sin atribuciones resolutorias que tienen por función el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos a la decisión del Pleno y de la Comisión de Gobierno cuando esta actúe con competencias delegadas por el Pleno, salvo cuando hayan de adoptarse acuerdos declarados urgentes.

2. Igualmente informarán aquellos asuntos de la competencia propia de la Comisión de Gobierno, y del Alcalde o Presidente, que les sean sometidos a su conocimiento por expresa decisión de aquéllos'; emiten sus dictámenes, que aun cuando no sean vinculantes, sí son preceptivos, y en el art. 23 se determina su trascendencia cuando regula: '1. Si se promueve debate, las intervenciones serán ordenadas por el Alcalde o Presidente conforme a las siguientes reglas:

a) Sólo podrá hacerse uso de la palabra previa autorización del Alcalde o Presidente.

b) El debate se iniciará con una exposición y justificación de la propuesta, a cargo de algún miembro de la Comisión Informativa que la hubiera dictaminado o, en los demás casos, de alguno de los miembros de la Corporación que suscriban la proposición o moción, en nombre propio o del colectivo u órgano municipal proponente de la misma'.

Recuerda la STSJ de Madrid de 18 de marzo de 2021 (Recurso 28/2019): ' El dictamen preceptivo y vinculante de la Comisión Informativa, en consecuencia, ha de formar necesariamente parte del expediente, entendido como' el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla', formado '(...) mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos' ( artículo 164 del Real Decreto 2568/1986 , de aplicación supletoria, a falta de regulación de estos concretos extremos en el Reglamento local). Y la STSJ de Extremadura de 27 de mayo de 2011 (Recurso 239/2010): ' El preceptivo informe de las Comisiones Informativas previo a la sesión plenaria constituye un aspecto esencial de los detalles y documentos incorporados a los expedientes de los asuntos a tratar en el Pleno, sin que puedan ser incluidos, a salvo de la excepción antes vista, asuntos en el orden del día que no hayan pasado por el informe de las Comisiones Informativas ni incorporar nuevos documentos -como el informe de la Gerencia- que era desconocido para el Ayuntamiento de Moraleja. El informe previo de las Comisiones Informativas es necesario para que durante el debate en el Pleno se tenga un conocimiento cabal y completo del contenido total de los expedientes, que se les debe garantizar a los miembros del Pleno, en orden a preservar sus cometidos y funciones conectados. El cumplimiento de las normas sobre celebración de sesiones del Pleno no es únicamente un problema de transparencia informativa, sino de la propia racionalidad del funcionamiento del sistema democrático y el Estado de Derecho. El derecho de acceso a la información y la emisión de informes con carácter previo por las Comisiones, conforme a lo legalmente establecido, tiene, por tanto, un claro engarce constitucional. En este caso, el representante del Ayuntamiento de Moraleja no pudo cumplir con los derechos que le correspondían en desarrollo del artículo 23 de la Constitución Española al no disponer con la suficiente antelación del informe de la Gerencia de 8-8-2009 y no haber sido informado los asuntos incluidos en el orden del día por la Comisión Informativa correspondiente, impidiendo que el Ayuntamiento de Moraleja participase y pudiera discutir con pleno conocimiento las circunstancias y efectos que su separación conllevaba'. La STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 2004 razonaba: ' en este sentido, la jurisprudencia ( Tribunal Constitucional, Ss. Num.30/93,de 25/Enero , o 32/85, de 6/Marzo , o TS Sentencia 8/Febrero/1999 ), ha insistido en la exigencia de una composición proporcional de las Comisiones Informativas, 'ya que, al ser divisiones internas del Pleno, deben reproducir en cuanto sea posible la estructura política de éste, para evitar que se elimine la participación de los Concejales de la minoría en la fase de estudio y elaboración de propuestas, que es de trascendental importancia, y para evitar que se hurte a la minoría la posibilidad de participar con plena eficacia en el estudio final de la decisión'. Y así, se considera que es presupuesto de validez de los acuerdos adoptados en sesión ordinaria del pleno municipal, el previo dictamen de la correspondiente Comisión Informativa, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1.996 ). El carácter previo del dictamen, debe analizarse desde la óptica de lo impuesto por los arts. 82.2 y 84 del Reglamento orgánico , y así debe concluirse que en el momento de la convocatoria de la sesión del Pleno debe estar a disposición de los miembros de la Corporación, el mencionado dictamen de la Comisión informativa, pues sólo así puede incluirse en el orden del día el asunto dictaminado, y garantizar a los Concejales el examen de la documentación necesaria para la emisión de su voto. No habiéndose observado tan esencial trámite por el Ayuntamiento demandado, procede anular los puntos 2 y 3 del Acuerdo Plenario impugnado'.

En definitiva, como principio, hay que afirmar que la inclusión en el orden del día del Pleno Municipal, de asuntos sometidos al dictamen de la Comisión Informativa correspondiente, sin que se haya celebrado esta, ni emitido el dictamen, constituye un vicio de procedimiento. No obstante, cierto es, como señala la doctrina del TC, que la vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el art. 23 CE, exige que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación. Y efectivamente, plantea el apelante un supuesto en el que, a pesar de no existir el dictamen de la Comisión a la hora de la convocatoria del Pleno, y de la determinación del orden del día, podría concurrir antelación temporal suficiente para notificar ese dictamen de la Comisión para que los Concejales pudieran tomar conocimiento con las necesarias garantías de análisis, estudio, y posibilidad de solicitar asesoramiento en su caso, supuesto en el que ese vicio formal difícilmente genera indefensión, ni restricción en el ejercicio del derecho.

Sin embargo, este no es el caso. La Comisión Informativa estaba convocada para el día 3 de febrero de 2021; y el Pleno para el día 5 de febrero del mismo año. Así pues, una aplicación armónica de los preceptos ya citados ( art. 82.2 y 84 del ROF, en relación con el art. 42.2.b de la LRBRL, aplicable a las Comisiones por remisión del art. 122 del mismo Texto legal), debe llevar a concluir que para que no se produzca una situación de restricción ilegítima del derecho del art. 23 CE (a pesar de la infracción reglamentaria) el dictamen de la Comisión debería esta notificado y a disposición de los representantes municipales en un plazo de antelación idéntico al mínimo establecido para la convocatoria del Pleno, es decir, conforme al art. 46.2.b, es decir, con dos días hábiles de antelación, plazo que se computa conforme al art. 5 del C.C. En este sentido se pronuncia también la STSJ de Castilla Y León, Sala de Valladolid, de 1 de febrero de 2018 (Recurso 616/2017) que afirma: ' Pues bien, como se ha dicho más arriba, se ha celebrado el mismo día la Comisión informativa y el pleno municipal. Y si bien durante el desarrollo de este último se ha tenido acceso al dictamen de la Comisión informativa, lo que resulta evidente es que es acceso previo no ha tenido una dimensión temporal mínimamente suficiente. Si el artículo 46 de la LBRL citado por el juzgado de instancia establece un régimen de convocatoria con un mínimo de 2 días hábiles de antelación, es este el periodo mínimo de acceso previo a los dictámenes de la Comisión informativa que deben de servir de soporte documental y causal a los acuerdos plenarios. No en vano, en el régimen de convocatoria prevista en el artículo 46.2.b) de esa LBRL se advierte que '...La documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación'. Esa integridad del expediente administrativo no es un requisito menor sino esencial. Sólo así, exigiéndose la integridad del expediente administrativo, soporte causal el acuerdo plenario, se puede desarrollar la constitucional actividad de control de todo corporativo municipal. Si no se tiene acceso a ese dictamen preceptivo de la Comisión informativa, con un tiempo mínimo de examen y valoración, se está causando un atropello a los integrantes de la corporación municipal. No es sustituible, en absoluto por un genérico derecho de acceso a la información existente en el expediente, pues este, evidentemente, está indiscutiblemente incompleto'.

En el presente supuesto, como quiera que la Comisión se celebre el día 3 de febrero, difícilmente puede remitirse su dictamen con dos días hábiles mínimos previos al pleno, computados a tenor del art. 5 del C.C., cuando el Pleno se celebra el día 5 del mismo mes y año. Por ende, concurre la vulneración procedimental esencial que aprecia la sentencia de instancia.

4.3 En cuanto a los efectos de esta infracción, debe reputarse como esenciales a los efectos del art. 47 de la LPACAP, en sus apartados a), dado que se lesiona un Derecho susceptible de amparo constitucional, como es el art. 23 CE; y e) dado que se ha prescindido de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, y del procedimiento establecido en elementos esenciales. Así, las citadas STSJ de Castilla Y León, Sala de Valladolid, de 1 de febrero de 2018 (Recurso 616/2017), razona: ' Las formas y procedimiento en el seno de una corporación municipal, máxime si, como se colige de la lectura de las actas, no tiene un habitual desenvolvimiento pacífico han de ser exquisitamente escrupulosas en el respeto de los trámites y plazos'; la STSJ de Madrid de 18 de marzo de 2021 (Recurso 28/2019): 'La inclusión en el orden del día de asuntos que no han sido previamente informados o dictaminados por la Comisión Informativa sin concurrir circunstancias de urgencia debidamente motivadas que lo justifiquen ha de comportar, necesariamente, la nulidad de pleno derecho de la convocatoria y ulteriores acuerdos plenarios, como postulan los demandantes (ciñendo el pronunciamiento, por directa exigencia del principio de congruencia, a los acuerdos especificados en el suplico de la demanda), pues tal es la sanción prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para aquellos actos que se dicten ' (...) prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados', como aquí acontece, sin olvidar la directa afectación a un derecho fundamental susceptible de amparo como es el de participación que consagra el artículo 23 de la Constitución a que hemos hecho mención en el fundamento de derecho que antecede [lo que autorizaría, asimismo, reputar concurrente la causa de nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 47.1.a) del mencionado Cuerpo legal], habida cuenta que, como expone la STS de 7 de octubre de 2002 (cas. 9746/1997 ), de lo que se trata es de garantizar la correcta formación de la voluntad colectiva del Pleno Municipal, haciendo posible que sus miembros conozcan con una antelación adecuada los asuntos que van a ser tratados, puedan estudiarlos, formar criterio respecto de los mismos e incluso valorar las consecuencias de su inasistencia a la sesión en que van a ser resueltos.

Idéntica conclusión alcanza, en cuanto a la clase de nulidad concurrente en estos supuestos, la STS de 25 de abril de 2002 (cas. 7438/1996 ), reputando correcta la aplicación por el Tribunal de instancia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el entonces aplicable artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 para los actos que se hayan dictado prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por entender que la inclusión en el orden del día de asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión y sin concurrir razones de urgencia comporta la privación a los Concejales ' (...) de un previo y total conocimiento de la cuestión sobre la que ha de resolverse, con antelación temporal suficiente, a fin de que pudieran determinar el sentido de su voluntad con previo conocimiento de causa, habida cuenta también de su derecho constitucional al acceso y desempeño de sus funciones públicas que incluye, como es bien sabido, en interpretación del artículo 23,2 de la Constitución , el libre ejercicio de tales funciones y el derecho de participación en los asuntos públicos, previamente informados de estos'. E igualmente, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 2004 referida más arriba contiene un pronunciamiento de nulidad.

4.4 No cabe acoger el argumento de la Administración apelante en relación con la ausencia del recurrente, aquí apelado, de la Comisión y del Pleno, pues actúa en su condición de Concejal y de Portavoz del Grupo Popular en el Ayuntamiento de Cudillero, y lo que recurrió en reposición fue, precisamente la convocatoria del Pleno, es decir, mostró su disconformidad, desde un primer momento a dicha convocatoria, de forma que la ausencia de la Comisión y del Pleno no le resta legitimación para impugnar la desestimación del recurso de reposición que él mismo presentó el 3 de febrero de 2021, al día siguiente de recibir la convocatoria.

QUINTO.-COSTAS.

En materia de costas, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien con el límite de 400 €.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Garrote Barbón, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cudillero, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 21 de marzo de 2022, dictada en los autos de P.O. 96/2021.

Con imposición de costas a la apelante, limitadas a 400 €, más el IVA correspondiente si procediera su devengo.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.