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Última revisión
24/07/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 927/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 122/2019 de 06 de Julio de 2020
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Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Julio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERRERO PINA, OCTAVIO JUAN
Nº de sentencia: 927/2020
Núm. Cendoj: 28079130052020100157
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2341
Núm. Roj: STS 2341:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/07/2020
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 122/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MSP
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 122/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande
En Madrid, a 6 de julio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo n.º 122/2019 interpuesto por Pesquerías de Chiclana, S.L. representada por la procuradora D.ª María Isabel Campillo García y defendida por el letrado D. Ernesto Juan Martínez Roquette, contra el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo. Ha sido parte demandada el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.
Antecedentes
Fundamentos
En defensa de sus pretensiones la parte comienza señalando, en síntesis, que mediante Orden APA/687/2003 de 21 de marzo, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación convocó concurso para el otorgamiento de una licencia de pesca con arte de almadraba en la zona de aguas exteriores frente a Sancti-Petri, que fue adjudicada a la recurrente por resolución de 28 de julio de 2003. Que en octubre de 2006 la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico adoptó, mediante Recomendación CICCA 2006-05 un Plan Plurianual de Recuperación para el Atún Rojo del Atlántico Oriental y del Mediterráneo, que fue actualizándose en sucesivas recomendaciones, y supuso importantes restricciones en la pesca de dicha especie, ante lo cual la recurrente solicitó en febrero de 2007 la suspensión temporal de la entrada en vigor de su licencia, revisable por el Ministerio cada tres años, que le fue concedida por resolución de 20 de marzo de 2007. Que, no obstante el complejo desarrollo de dicho Plan de Recuperación dio sus frutos y en la XXI reunión extraordinaria de la CICCA se adoptó la Recomendación CICCA 2018-02 disponiendo un Plan de Ordenación y, sin esperar la entrada en vigor de la misma ni la modificación de la regulación comunitaria se aprobó el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, objeto de impugnación, que no contempla ni regula el singular caso de la almadraba de Sancti-Petri.
Señala que en las resoluciones de 2008 y 2009 Pesquerías de Chiclana figuraba en la lista de almadrabas, pero en el censo específico adjunto como Anexo I a la resolución de 30 de abril de 2010 no figuraba en la lista de almadrabas, siendo objeto de recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de mayo de 2014.
Termina la relación de hechos señalando que el 5 de diciembre de 2018 solicitó el alzamiento de la suspensión de la licencia y la inclusión en los censos y registros que fuera necesario, sin que haya obtenido respuesta.
Como fundamentos de derecho alega: que se ha producido la incorporación de nuevos segmentos de flota al censo específico sin contemplar expresamente el supuesto de la almadraba de Sancti-Petri, de Pesquerías Chiclana SL, lo que considera arbitrario por falta de razonabilidad, al haberse incorporado al censo flotas que habían abandonado la pesca mucho antes del Plan de Recuperación o para las que solo era captura accesoria y de forma esporádica, a las que se asigna un 11,6995%, y no se contemple el caso de la recurrente, situación que no fue analizada, lo que demuestra la falta de motivación y arbitrariedad contraria al art. 9.3 CE, por lo que la norma debe ser declarada nula de pleno derecho ex art. 47.2 de la Ley 39/2015 y subsidiariamente anulabilidad del art. 48.2 de la misma. Lo que afecta a los siguientes preceptos: las letras f), g) y h) de su art. 3.1, los párrafos tercero, cuarto y quinto del art. 3.2, el art. 4.1.c), el art. 4.2.b), el párrafo segundo del art. 4.3 y el art. 5.2.
Alega en segundo lugar, que la falta de regulación expresa en el Real Decreto 46/2019 de la almadraba de Sancti-Petri, de Pesquerías Chiclana, S.L. supone la vulneración del principio de confianza legítima previsto en el art. 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, concurriendo los tres requisitos esenciales al efecto establecidos en sentencias de 22-2-2016 (rec.4948/2013 y 4048/2013) y 1-2-2018 (rec. 3218/2015), considerando: que son signos externos e innegables el contar con una resolución de suspensión temporal y revisable de su licencia de pesca, que supedita el alzamiento a la recuperación del stock, a lo que se añade el signo externo de la recuperación de la especie; que las esperanzas de la actora son legítimas como titular de la correspondiente licencia; y la conducta de la Administración no puede ser tachada sino de contradictoria, al concurrir el supuesto al que se supeditaba el alzamiento de la suspensión y promulgar una nueva norma sin regular el caso de la recurrente.
Señala en tercer lugar que, incluso interpretando que la redacción del art. 3 del Real Decreto 46/2019 permite la inclusión en el censo específico de la almadraba de Sancti-Petri en la lista e), seguiría incurriendo en vicios de irrazonabilidad y arbitrariedad, ya que la recurrente si tiene concedida autorización, lo que no se exige a las demás incluidas en dicho censo, y además, la asignación de cuota a la recurrente supondría una reducción de las cuotas de las demás.
Finalmente alega que la singularidad del caso de Pesquerías Chiclana SL y de su licencia para la almadraba de Sancti-Petri, no es razón para que dejara de ser tomado en consideración por la Administración en la elaboración de la norma impugnada, en la que de hecho se regula otro caso similar como es la única almadraba de pequeños túnidos existente en el Mediterráneo (La Azohía).
En su contestación a la demanda, el Abogado del Estado señala, en síntesis, que a diferencia de las flotas de las letras f), g) y h) del art. 3 incluidas en el censo, la almadraba de Sancti-Petri no cuenta con ningún histórico de capturas porque la almadraba nunca llegó a ejercer la actividad pesquera. Que en cuanto a la inclusión en el censo e) de Almadrabas, la recurrente, si bien contaba en 2008 con autorización, en el reparto de posibilidades se le asignó cuota 0, dado que el reparto se hace en función de los datos históricos de los años de referencia y dicha almadraba no tiene un histórico de capturas, y en 2010, acordada la reducción de almadrabas, se excluye la de 'Pesquerías de Chiclana' por no constar que hubiese tenido actividad desde el año 1974, por lo que desde la resolución de 2010 ya no consta como almadraba autorizada en la lista e).
Dado que la inclusión en el censo se hace única y exclusivamente para proceder a la gestión y distribución de las posibilidades de pesca de acuerdo con el capítulo IV del título I de la Ley 3/2001 y que en el caso de la almadraba de Sancti-Petri no se le pueden asignar posibilidades de pesca, y si bien podría ser incluida en el censo, por haber estado autorizada y registrada en la CICCA, en ningún caso va a disponer de posibilidades de pesca de atún rojo por no tener histórico de capturas al no haber llegado a ser instalada desde el momento en el que se le otorga la licencia en el año 2003 y por tanto no procede su inclusión. Añade que en tales circunstancias no puede mantenerse la vulneración del principio de confianza legítima y señala que la inclusión en el censo de la almadraba Azohía se justifica en la norma por sus características y teniendo en cuenta su actividad principal de captura de túnidos menores y que captura de forma accidental atún rojo que, en los años previos al primer reparto, capturaba hasta 1.500 kilos de atún rojo, por lo que fue incluida en el censo.
A tal efecto no puede perderse de vista que tratándose de la impugnación de una disposición normativa, el control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92, y el art. 131 de la actual Ley 39/2025, y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.
Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007) 'las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007, consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007, no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho'.
El control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, en lo que atañe a la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE, responde a la necesidad de evitar que el contenido de la norma sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, con la 'naturaleza de las cosas' o la esencia de las instituciones, o que el sentido de la decisión, como señala la sentencia de 12 de junio de 2006, 'no tiene motivación respetable, sino-pura y simplemente- la conocida
Sobre este último aspecto de la motivación, señala la STS de 13 de noviembre de 2000, que 'una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria'. Lo que no impide tomar en consideración las particularidades que la motivación presenta en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria, a las que alude la STS de 22 de junio de 2004, cuando señala que 'el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, no tiene la misma plasmación jurídica en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo, al engarzarse en aquél caso en los presupuestos constitucionales sobre la justificación de la norma reglamentaria, por lo que cabe desestimar que se haya acreditado que la norma reglamentaria impugnada carezca de motivación o de razón suficiente para su adopción, o que sean insuficientes los estudios previos, o los informes preceptivos evacuados, que constituyen, según tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo, cánones válidos para enjuiciar la conformidad a Derecho de las disposiciones generales'.
A tal efecto alega, en primer lugar, que ello demuestra la falta de motivación y arbitrariedad contraria al art. 9.3 de la Constitución, alegación que no puede compartirse, pues la norma impugnada justifica suficientemente la determinación del censo específico, su ampliación en tres grupos, correspondientes a las letras f), g) y h) del art. 3, la consiguiente distribución de cuotas o posibilidades de pesca y las demás previsiones contenidas en los preceptos impugnados, y lo hace atendiendo al contexto histórico en el que se viene desarrollando la actividad pesquera de la especie en cuestión y el marco jurídico en que se produce el Real Decreto 46/2019 impugnado, como se refleja ampliamente en el preámbulo de la norma, que conviene reproducir en los siguientes términos:'La situación biológica de la población de atún rojo hizo necesario adoptar un Plan de Recuperación en 2006, que ha sido modificado en varias ocasiones y entre cuyas medidas destacan la obligación de que cada Estado miembro elabore un plan de pesca anual para las almadrabas y los buques que capturen atún rojo, asignación y adecuación de las posibilidades de pesca a la capacidad existente, restricciones en las épocas autorizadas de pesca, tallas mínimas, puertos autorizados y otras medidas de control. Asimismo, esta norma recoge la obligación de asignar una cuota específica para la pesca de recreo y deportiva.
Teniendo en cuenta los últimos informes científicos emitidos por el Comité Permanente de Investigación y Estadísticas de la CICAA que indican signos de recuperación de esta población, en su reunión de 2017 la CICAA adoptó la Recomendación 2017/07 para enmendar la Recomendación 14-04 de la CICAA sobre el atún rojo en el Atlántico este y Mediterráneo. Esta modificación establece un Total Admisible de Capturas (TAC) para 2018 de 28.200 toneladas, en 2019, 32.240 toneladas y en 2020, 36.000 toneladas.
Por ello, mediante el presente real decreto se recoge, dentro de la normativa interna española, las nuevas medidas emanadas de CICAA y se revisan los procedimientos establecidos hasta el momento para la asignación de cuotas y la transmisión de las posibilidades de pesca, de modo que permita a las flotas que se vieron afectadas por las diferentes medidas restrictivas en el pasado reducir sus capturas e incluso abandonar la actividad. Así, se integra en un único instrumento jurídico las disposiciones relativas al atún rojo del Real Decreto 71/1998, de 23 de enero, que ahora se derogan, junto con el contenido de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, que se deroga en su totalidad, lo que se complementa con las disposiciones del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, de directa aplicación.
Del mismo modo, la Recomendación CICAA 2017/09, para facilitar la aplicación del programa electrónico de documentación de capturas de atún rojo (sistema eBCD, en sus siglas en lengua inglesa: Electronic Bluefin Tuna Catch Document Programme), recoge las normas específicas sobre la documentación que debe acompañar a las capturas realizadas de esta especie con el fin de identificar el origen de cualquier atún rojo para respaldar la ejecución de las medidas de conservación y ordenación recogidas en el Plan de Recuperación plurianual. Para dar cumplimiento a esta obligación es aplicable el Reglamento (UE) n.º 640/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, por el que se establece un programa de documentación de capturas de atún rojo (Thunnus thynnus) y se modifica el Reglamento (CE) n.º 1984/2003 del Consejo.
En nuestro Derecho interno, la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, regula en el capítulo IV del título I la gestión de las actividades pesqueras, estableciendo los requisitos generales para el ejercicio de la actividad pesquera y permitiendo la creación de censos específicos para la gestión y distribución de las posibilidades de pesca.
En concreto, el artículo 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, establece como medida de gestión de la actividad pesquera, que el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.
Por otra parte, el artículo 31 de la citada ley dispone que, para la gestión de las posibilidades de pesca, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, previa consulta al sector afectado y a las comunidades autónomas implicadas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía.
Hasta 2017 la distribución de las posibilidades de pesca se había efectuado de acuerdo con los criterios que recogen el artículo 27 de la ley en sus apartados 3 (historicidad, características técnicas y demás parámetros) y 4 (modulación socioeconómica), en consonancia con el artículo 8 del Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 14 de septiembre de 2016, en relación con el artículo 17 del Reglamento (CE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013.
El reparto de la cuota española, dentro del marco de un plan de recuperación y por tanto, en un entorno de restricción que ahora desaparece, se asignó en su mayoría a las flotas que presentaban una mayor dependencia de la especie, a saber: flota de cebo vivo del Cantábrico, flota del Caladero Cantábrico Noroeste, flota de cañas y líneas de mano del Estrecho, flotas de palangre y línea de mano del Mediterráneo, flota de cerco del Mediterráneo y las Almadrabas.
Las demás flotas que habían tenido acceso libre al recurso en los años anteriores a 1998 se han ido integrando mediante diferentes modificaciones a lo largo de los últimos años y según se recuperaba la biomasa de atún rojo y se flexibilizaban las medidas en el plan de recuperación.
Estas flotas que no se incluyeron en el primer reparto de cuota fueron la flota con base en Canarias, la flota de artesanales del Mediterráneo y la flota artesanal del Estrecho de captura limitada, que disfrutaron de cuotas complementarias a las procedentes del fondo de maniobra que se arbitró mediante al artículo 5 de la Orden APM/264/2017, de 23 de marzo, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
Con la recuperación de la población y dado que los niveles de captura potenciales se han establecido en el horizonte próximo en cantidades superiores a las que se usaron en el primer reparto, es necesario buscar un reequilibrio en las cuotas asignadas a las flotas que no participaron como flotas de actividad dirigida en el primer reparto, a pesar de haber tenido habitualidad en el pasado, y las flotas que presentaban una alta dependencia y que sí participaron en aquel primer reparto.
Esta integración debe mantener la estabilidad relativa entre las flotas clásicas para no romper el deseable equilibrio entre ellas. Por ello, se aplica el criterio basado en la actividad pesquera desarrollada históricamente integrado en el artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, que requiere conocer las cantidades que capturaban de media las flotas afectadas en el transcurso del plan de recuperación de la CICAA.
Para aplicar este criterio, la Administración se encuentra ante una serie de dificultades a la hora de establecer un período de referencia para el cómputo de capturas ya que los cambios relatados con anterioridad dieron lugar a que exista una gran oscilación en las capturas de cada una de las flotas. Tampoco existe un periodo uniforme en el que hayan estado todas estas flotas faenando al mismo tiempo, por lo que no es posible disponer de años más o menos homogéneos. Por ello, se ha optado por buscar una referencia histórica en los años en que cada uno de aquellos sectores no tenía restricción en su acceso a la pesquería para reflejar mejor su verdadera actividad y captura.
Para ese fin y dado que en la base de datos de la Secretaría General de Pesca no hay una información completa de la actividad de esas flotas en años en los que no existía una obligación de declaración de capturas para flotas en su mayoría de tipo artesanal, se ha recurrido a la base de datos de la CICAA. Esta base fue elaborada con la información disponible en el Instituto Español de Oceanografía en el seguimiento de las pesquerías de túnidos en periodos en los que, como se ha señalado, la obligación de declaración de capturas no afectaba a la mayoría de los buques en cuestión. Por ello, aunque los datos disponibles no reflejen la actividad individual de buques concretos sí son una fuente segura de la actividad realizada por las flotas que fueron objeto de seguimiento.
Con base en los datos recopilados entre los años 1965 y 1981, se ha establecido que la flota con base en Canarias capturó una media de 514,18 toneladas, bajando a partir de entonces sus capturas como consecuencia del descenso en la presencia del atún al haberse ya iniciado la reducción de la biomasa. Estas toneladas son las que se corresponderían con los buques originarios de las Islas tras descontar las posibles cantidades capturadas por los buques de la Península que pescaron en el archipiélago en los años 60 y 70.
Por su parte, en la base de datos de la CICAA figura como media de capturas de las flotas de línea de mano en el Mediterráneo desde 1983 hasta 1998 una cantidad de 199 toneladas, año en que comienzan las restricciones de la CICAA y de la normativa española. Estas capturas son las que podrían ser atribuibles a la flota de tipo artesanal y que encontraba en aquellos años un complemento a su actividad principal en la captura de esta especie.
Por otro lado, para las flotas de línea de mano en el Estrecho, dado que sus capturas no aparecen diferenciadas en la citada base de datos de la CICAA de aquéllas que se asignaron a la flota de cañas y líneas de mano del Estrecho incluida en el primer reparto, es necesario recurrir a la captura media de los buques que han realizado actividad en los años en que han estado autorizados a pescar, es decir de 2010 a 2016 y tras multiplicar esa cantidad por el número de unidades que han sido autorizados en 2017, lo que nos arroja un valor de 59 toneladas.
Asimismo, hay que volver a integrar en el sistema a los buques de palangre de superficie como flota con posibilidades de retener sus potenciales capturas accidentales de atún rojo en su actividad dirigida al pez espada y al tiburón azul. Las capturas anotadas en la base de datos de la CICAA para los años en los que no existía limitación para su retención han variado desde un máximo de 104 toneladas en 1982 a muchos años sin captura alguna. Parte de esas capturas de los años 80 lo fueron en captura dirigida a túnidos en aguas del Atlántico y por tanto no capturas accidentales en las pesquerías dirigidas a pez espada o tiburones.
Desde la publicación de la Orden de 17 de febrero de 1998, por la que se regula la pesca de túnidos en el océano Atlántico al norte de 36º Norte, no es posible armar palangres de superficie que tengan como objetivo la captura de ningún tipo de atún en esa zona y, por tanto, la referencia a las potenciales captura de forma fortuita en la actividad dirigida a otras especies en esta flota del censo de palangre de superficie hay que buscarlas en las existentes en el periodo 1998 a 2007, momento a partir del cual se limitó su acceso al recurso en función del plan de Recuperación de la CICAA y la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo. La media en esos años para el palangre de superficie bajo pabellón español en aguas del Atlántico Este fue de 6 toneladas. Dado que en el presente real decreto esta flota se va a caracterizar como de pesca fortuita, se considera conveniente unir sus cuotas a las 5 toneladas que se asignaron en 2017 a la flota de curricán de la Costera del bonito del norte (Thunnus alalunga), de manera que ambas flotas puedan hacer uso conjunta e indistintamente de esa cantidad.
Por último, cabe señalar que existe una sola almadraba en el Mediterráneo que se dedica como actividad principal a la captura de túnidos menores y captura de forma accidental atún rojo que, en los años previos al primer reparto capturaba hasta 1.500 kilos de atún rojo, por lo que fue incluida en aquel momento en el censo. En la actualidad no se le atribuye cuota pero debe contar con cierta cantidad para sus capturas accidentales. Por ello, se debe acrecentar la cantidad para la lista e) de almadrabas para incluir esa cantidad.
Conviene además detraer de la cuota española una cierta cantidad que se va a reservar en el caso de que se sobrepase la cuota y para capturas no deseadas y cuya cantidad se fija en el 0,4 % del total. De ese modo, se suprime el fondo de maniobra y se reserva una mera cantidad de escasa entidad pero que se estima suficiente para cubrir los posibles excesos de pesca que no puedan ser deducidos de las flotas correspondientes o las posibles capturas de otras flotas, que deberán ser decomisadas pero contabilizan con cargo a la cuota española.
Una vez conocidas las cantidades históricas capturadas por esas flotas que quedaron relegadas en el año inicial como consecuencia del descenso en la abundancia de la especie y de la aplicación de medidas restrictivas de la CICAA, restaba determinar qué proporción había de tener cada una respecto de la cuota española. Por ello han de referenciarse esas cantidades a la cifra más razonable que ha de disponer el Reino de España en el futuro.
Dado que las primeras medidas restrictivas en las pesquerías del atún rojo se aplicaron a mediados de los 90 y se tomó como referencia la captura de los años 1993 y 1994 para la fijación de la cuota correspondiente a nuestro país, es esa misma referencia la que debería dictar la cantidad sobre la que se debería fijar su porcentaje. Es por esto que se deben referenciar las citadas cantidades al momento en que la cuota española fue usada para fijar la participación del país en el sistema de TAC de la CICAA, y que fue de 6.487 toneladas de media entre los años 1993 y 1994. Esta cifra es muy similar a los máximos capturados por España en los años más recientes de la serie histórica y una cantidad que es más que probable como objetivo a largo plazo para la cuota española.
No en vano, la CICAA acordó en su reunión anual de 2017 fijar como objetivo para 2020 un TAC global de 36.000 toneladas, lo que va a suponer para España una cuota superior a las 6.000 toneladas.
Al consignar las cantidades indicadas en los párrafos anteriores para esa captura objetivo se obtiene un 12,4499 % de la cuota global que puede asignarse, como hace este real decreto, a las flotas diferentes de las que se han dado en considerar como clásicas.
Esta asignación supone mantener un correlativo 87,1501 % de la cuota en las flotas que dependen de forma significativa del atún rojo al tiempo que se concede una cuota a las demás flotas que vieron mermado su acceso a la pesquería a medida que se deterioraba el estado del recurso y se establecían medidas cada vez más restrictivas, en la proporción equilibrada y acorde a los criterios mencionados en los párrafos anteriores.
Por todo lo anterior, este real decreto en un primer nivel detrae de la cuota total asignada al Reino de España el 0,4 % para los casos en que se pudiera sobrepasar la cuota y para las potenciales capturas accidentales de otras flotas distintas de las contempladas en esta norma.
A continuación, se empleará un 87,1501 % para su reparto entre los buques que han estado incluidos desde 2008 como flota de pesca dirigida en los porcentajes indicados en el artículo 4, en virtud de los criterios que se han venido usando desde el primer reparto, atribuyendo un 60 % del peso del reparto a criterios históricos, técnicos y de caracterización del buque y el 40 % restante a los criterios socioeconómicos y de empleo generado de forma directa en cada sector, teniendo, al propio tiempo, en cuenta que no hay una diferencia significativa en los criterios medioambientales que permita asignar cuotas diferenciadas por este concepto. A esta cantidad hay que añadir el 0,0231 % que se debe adicionar a las almadrabas para reintegrar a la citada almadraba de pequeños pelágicos al sistema de pesca dirigida previsto en la norma reguladora de esta pesquería, por lo que la cantidad final para este conjunto será de 87,1732 % de la cuota española.
Una vez se ha concluido tal operación, se procederá al reparto entre buques individuales de acuerdo con lo que fijen las respectivas resoluciones en aplicación de los criterios contenidos en el artículo 4.1.
De la cantidad restante, un 11,6995 % se repartirá de forma proporcional a las capturas históricas antes reseñadas a las flotas siguientes: flota con base en los puertos canarios, flota artes menores del Mediterráneo, flota de artes menores del Estrecho, cuyas capturas se han computado hasta ahora como pesquerías accidentales.
El 0,7273 % que resta para completar la cuota total se reserva para las flotas de palangre de superficie y de curricán al atún blanco en la costera del bonito y la flota de recreo.
Conviene considerar, asimismo, las circunstancias de la pesquería de atún rojo, dentro de las medidas contempladas en el Plan de Recuperación, se han desarrollado sucesivos planes de capacidad y de pesca al objeto de garantizar el ajuste del esfuerzo pesquero de los buques de pabellón español, en el caladero Atlántico Oriental y Mediterráneo, con las posibilidades de pesca disponibles, en línea con la normativa europea e internacional citada. Dicho ajuste se ha realizado, entre otras medidas, mediante la retirada definitiva de unidades desde el año 2008. La presente norma regula a futuro el reparto de las posibilidades de pesca y los requisitos para la transmisión de las posibilidades entre las flotas que han venido operando como pesca dirigida desde 2008 y por lo tanto, viene a garantizar para el futuro la mayor seguridad jurídica posible a todo el sector.
En este sentido, conviene limitar, conforme a lo estipulado en el artículo 28.1.c) de la ley, la transmisibilidad de las posibilidades de pesca entre buques de distinta lista en el censo en aras de mantener el equilibrio entre las cuotas conforme las áreas de influencia originarias de los buques, puesto que esas cuotas generan un beneficio socioeconómico en las mismas que conviene preservar. Tan sólo procede autorizar, conforme al artículo 28.2, a que aquellos armadores con cuotas en buques de distinta lista puedan decidir libremente sobre la posibilidad de acumularlas en cualquiera de sus buques o almadrabas.
Asimismo, conviene limitar la posibilidad de transmisión de las cuotas asignadas a las flotas que se incluyen en este nuevo reparto o que reciben cuotas adicionales, ya que las mismas usan la cuota no como una actividad principal sino más bien como un complemento a sus actividades en relación a otros túnidos o especies demersales a cuya captura viene asociada la del atún rojo. Además esas cuotas no pueden ser repartidas de forma individual al no poderse atribuir a ningún buque concreto ante la falta de registros. Las cuotas de las listas f), g) y h) no podrán transferirse y deberán ser objeto de pesca activa a lo largo del año.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la presente norma se entiende sin perjuicio de la aplicación directa de las reglas contenidas en el Reglamento (UE) n.º 2016/1627 del Parlamento Europeo y el Consejo de 14 de septiembre de 2016, y de la habilitación que se contiene en la norma para que la Secretaría General de Pesca determine las condiciones específicas de gestión de la pesquería de acuerdo con las respectivas recomendaciones adoptadas por la CICAA, entre otros, en lo que concierne a tallas mínimas, capturas fortuitas, puertos autorizados, documentación y medidas comerciales.'
Se desprende de todo ello, atendiendo a la finalidad perseguida por el Real Decreto impugnado de revisar, a la vista de la evolución y recuperación de la especie, los procedimientos establecidos para la asignación de cuotas y la transmisión de las posibilidades de pesca, para permitir a las flotas que se vieron afectadas por las diferentes medidas restrictivas en el pasado a reducir sus capturas e incluso abandonar la pesca, que la situación en que se encontraba la almadraba de Sancti-Petri en el momento de la elaboración de la norma no se correspondía con las que eran objeto de regulación, pues la autorización obtenida por la recurrente no llegó a tener efectividad alguna en la actividad pesquera, desapareciendo de la relación de almadrabas en la resolución 2010, como reconoce la propia recurrente, lo que fue confirmado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de mayo de 2014, en la que se indicaba que: 'en el momento en que se levante la suspensión de su autorización la recurrente, y según las circunstancias en que se encuentre en dicho momento, puede convertirse en destinataria de la resolución anual que se dicte sobre la materia y serán exigibles respecto de la misma todos los trámites que afecten a las demás'. Esa falta total de actividad pesquera impedía tomarla en consideración a los fines perseguidos por la norma, que no era otra que la determinación del correspondiente censo específico, delimitando los grupos correspondientes, a efectos de la adecuada y equitativa asignación de posibilidades de pesca, todo ello en atención a la recuperación de la especie y a la afectación de las distintas flotas reflejada en las capturas que históricamente habían venido obteniendo, presupuesto que no concurría en la almadraba de Sancti-Petri, que no había llegado a faenar en la pesca de la especie.
La recurrente alega, en segundo lugar, que la falta de regulación expresa en el Real Decreto 46/2019 del supuesto de la almadraba de Sancti-Petri, supone además una vulneración del principio de confianza legítima, previsto en el art. 3.1.e) de la Ley 40/2015, teniendo en cuenta que la suspensión de la autorización en 2007 tenía carácter temporal y revisable cada tres años y la recuperación del stock del atún rojo, generando las legítimas esperanzas de la recurrente, tan legitima que el propio TSJM afirmó que procedería la reactivación de la licencia cuando la situación de recuperación cesase.
Tampoco esta alegación puede acogerse, pues, como describe la propia parte y se declara en la referida sentencia del TSJ de Madrid de 20 de mayo de 2014, lo que resulta de los términos de la suspensión acordada en su día es la garantía de que, pudiendo ser revisada cada tres años, se acuerde el alzamiento atendiendo a las condiciones de la pesca de la especie existentes en ese momento, y en consecuencia, es decir, como resultado de tal alzamiento, se integre en la resolución correspondiente en los términos y con las mismas exigencias que las demás. De manera que las legítimas esperanzas en modo alguno alcanzan a la inclusión sin más en la regulación establecida en el Real Decreto impugnado, mientras no se produzca el alzamiento de la suspensión de la autorización y, una vez que ello suceda, su inclusión en el censo específico habrá de producirse en las mismas condiciones que las demás, que viene determinada, fundamentalmente, por las capturas históricamente obtenidas, que en el caso de la recurrente no llegaron a producirse, por lo que no resulta procedente su regulación en los mismos términos que las flotas que cumplían las condiciones establecidas y sobre cuya actividad se proyectaba la regulación reglamentaria, en razón de los objetivos y marco jurídico a que se refiere el preámbulo que se ha reproducido antes. Ello sin perjuicio de que, en caso de alzamiento de la suspensión de la autorización, haya de propiciarse a su titular las posibilidades de pesca de la especie en los términos que resulten de la normativa aplicable, siendo significativo que en el propio art. 4.1.a), del Real Decreto impugnado, se detrae de la cuota asignada al Reino de España un 0,4%, con el fin de cubrir supuestos en que se sobrepase la cuota y para capturas realizadas por flotas no incluidas en los censos del art. 3.1.
Las mismas razones que se acaban de exponer conducen a la desestimación de la tercera alegación formulada en la demanda, según la cual, incluso la interpretación de que la redacción del segundo párrafo del art. 3.2 del Real Decreto permite la inclusión en el censo específico de la almadraba de Sancti-Petri resultaría irrazonable y arbitraria, en cuanto para tal inclusión no se exige autorización que la demandante si tiene y alteraría la distribución de cuotas respecto de las demás, pues frente a tal planteamiento y en todo caso, la posible inclusión en dicho censo 3.1.e), no exonera la exigencia general para la asignación de cuotas, que se refleja en el art. 4 y que supone la aplicación de los criterios previstos en los apartados 3 y 4 del art. 27 de la Ley 3/2001, entre los cuales y como fundamental figura la habitualidad y la actividad pesquera desarrollada históricamente.
Finalmente, la invocación de las previsiones del Real Decreto en relación con la almadraba de la Azohía, como justificación de que la singularidad del caso de la demandante no es razón para no tomarla en consideración, no tiene en cuenta que la decisión de 'adicionar un 0,0231% de la cuota de la lista e) para la almadraba de pequeños túnidos en el Mediterráneo' se adopta tras valorar la actividad pesquera desarrollada por la misma, pues dedicándose como actividad principal a la captura de túnidos menores, captura de forma accidental atún rojo que, en los años previos al primer reparto capturaba hasta 1500 kilos de atún rojo. Actividad que en momento alguno llegó a ser desarrolla por la actora, por lo carece de fundamento la equiparación de situaciones que se invoca.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Desestimar el recurso contencioso administrativo n.º 122/2019, interpuesto por la representación procesal de Pesquerías de Chiclana, S.L. contra el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo. Con imposición de las costas a la demandante en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina Wenceslao Francisco Olea Godoy
Francisco Javier Borrego Borrego Mª Angeles Huet de Sande