Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 926/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 870/2020 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0021318

Procedimiento Ordinario 870/2020

Demandante:D./Dña. Francisca

PROCURADOR D./Dña. EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO

Demandado:DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO DE SALUD DE LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRI

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Perito:

S E N T E N C I A Nº 926 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados :Doña Francisca María Rosas Carrión

Don Rafael Botella y García Lastra

Doña Guillermina Yanguas Montero

En la Villa de Madrid el día diecisiete de noviembre del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 870- 2020 seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso en nombre de Franciscabajo la dirección del Sr. Letrado D. Carlos Besteiro de la Fuente contra la desestimación presunta de la reclamación dirigida frente al SERMAS por lo que considera deficiente atención prestada por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz en fecha 1 de marzo de 2019.

Son, además, partes en este procedimiento, en calidad de demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y dirigida en estas actuaciones por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de codemandada, la entidad FUNDACION JIMENEZ DIAZ-UNION TEMPORAL de EMPRESAScomo concesionaria de la gestión del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Araque Almendros , bajo la dirección del Letrado Sr. D. Jesús Giner Sánchez, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:El pasado 11 de noviembre de 2020 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso en nombre de Francisca, bajo la dirección del Sr. Letrado D. Carlos Besteiro de la Fuente compareció ante este Tribunal interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación dirigida frente al SERMAS por lo que considera deficiente atención prestada por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz en fecha 1 de marzo de 2019.

SEGUNDO:Tras haberse subsanado los defectos procesales que adolecía el escrito anterior, mediante decreto de fecha 14 de diciembre de 2020 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte pudiera deducir la oportuna demanda.

TERCERO:Recibido el expediente en la Secretaría de esta Sección el siguiente 29 de enero de 2021 se dictó diligencia disponiéndose conferir traslado a la representación del actor para que dedujese demanda, lo cual verificó en tiempo y forma mediante escrito fechado el siguiente 1 de marzo de 2021, en el cual, tras alegar lo que a su derecho e interés convenía terminaba con la súplica que se transcribe:

'[...] previos los trámites establecidos por la Ley, dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante contra la Dirección General del Servicio Madrileño de Salud y condene a la Administración demandada de responsabilidad patrimonial por negligencia médica al pago de 62.741,52 euros (sesenta y dos mil setecientos cuarenta y un euros con cincuenta y dos céntimos) con el expreso pronunciamiento del pago de las costas procesales.'

CUARTO:Mediante diligencia de fecha 9 de marzo siguiente se acoró dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que verificó el siguiente 15 de marzo en escrito en que tras transcribir parcialmente el informe de la inspección médica terminaba con la súplica que se tuviera por contestada la demanda.

QUINTO:Por diligencia del siguiente 23 de marzo se dispuso dar traslado a la representación de la codemandada Fundación Jiménez Díaz UTE, quien, a través de su representación procesal el siguiente 28 de abril contestó la demanda en la que se interesada se desestimase la demanda con costas.

SEXTO:Por decreto de fecha 4 de mayo de 2021 se fijó la cuantía del pleito en 62741,52 €, y por auto del siguiente 21 de mayo se dictó auto recibiendo el pleito a prueba, resolución en la que se acordó, entre otros particulares, disponiéndose, entre otros particulares realizar una pericial judicial insaculada a instancia de la representación de la actora.

Tras diversas vicisitudes, que ahora no hacen al caso, en fecha 26 de julio de 2021 se tuvo por designado para tal pericia al Dr. D. Arsenio, quien en fecha 26 de julio de 2021 aceptó y juró el cargo. No obstante, lo anterior, por escrito fechado el 31 de agosto de 2021, la representación de la actora recusó al indicado perito por considerar que le era de aplicación el art. 124.3.3 de la LEC. Conforme al art. 126 de la LEC, mediante diligencia de fecha 3 de septiembre de 2021 se dispuso escuchar al perito Sr. Dr. D. Arsenio quien el 14 de octubre pasado presentó escrito formulando alegaciones al respecto. Tras ello se acordó por diligencia de ordenación de fecha 22 de octubre se acordó citar a las partes de comparecencia a fin de sustanciar el incidente previsto en el art. 127 de la LEC, para el día de la fecha en que ha tenido lugar, habiéndose escuchado a las partes y al perito recusado, quienes expresaron lo que a su derecho convino.

El siguiente 3 de febrero de 2022 se dictó auto desestimando la causa de recusación del perito judicial Dr. D. Arsenio y se dispuso imponer las costas del incidente a la parte promotora del mismo.

Por diligencia de fecha 23 de febrero siguiente, habida cuenta que la parte actora no había efectuado la provisión de fondos para la pericial judicial que había solicitado se eximió al perito Dr. D. Arsenio de la obligación de realizar la pericia, sin que, conforme al 342,3 de la LEC, pudiera la parte instar una nueva pericial al respecto. Igualmente, en relación con dictamen pericial de valoración del daño corporal que había sido propuesto por la codemandada, al no haberse aportado pese al plazo concedido en el auto de 24 de mayo anterior, se tuvo por no propuesta la referida pericia.

El resto de la prueba declarada pertinente y admitida por el auto de 24 de mayo de 2021 ha sido practicada por la Sala con regularidad.

SEPTIMO:En fecha 21 de junio de 2022 se abrió el período de conclusiones sucintas habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, por diligencia de fecha 27 de julio se quedaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO:En fecha 3 de noviembre pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 16 de noviembre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de la recurrente Francisca formula el presente recurso, como ya se ha dicho, frente a la desestimación presunta de la reclamación dirigida frente al SERMAS por lo que considera deficiente atención prestada por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz en fecha 1 de marzo de 2019, fecha en la que la misma se sometió en la Fundación Jimenez Díaz a una operación de tumorectomía en el cuadrante superior de la mama izquierda.

La pretensión del recurrente es la que hemos dejado expresada en el antecedente 3º de esta resolución, por lo que a lo ahí transcrito nos remitimos ahora.

SEGUNDO:La ahora recurrente, cuando tenía 46 años de edad, le fue detectado en fecha 8 de febrero de 2019 un diagnóstico mediante ecografía mamaria y mamografía bilateral un nódulo de fórmula espiculada, en el cuadrante superior interno de la mama izquierda, dicho nódulo era sugestivo de una malignidad media, según la clasificación BI-RADs (4b). A la vista de este hallazgo el 11 de febrero se le hace una resonancia magnética que arroja parecido resultado, si bien el hallazgo es sugestivo de alta posibilidad de malignidad (BI-RADs 5). Por ello se realiza un análisis de anatomía patológica el 19 de febrero de 2019, que confirma la presencia de CDI (carcinoma ductal invasivo) de 14 mm en el cuadrante superior interno de la mama izquierda, tomándose la decisión de extirpar el referido nódulo mediante la técnica de tumorectomía con marcado con arpón y guiado ecográfico, realizándose dicha intervención. La intervención se realizó mediante una incisión transversal en la axila, disección del tejido axilar hasta alcanzar el tejido hasta el ganglio centinela guiado por sonda. El mismo día 1 de marzo las muestras son analizadas inmediatamente por el servicio de anatomía patológica, detectándose que la pieza extraída de la mama no presenta ni nódulos ni distorsiones en el tejido evaluado, frente al ganglio centinela en el que se aprecia al realizar un estudio RT-PCR, la presencia de citoqueratina 19 positivo, 1500 copias (1,5 E+04), lo que significa la presencia de malignidad en la muestra. La parte recurrente considera que el dispar resultado de los estudios anatomopatológicos, del supuesto nódulo y del ganglio centinela, evidenciaban que la extracción del nódulo fue errónea pues la presencia de malignidad en el ganglio y la ausencia en la muestra extraída de la mama demostraba tal error. El Servicio de Anatomía Patológica trató de avisar inmediatamente al quirófano, lo que no pudo realizarse toda vez que la muestra no tenía indicación del quirófano de procedencia, por ello se opta hacer el informe por escrito con carácter preferente, que se realiza en fecha 4 de marzo de 2019, indicándose, como ya se ha apuntado, la presencia de una pieza de tumorectomía adiposa sin identificarse signos de carcinoma infiltrante en la pieza extirpada, ni en las ampliaciones de los márgenes inferior, interno y profundo.

Tras el informe de Anatomía Patológica se la vuelve a citar el 12 de marzo, y el día 20 de marzo se sigue apreciando el mismo nódulo de morfología espiculada en el mismo cuadrante de la mama izquierda. Por tal motivo se decide una nueva intervención que se realiza el 26 de marzo siguiente, extrayéndosele esta vez una masa que analizada resultó ser un carcinoma infiltrante con márgenes de resección libres de tumor, y ganglio centinela positivo. Tras ello el 9 de abril es valorada en oncología y se instaura un tratamiento con goserelina. exemestano y radiología.

Básicamente, el problema con el que nos encontramos es que a la recurrente se le realizaron dos operaciones sobre la misma mama, arrojando la primera de ellas un resultado fallido por un error en la colocación del arpón que guiaba la operación. Es cierto que la segunda operación fue exitosa, y esta se realizó con mucha premura una vez detectado el error y que la no extirpación del tumor en la primera operación no tuvo incidencia en el posterior pronóstico de la recurrente.

TERCERO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ' lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

'...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

QUINTO:Como hemos dicho en el último de los párrafos del fundamento 2º de esta sentencia, la cuestión se centra en la valoración jurídica del error del marcaje con arpón en la primera intervención. De ella se deriva que la misma no fuera exitosa y tuviera que someterse a una segunda intervención a Francisca. En nuestro caso la Administración y la codemandada sostienen que es frecuente la necesidad de reintervenciones en las tumorectomías mamarias, señalando que esas reintervenciones se pueden cifran aproximadamente en un 20 % y se pueden deber a muy diversos factores. La Dra. Nicolasa, además que el error del marcaje es más frecuente en las mamas más adiposas y el desplazamiento del arpón antes o durante la propia cirugía es perfectamente posible. El informe del Jefe de Servicio Dr. Modesto, incluso cifra estos márgenes de reintervención en un punto más elevado del 21,8 %, y es también cierto que en uno consentimientos informados (el de extirpación del ganglio centinela) se informaba de la posibilidad de tener que reoperar (folio 114) pero en el supuesto de reproducción o recidiva de la enfermedad, advertencia que no aparece en los restantes consentimientos.

Nos parece que en nuestro caso el arpón estaba, por las razones que fuera mal colocado, pues la Perito Dra. Nicolasa nos expresó como la primera muestra era idónea para el análisis patológico pues llevaba el arpón, y por lo tanto se entendía que el nódulo estaba dentro. Sin embargo, es en la segunda intervención cuando se extrae una muestra que, si contiene el nódulo de 13x10x10 mm, con márgenes libres y que presenta malignidad. El hecho que la primera muestra llevase el arpón lo que indica es que este estaba mal colocado, pues 'no se veía el clip de marcaje' como reveló el informe de anatomía patológica, lo que evidencia el error en la colocación del arpón. Podríamos aceptar la versión de la administración y de la codemandada en el supuesto que la tumefacción se hubiera roto, afectándose sus bordes, como consecuencia de la propia cirugía, en tal supuesto consideraríamos que no habría una deficiente colocación del arpón y podríamos considerar si la técnica quirúrgica de la exéresis fue adecuada o no, pero eso no pasó, ni en el primer intento ni en el segundo, en el que, definitivamente, se extrajo una muestra correcta y maligna.

Nos parece por tanto que en esa colocación del arpón guía hay una mala praxis, que es lo que causalmente obliga a someterse a la recurrente a una segunda intervención, que la misma no hubiera tenido obligación de soportar de haberse hecho bien el marcaje, tal y como ocurrió en la segunda operación.

Por ello consideramos que la demanda tiene que ser en una parte estimada, pues hubo a nuestro juicio, una mala praxis médica en el marcaje. Sin embargo, las pretensiones resarcitorias de la actora no pueden ser asumidas en todo, como ahora vamos a desarrollar.

SEXTO:La cuestión de la valoración de los daños es, a juicio de la Sala, la cuestión más compleja, tanto en su metodología como en los conceptos que se acogen.

No podemos dejar de destacar que la paciente tenía un carcinoma en la mama, y que tras dos operaciones se le quitó la masa tumoral que tenía. Ese hecho es inseparable de la reclamación, y, nos parece que la actora, no deslinda bien esta cuestión, pues introduce conceptos que son claramente imputables a la dolencia de base que la actora padecía y nada tienen que ver con la mala praxis en la primera intervención, que es el fundamento de la reclamación de esta. Esto es, si la hubieran operado bien, hubiera seguido estando de baja, es verdad que algunos días menos; se habría tenido que someter a la misma quimioterapia y radioterapia; hubiera tenido igualmente una cicatriz y una pérdida de volumen en la mama, posiblemente más pequeñas, y hubiera seguido padecido una zozobra y angustia propia de este tipo de dolencias. Sin embargo, tenemos que decirlo, no se puede hacer una reclamación como la efectuada por la actora, pues solo una pequeña parte de lo que reclama es imputable a esa mala actuación que hemos cifrado en la deficiente colocación del arpón de guiado.

La actora dice que se sujeta al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

'Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo ' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, ' podrá tomar como referencia ' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es ' tomarlo como referencia '.

En nuestro caso, como ahora razonaremos, al margen de que alguno de los conceptos que maneja el recurrente son inasumibles, la aplicación del baremo no resulta adecuada a todos los conceptos, pareciendo únicamente aplicable a la cuantificación de las lesiones y secuelas, frente a la indemnización que consideramos procedente por daño moral que la calcularemos a tanto alzado.

Reclama por el tiempo de baja. Es evidente que la actora si hubiera sido bien operada en la primera intervención habría tenido que estar de baja una cifra similar de días, pues hubiera estado sometida a la misma radioterapia y quimioterapia. Solo se pueden considerar que estuvo de más los días que median entre el 1 de marzo y el 26 en que se la somete a la segunda operación. Esto es 25 días, que se uno (1) como muy grave a razón de 103,48 €, cinco (5) como graves a razón de 77,61 €/día y los restantes diecinueve (19) como moderados a razón de 54,30 €/día, conforme a la actualización establecida por la Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Los días así calculados nos arrojan un total de 1503, 23€. La operación quirúrgica, una de ellas, la segunda ha de valorarse conforme a la tabla tercera, como una operación del grupo quirúrgico IV en el máximo establecido de 1670,63€, pues considera la sala la especial angustia y zozobra que debió de padecer la actora al saber que la primera intervención había sido fallida y continuaba con el tumor teniéndose que someter a esta segunda intervención. Este capítulo arroja un total 3173,86 euros.

Reclama la parte por el tipo de lesión que define como una mastectomía unilateral parcial, y la califica, conforme a la tabla 2.1.a) del Baremo en 10 puntos. Es obvio que este tipo de lesión y secuela lo tiene como consecuencia de la dolencia que padecía, y no puede por ello ser indemnizado, y la única incidencia que tiene la segunda operación es que el volumen de la mama es, posiblemente, menor que el que hubiera sido de haberse operado con éxito la primera vez, como también lo puede ser la cicatriz que presenta, pero eso son perjuicios estéticos, no secuelas permanentes.

El perjuicio estético no ha quedado acreditado plenamente, es verdad que ha perdido el doble de la masa mamaria que debía de haber perdido, pero también es evidente, como en el caso anterior, que de habérsele hecho bien la operación, hubiera presentado una cicatriz, y una pérdida de volumen en la mama, si bien como decimos seguramente más pequeñas, por ello ante la ausencia de otros elementos consideramos que ese perjuicio estético debe ser valorado como ligero fijando su valor en 5 puntos, lo que nos ofrece un total de 4303,25 €,a razón de 860,65 €/ punto. Es evidente. como decimos, que la recurrente ya había sido operada, presentaba una cicatriz y una pérdida de volumen, y no sabemos en qué medida se agravaron estas consecuencias naturales e ineluctables de la operación y que siempre habría tenido, aunque la intervención se hubiera hecho correcta y adecuadamente desde el principio. Ni siquiera conocemos el estado en que quedó la mama tras la segunda operación, y desde luego para poder hacer una valoración correcta de un capítulo así, habríamos precisado un soporte gráfico, con la evolución del estado de la mama de la actora, al menos entre la primera y la segunda operación

Igualmente entendemos que la apelante ha tenido un daño moral evidente aun cuando no se nos ha acreditado que padezca un síndrome ansioso depresivo. No hay vestigio de tal dolencia en el procedimiento, más allá de la afirmación del perito Dr. Teodulfo a este respecto. No hay constancia de que haya acudido a un psiquiatra o a un psicólogo, pero nos encontramos ante una dolencia que, es experiencia común, genera grave angustia y zozobra ante quien la padece. Es evidente que, si a eso unimos que la primera intervención fue fallida, resulta lógico entender que, de alguna manera, se incrementaron esas situaciones descritas. Sin embargo, como en el capítulo anterior, nos encontramos con que no tenemos elementos seguros de juicio para poder determinar cómo y cuánto se incrementó esa situación, pues seguimos insistiendo que la actora padecía un carcinoma en la mama izquierda, y, aunque parezca obvio decirlo, tal circunstancia no se puede imputar a la Administración. Echamos en falta, para poder pronunciarnos con corrección, un informe psicológico o psiquiátrico que nos hubiera aclarado este extremo, pero, aun así, entendemos que esa situación merece ser resarcida de alguna manera, y, entendemos, ante la situación ya descrita de la dolencia previa que 10.000 €, (diez mil)resulta ajustada a derecho, siendo una cantidad prudente en atención a esa indeterminación en la que nos encontramos.

Las cantidades anteriores arrojan seuo un total de diecisiete mil cuatrocientos setenta y seis euros con once céntimos de euro (17.476,11€)que es suma la que se fija a favor de la actora.

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso en nombre de Francisca contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en la intervención realizada el 1 de marzo de 2019 resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, resolución que, por no ser conforme a derecho se anula, reconociéndose a la parte actora una indemnización en cuantía de diecisiete mil cuatrocientos setenta y seis euros con once céntimos de euro (17.476,11€)cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEPTIMO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS ESTIMAR y EN PARTE ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso en nombre de Francisca contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que considera deficiente asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz en la intervención realizada el 1 de marzo de 2019 , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, resolución que, por no ser conforme a derecho DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS reconociéndose a la parte actora una indemnización en cuantía de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO (17.476,11€) cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO: No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Expídanse por Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0870-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0870-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.