Sentencia Administrativo Nº 929/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1315/2014 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0026541

251658240

Procedimiento Ordinario 1315/2014

Demandante:BOITE PUBLICIDAD SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 929

RECURSO NÚM.: 1315/2014

PROCURADOR D./DÑA.: MARIA IRENE ARNES BUENO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 8 de septiembre de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1315/2014 interpuesto por BOITE PUBLICIDAD S.L. representado por la procuradora DÑA. MARIA IRENE ARNES BUENO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26.09.2014 reclamación nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 6-9-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugnan en este recurso contencioso administrativo siete resoluciones dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 26 de septiembre de 2014 y una resolución dictada el 29 de septiembre de 2014, en las que se acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 interpuestas, respectivamente, contra los siguientes acuerdos:

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM011 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 4T del ejercicio 2009, siendo la cuantía de la reclamación 26.428,77 euros. (Reclamación NUM003 )

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM012 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 3T del ejercicio 2009, siendo la cuantía de la reclamación 26.428,77 euros. (Reclamación NUM004 )

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM013 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 2T del ejercicio 2010, siendo la cuantía de la reclamación 26.428,77 euros. (Reclamación NUM005 )

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM014 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 3T del ejercicio 2010, siendo la cuantía de la reclamación 26.428,77 euros. (Reclamación NUM006 )

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM015 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 4T del ejercicio 2010, siendo la cuantía de la reclamación 27.827,35 euros. (Reclamación NUM007 )

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM016 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 2T del ejercicio 2009, siendo la cuantía de la reclamación 37.812,57 euros. Reclamación NUM008 )

- Acuerdo de liquidación provisional de fecha 02/04/12, de la Administración de Hortaleza Barajas, Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM017 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del 1T del ejercicio 2010, siendo la cuantía de la reclamación 26.428,77 euros. (Reclamación NUM009 )

- Acuerdo de resolución de recurso de reposición de fecha 18/06/13, interpuesto contra acuerdo de liquidación provisional de fecha 11/04/13, de la Administración de Leon , Oficina de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM018 , relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos de 2011, siendo la cuantía de la reclamación 2.505,03 euros. (Reclamación NUM010 ).

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se dicte resolución estimando el recurso interpuesto, dejando sin efecto las resoluciones recurridas y acordar que debe deducirse en la liquidación del IVA del segundo trimestre del 2009, de la entidad BOITE PUBLICIDAD, S.L., las cuotas de IVA repercutido por importe de 37.812,57 euros de la empresa Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A, al haberse realizado y entregado las facturas rectificativas en legal forma.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que el no reconocimiento por la Agencia Tributaria de la realización y entrega de las facturas rectificativas efectuadas por BOITE PUBLICIDAD, S.L. a la empresa Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A. en el segundo trimestre del IVA correspondiente al año 2009, hace que el resto de los ejercicios reclamados no se haya efectuado correctamente, ya que no se han tenido en cuentas el importe de las facturas rectificativas de dicho periodo por importe de 37.812,57 euros y esa circunstancia, hace que se 'arrastre' dicho error a las demás declaraciones de IVA, Por ello, en la cuantía de la demanda se hacer constar, únicamente, la suma de 37.812,57 euros, que es el importe de las facturas rectificativas y que la Agencia Tributaria no admite. Por lo tanto, la cuantía objeto de la litis es la suma de 37.812,57 euros.

Que el origen de este contencioso se encuentra en que la Agencia Tributaria no admite, en la liquidación provisional del IVA 2T/2.009, la deducción de las cuotas de IVA repercutido por importe de 37.812,57 E, de la empresa Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A. en situación. de concurso de acreedores al entender que no se ha podido acreditar, como establece el artículo 24.1 del Real Decreto 1624/1992 de 29 de diciembre por el que se aprueba el reglamento del IVA, que se le hayan entregado las facturas rectificativas a la citada empresa. Considera que este hecho es rotundamente incierto, ya que las mencionadas facturas rectificativas se hicieron llegar a la mencionada empresa por varios conductos: En primer lugar se entregaron a mano en junio de 2.009 a D. Romeo , administrador concursa' de Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A. Esta entrega la hizo personalmente el Sr. Jose Manuel al Sr. Romeo en las mismas fechas en que se comunicó y aportó a la Agencia Tributaria las facturas rectificativas. Como testimonio de esta entrega figura Dña. Inocencia , que acompañó a su difunto marido en el viaje que el Sr. Jose Manuel hizo a Marbella para entregar en mano las facturas rectificativas. Posteriormente, se enviaron por mensajero, las mencionadas facturas rectificativas, en el domicilio de la empresa, tal como se acredita con la factura de NACEX servicio exprés, n° de albarán NUM000 , referencia NUM001 de fecha 19.10.2009, así corno el comprobante de la entrega el 20.10.09 a las 10,25 horas y el servicio esta facturado el 31.10.2009 factura NUM002 , lo que acredita que se entregó en destino, que consta unido al expediente administrativo. A principios de 2.011 se enviaron de nuevo por fax tal como acredita con el correo de 14.10.2011, que consta unido al expediente administrativo. El 14 de octubre de 2.011 se enviaron de nuevo las facturas rectificativas por PDF, tal como acreditamos con copia del mencionado correo que consta unido al expediente administrativo.

La validez del fax como medio de envío de documentos fue reconocida por la Audiencia Nacional en su sentencia de 11 de septiembre de 2.008, Rec. N° 393/2005 .

Manifiesta que La Agencia Tributaria se basa en una diligencia practicada por ella misma con fecha de 9.5.11 firmada por D. Romeo y D. Constancio , en la que la Agencia Tributaria da validez a su manifestación de que no han recibido las facturas rectificativas, encontrándose la empresa en que la persona que puede contrastar tal afirmación, falleció en el año 2.010. Que resulta curioso que al observar el listado de acreedores de la empresa Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A. en el concurso de acreedores, entre la cantidad que solicita que se reconozca la Agencia Tributaria como pasivo de Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A. y la reconocida por la Administración Concursal, no existe ninguna diferencia. Dicha circunstancia significa que de todos los acreedores, 243 en total, ninguno de ellos reclamó la devolución del IVA de su deuda con Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, S.A. a la Agencia Tributaria. Considera que resulta imposible que ninguno de los acreedores reclamara la devolución del IVA que ¿No será que la administración concursal hizo caso omiso de todas las facturas rectificativas recibidas?.

Que queda acreditado que el origen de la exigencia nace con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.012 . El art. 24.1 y párrafo 2 del Reglamento del IVA no especifica el modo de hacer llegar las facturas (correo certificado, en mano, vía fax.....) ni la forma en que el remitente deba acreditar que se han enviado. Ni tampoco incluye la mención actual contenida en el RD 828/2013 de 25 de octubre. El luctuoso de que el Sr. Jose Manuel no pueda aportar su testimonio, por haber fallecido, para dar los detalles y circunstancias de la entrega en mano a los propios administradores concursales, sitúan a. esta empresa en una clara situación de indefensión , ya que además la normativa vigente en aquel momento (estarnos hablando de una situación producida en el año 2.009 y no en 2.013, cuando se modificó la norma), no establece la forma en que se deben remitir las facturas rectificativas a la concursada ni exige ningún comprobante de entrega.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda sostiene que como ha señalado la Sala de la Audiencia Nacional en Sentencias como la de de 14 de marzo de 2012 (Sección 4 ª) ó 30 octubre 2014, recurso 30/2013 (Sección 6 ª), lo que el art. 24 RIVA exige es expedir y remitir al destinatario la factura rectificada, no siendo suficiente a estos efectos ni siquiera la remisión a los administradores concursales o la entrega en el juzgado. La prueba de tal remisión corresponde a la actora, que no ha acreditado tal extremo.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en las resoluciones recurridas se expresan, como antecedentes de hecho relevantes que en la regularización efectuada no se admite la modificación de las bases imponibles por no acreditarse la remisión de la factura rectificativa al deudor, Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, SA.

Por su parte, en la liquidación correspondiente al segundo trimestre de 2009, de la que traen su causa las liquidaciones posteriores, por el arrastre de los resultados de la misma, se expresa lo siguiente:'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:

- De la información que obra en poder de la Administración se desprende que se ha incumplido el requisito contemplado en el artículo 24.1 del Real Decreto 1624/1992 de 29 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del IVA de notificar válidamente la rectificación de facturas modificando la base imponible por concurso de acreedores según el artículo 80 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre , reguladora del IVA.

- Con fecha 21/02/2011 se notifica requerimiento en el que se solicita entre otros extremos la acreditación fehaciente de la remisión de las facturas rectificativas a la entidad deudora. En la atención a este requerimiento mediante escrito presentado en el Registro General de Documentos de María de Molina con RGE/00869167/2011 se manifiesta que las facturas rectificativas se entregaron en mano en junio de 2009 a D. Romeo , administrador concursal de Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, SA. designado en el concurso por Caja Publicidad SL no aportándose justificante de la entrega.

- De las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de los tributos (Equipo nº6 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de Sevilla) con respecto a la concursada y tras el mencionado requerimiento a la sociedad emisora de las facturas rectificativas, no ha quedado acreditado que la sociedad remitiera al destinatario concursado las facturas rectificativas, todo ello recogido en diligencia firmada con fecha 09 de mayo de 2011 por la Inspección y por D. Romeo y D. Constancio .

Se aumenta por tanto la base imponible y las cuotas de IVA devengado en el mismo importe que se ha reducido (227.856,62 y 36.457,06 euros respectivamente) al no cumplirse los requisitos necesarios para que estas bases y cuotas hayan sido reducidas, según consta en el expediente de modificación de bases imponibles NUM019 con el deudor concursal Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, SA.

- En caso de disconformidad deberá aportar la documentación que acredite la fehaciente comunicación al acreedor de las facturas rectificativas y/o la prueba suficiente de no haber regularizado voluntariamente su situación tributaria.

- Con fecha 20-11-2011 el contribuyente presenta alegaciones en los siguientes términos:Primera.- La entrega de las facturas se hizo personalmente por Don. Jose Manuel , en mano en junio de 2009 a D. Romeo , administrador concursal de Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin, SA designado en el concurso por Caja Publicidad, SL. Posteriormente se enviaron por mensajero las mencionadas facturas rectificativas en el domicilio de la empresa tal como se acredita con la factura de NACEX servicio exprés, nº de albarán NUM000 , referencia NUM001 de fecha 19.10.2009Segunda: La AEAT se basa en una diligencia firmada por D. Romeo y D. Constancio , a la que la AEAT da validez a su manifestación de que no se han recibido las facturas rectificativas, encontrándose la empresa en que la persona que puede contrastar tal afirmación falleció en 2010.

Tercero.- El artículo 24.1 del reglamento de IVA no especifica el modo de hacer llegar las facturas (correo certificado, en mano, vía fax ) ni la forma en que el remitente deba acreditar que se han enviado.

La documentación aportada no acredita la remisión de las facturas al deudor, toda vez que de la entrega manual no queda acreditada fehacientemente su entrega mediante el correspondiente recibí y de la remisión por el servicio de mensajería no se desprende que lo realmente entregado sean las facturas rectificativas o cualquier otro documento ya que la factura aportada no hacer referencia al contenido de lo entregado.

La regularización tiene como base no solo las manifestaciones efectuadas por D. Romeo sino las actuaciones llevadas a cabo el procedimiento de comprobación por el Equipo de Inspección nº6 de la D.C.G.C. con sede en Sevilla en el curso de las cuales se han llevado a cabo requerimientos a los acreedores y no ha quedado acreditada la remisión de las citadas facturas rectificativas.'

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, hay que tener en cuenta que el art. 80 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , en la redacción vigente en el periodo correspondiente a las facturas cuya rectificación se pretende, es decir, al segundo trimestre de 2009 y al momento de presentarse ante la Administración el escrito de solicitud de modificación de la base imponible por situación de concurso, presentado el 10 de junio de 2009, establecía lo siguiente:'Uno. La base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 78 y 79 anteriores se reducirá en las cuantías siguientes:

1.º El importe de los envases y embalajes susceptibles de reutilización que hayan sido objeto de devolución.

2.º Los descuentos y bonificaciones otorgados con posterioridad al momento en que la operación se haya realizado siempre que sean debidamente justificados.

Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.

Tres. La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo máximo fijado en el número 5.º del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

[Redacción dada por el art. 7.1.3, con efectos desde el 1 de enero de 2004]:

«Sólo cuando se acuerde la conclusión del concurso por las causas expresadas en el artículo 176.1, apartados 1 º, 3 º y 5º de la Ley Concursal , el acreedor que hubiese modificado la base imponible deberá modificarla nuevamente al alza mediante la emisión, en el plazo que se fije reglamentariamente, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente.»

[Redacción dada por el art. 7.2, con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004]:

«Sólo cuando por cualquier causa se sobresea el expediente del concurso de acreedores, el acreedor que hubiese modificado la base imponible deberá modificarla nuevamente al alza mediante la emisión, en el plazo que se fije reglamentariamente, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente.»

Cuatro. La base imponible también podrá reducirse cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas por las operaciones gravadas sean total o parcialmente incobrables.

A estos efectos, un crédito se considerará total o parcialmente incobrable cuando reúna las siguientes condiciones:

1.ª Que haya transcurrido un año desde el devengo del Impuesto repercutido sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del crédito derivado del mismo.

2.ª Que esta circunstancia haya quedado reflejada en los libros registros exigidos para este Impuesto.

3.ª Que el destinatario de la operación actúe en la condición de empresario o profesional, o, en otro caso, que la base imponible de aquella, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, sea superior a 300 euros.

4.ª Que el sujeto pasivo haya instado su cobro mediante reclamación judicial al deudor.

La modificación deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del periodo de un año a que se refiere la condición 1.ª del párrafo anterior y comunicarse a la Administración Tributaria en el plazo que se fije reglamentariamente.

Una vez practicada la reducción de la base imponible, ésta no se volverá a modificar al alza aunque el sujeto pasivo obtuviese el cobro total o parcial de la contraprestación, salvo cuando el destinatario no actúe en la condición de empresario o profesional. En este caso, se entenderá que el Impuesto sobre el Valor Añadido está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación percibida.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el sujeto pasivo desista de la reclamación judicial al deudor, deberá modificar nuevamente la base imponible al alza mediante la emisión, en el plazo de un mes a contar desde el desistimiento, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente.

Cinco. En relación con los supuestos de modificación de la base imponible comprendidos en los apartados tres y cuatro anteriores, se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª No procederá la modificación de la base imponible en los casos siguientes:

a) Créditos que disfruten de garantía real, en la parte garantizada.

b) Créditos afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca o cubiertos por un contrato de seguro de crédito o de caución, en la parte afianzada o asegurada.

c) Créditos entre personas o entidades vinculadas definidas en el artículo 79, apartado cinco de esta Ley.

d) Créditos adeudados o afianzados por entes públicos.

2.ª Tampoco procederá la modificación de la base imponible cuando el destinatario de las operaciones no esté establecido en el territorio de aplicación del impuesto, ni en Canarias, Ceuta o Melilla.

3.ª En los supuestos de pago parcial anteriores a la citada modificación, se entenderá que el Impuesto sobre el Valor Añadido está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación satisfecha.

4.ª La rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que deberá practicarse según lo dispuesto en el artículo 114, apartado dos, número 2.o, segundo párrafo de esta Ley, determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública.

Si el destinatario de las operaciones sujetas no hubiese tenido derecho a la deducción total del impuesto, resultará también deudor frente a la Hacienda Pública por el importe de la cuota del impuesto no deducible.

Seis. Si el importe de la contraprestación no resultara conocido en el momento del devengo del impuesto, el sujeto pasivo deberá fijarlo provisionalmente aplicando criterios fundados, sin perjuicio de su rectificación cuando dicho importe fuera conocido.

Siete. En los casos a que se refieren los apartados anteriores la modificación de la base imponible estará condicionada al cumplimiento de los requisitos que reglamentariamente se establezcan.'

Como se puede apreciar, dicho precepto condiciona la modificación a que deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del periodo de un año a que se refiere la condición 1.ª del párrafo anterior y comunicarse a la Administración Tributaria en el plazo que se fije reglamentariamente.

En este sentido, el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en su art. 24. en sus apartados 1 y 2, en la redacción vigente en 2009 establece lo siguiente:'1. En los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto , el sujeto pasivo estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento sustitutivo en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida, en la forma prevista en el artículo 13 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre .

La disminución de la base imponible o, en su caso, el aumento de las cuotas que deba deducir el destinatario de la operación estarán condicionadas a la expedición y remisión del documento que rectifique al anteriormente expedido.

2. La modificación de la base imponible cuando se dicte auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones sujetas al impuesto, así como en los demás casos en que los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas sean total o parcialmente incobrables, se ajustará a las normas que se establecen a continuación:

a) Quedará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Las operaciones cuya base imponible se pretenda rectificar deberán haber sido facturadas y anotadas en el libro registro de facturas expedidas por el acreedor en tiempo y forma.

2.º El acreedor tendrá que comunicar a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, y hará constar que dicha modificación no se refiere a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a créditos entre personas o entidades vinculadas, a créditos adeudados o afianzados por entes públicos ni a operaciones cuyo destinatario no está establecido en el territorio de aplicación del impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla, en los términos previstos en el artículo 80 de la Ley del Impuesto .

A esta comunicación deberán acompañarse los siguientes documentos:

La copia de las facturas rectificativas, en las que se consignarán las fechas de expedición de las correspondientes facturas rectificadas.

En el supuesto de concurso, la copia del auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones cuya base imponible se modifica o certificación del Registro Mercantil, en su caso, acreditativa de aquel.

En el supuesto de créditos incobrables, los documentos que acrediten que el acreedor ha instado el cobro del crédito mediante reclamación judicial al deudor.

b) En caso de que el destinatario de las operaciones tenga la condición de empresario o profesional, deberá comunicar a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas que le envíe el acreedor, y consignará el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, el de las no deducibles, en el mismo plazo previsto para la presentación de la declaración- liquidación a que se refiere el párrafo siguiente. El incumplimiento de esta obligación no impedirá la modificación de la base imponible por parte del acreedor, siempre que se cumplan los requisitos señalados en el párrafo a).

Además de la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, en la declaración-liquidación correspondiente al período en que se hayan recibido las facturas rectificativas de las operaciones el citado destinatario deberá hacer constar el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas.

Cuando el destinatario no tenga la condición de empresario o profesional, la Administración tributaria podrá requerirle la aportación de las facturas rectificativas que le envíe el acreedor.

c) La aprobación del convenio de acreedores, en su caso, no afectará a la modificación de la base imponible que se hubiera efectuado previamente.'

Consta en el expediente administrativo que la recurrente remitió escrito a la Administración de Hortaleza-Barajas de la Delegación de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria presentado por medio de la oficina de Correos en fecha de 10 de junio de 2009 (como se puede apreciar en el sello de la oficina de Correos estampado en el escrito) en el que se expresaba que se adjuntaba copia de las facturas rectificativas por haber sido declarado su cliente Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín, S.A. en situación de concurso, adjuntando copia del Auto judicial de declaración de concurso, con el fin de modificar la base imponible de las cantidades pendientes de cobro.

En el presente caso, la Administración deniega la modificación pretendida por la recurrente por considerar que queda acreditado que comunicase las facturas rectificativas a la entidad deudora Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín, S.A., por entender que la documentación aportada no acredita la remisión de las facturas al deudor, toda vez que de la entrega manual no queda acreditada fehacientemente su entrega mediante el correspondiente recibí y de la remisión por el servicio de mensajería no se desprende que lo realmente entregado sean las facturas rectificativas o cualquier otro documento ya que la factura aportada no hacer referencia al contenido de lo entregado.

Sobre la referida cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en un caso similar al presente en la sentencia de 14 de julio de 2016 dictada en el recurso número 1313/2014 , de la que fue ponente D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, recurso en la que si bien era recurrente otra sociedad, coincidía con el presente la procuradora, siendo la misma administradora única de ambas sociedades Dª Inocencia , como se aprecia en el poder de representación procesal aportado por la recurrente en el escrito de interposición del recurso y en la sentencia referida, siendo similares las alegaciones de la demanda y referidas a la misma sociedad Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín, S.A..

En dicha sentencia se expresa lo siguiente:'Así las cosas, la parte actora alega, ante todo, que la obligación impuesta al sujeto pasivo de acreditar la remisión de la factura rectificativa no existía en el texto del art. 24.1 del Reglamento del IVA vigente en el ejercicio fiscal 2009 y fue introducida por el Real Decreto 828/2013, por lo que estima que no está obligada a probar un requisito no vigente cuando se rectificaron las facturas que motivaron la modificación de la base imponible del IVA. Sin embargo, aunque es cierto que la frase 'debiendo acreditar el sujeto pasivo dicha remisión' fue introducida en el art. 24.1 del RD 1624/1992 con posterioridad al ejercicio que aquí nos ocupa, ello no significa que en el año 2009 el sujeto pasivo no estuviese obligado a justificar ese requisito, puesto que al estar supeditada la modificación de la base imponible a la expedición y remisión por el sujeto pasivo al destinatario de la oportuna factura rectificativa, es indudable que corresponde a dicho sujeto pasivo la prueba del cumplimiento de esa exigencia legal, que deriva de la aplicación del art. 105.1 de la Ley General Tributaria , a cuyo tenor 'quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo', siendo patente que a través del mecanismo de rectificación de las facturas lo que pretende el sujeto pasivo es minorar la base imponible del IVA y las cuotas repercutidas, con la consiguiente reducción de la carga fiscal.

Sentado lo que antecede, la entidad recurrente no ha acreditado la entrega de las facturas rectificativas a la administración concursal de la sociedad Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin S.A. En efecto, en primer lugar afirma que tales facturas fueron entregadas en mano en el mes de junio de 2009 por D. Jose Manuel , ya fallecido, al administrador concursal D. Romeo , pero éste negó haber recibido tales facturas en diligencia extendida el 9 de mayo de 2011 y la actora no ha aportado ningún documento que acredite la recepción de las facturas por el indicado administrador.

La recurrente aduce en la demanda que esa entrega se hizo en presencia de Dª Inocencia , viuda del Sr. Caja y que acompañó a su marido a Marbella para realizar tal entrega. Pero esa afirmación no se corresponde con lo alegado por la propia recurrente en vía administrativa, ya que en las alegaciones presentadas frente a las propuestas de liquidación, la Sra. Inocencia , en su condición de administradora de la sociedad actora, hizo constar que las facturas se habían entregado en mano por el Sr. Jose Manuel al Sr. Romeo , sin indicar que ella misma hubiese presenciado dicha entrega. Por otra parte, la prueba testifical de la Sra. Inocencia fue denegada por la Sala mediante auto de fecha 14 de octubre de 2015, confirmado en reposición por nuevo auto de 15 de diciembre de 2015, decisión que debe ser ratificada por los razonamientos expuestos en dichas resoluciones, sin que pueda olvidarse que la Sra. Inocencia es la administradora única de la entidad actora, por lo que es obvio que su tesis coincide con la expuesta en la demanda, y además porque a través de una declaración testifical no se pueden considerar acreditados hechos que normalmente constan por escrito, como aquí acontece, dado que las entregas de documentos deben constar en el correspondiente recibo firmado por el destinatario, documento que en este caso no ha sido aportado.

Alega a continuación la recurrente que también remitió dichas facturas por mensajero, lo que considera demostrado con la factura de Nacex de fecha 19 de octubre de 2009 y con el comprobante de entrega del día siguiente. Ante ello, hay que poner de manifiesto que no se alcanza a comprender bien la tesis de la actora, pues no tiene mucho sentido remitir por mensajero las facturas en octubre de 2009 cuando, según su propia versión, ya habían sido entregadas en mano en junio de ese mismo año. No obstante, tampoco ha quedado acreditada la entrega de las facturas rectificativas por ese medio, pues ni en la factura ni en el justificante de la entrega consta el contenido del envío, de manera que no hay prueba alguna que permita afirmar que lo enviado fueron esas facturas rectificativas.

Por último, la parte recurrente aduce que las repetidas facturas rectificativas también fueron enviadas a la deudora por fax a principios de 2011 y por correo electrónico el 14 de octubre de 2011. Sin embargo, tampoco hay prueba alguna del envío mediante fax, documento que no ha sido aportado y al que sólo se alude en el posterior mail de 14 de octubre de 2011, correo electrónico en el que se indica que se adjuntan las facturas rectificativas.

Así las cosas, es evidente que el único documento en el que se hace constar el envío de las facturas rectificativas es el reseñado correo electrónico de fecha 14 de octubre de 2011, pero esa remisión carece de eficacia jurídica por haberse realizado con posterioridad a que la recurrente hiciese la modificación de la base imponible en la correspondiente declaración tributaria y también después de que el día 10 de octubre de 2011 se notificase a la actora el inicio del procedimiento de comprobación tributaria que culminó con las liquidaciones ahora impugnadas. En este sentido, hay que señalar que la remisión de las facturas tiene que ser anterior a la reducción de la base imponible por ser el requisito que ampara esa modificación y, además, porque es el hecho que permite convertir a la Administración tributaria en acreedora por el importe de las cuotas repercutidas y no satisfechas, lo que exige cumplir los requisitos previstos en las normas, tanto formales como de plazo, para no perjudicar el derecho de la Administración.

Esta cuestión ya ha sido analizada por la Sección en la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015 (recurso nº 377/2013 ), que se remite a lo declarado por el Tribunal EconómicoAdministrativo Central y declara, en lo que aquí importa:

'(...) La rectificación de las cuotas como consecuencia del incumplimiento de la contraprestación que incumbe al repercutido es un derecho que la normativa reconoce a favor del emisor de la factura a partir de la reforma operada en la Ley 37/1992 por la Ley 22/1993, y, posteriormente, por las leyes 13/1996 y 66/1997.

Con anterioridad a estas modificaciones, una vez concluida la operación, las cuotas de IVA quedaban integradas en el crédito que el emisor de la factura ostentaba frente al destinatario de las operaciones gravadas, y, por lo tanto, sometidas al mismo régimen jurídico que el resto de dicho crédito, que formaba parte de una relación jurídico-privada entre las partes implicadas, sin que la falta de pago de dicho crédito afectase a la relación jurídico-tributaria entre el sujeto pasivo y la Administración tributaria.

Dicha modificación obedeció a una especial sensibilidad del legislador, quien decidió que las consecuencias del impago fueran compartidas también por la Administración en relación con aquella parte del crédito que se correspondía con la cuota repercutida.

Es decir, que la Administración no se desentiende del desenlace de la operación que le ha supuesto un crédito a su favor en concepto de IVA, sino que, excepcionalmente, deviene parte en una relación de la que, hasta ese momento, había quedado excluida, sustituyendo como acreedor, en una parte de dicha relación, al que lo era hasta la fecha de forma exclusiva.

Pero para ello, es preciso el cumplimiento de ciertos requisitos. (...)'.

La tesis expuesta en esta sentencia no vulnera el principio de neutralidad del IVA, cuya aplicación requiere el cumplimiento de la totalidad de las exigencias legales establecidas para efectuar la reducción de la base imponible y de las cuotas repercutidas, sin que, por último, sea objeto de este proceso analizar si los restantes acreedores de la sociedad Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin S.A. cumplieron o no el requisito de remisión de las facturas rectificativas, cuestión que no afecta a la decisión del presente recurso.

En consecuencia, procede confirmar la liquidación provisional referida al segundo trimestre del ejercicio 2009 por ser ajustada a Derecho, lo que determina la confirmación de las restantes liquidaciones impugnadas, que se han limitado a trasladar el resultado correspondiente al periodo en que la actora modificó la base imponible sin cumplir los requisitos establecidos al efecto, todo lo cual conduce a la íntegra desestimación del presente recurso.'

En el presente recurso se debe llegar a la misma conclusión que en el caso analizado en la sentencia referida, pues al igual que en aquella, tampoco se ha aportado el fax al que se alude en la demanda y en cuanto a los correos electrónicos, al igual que en aquel supuesto, son de fechas muy posteriores a la rectificación de las facturas, careciendo de eficacia jurídica frente a la Administración, como se razona en la sentencia transcrita.

Por tanto, y en virtud del principio de unidad de doctrina, procede llegar a la misma conclusión que en la sentencia indicada, por lo que procede desestimar el recurso contencioso administrativo, declarando conformes a Derecho las resoluciones recurridas.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al recurrente al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad BOITE PUBLICIDAD, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 26 de septiembre de 2014, sobre de Impuesto sobre el Valor Añadido, declarando conformes a Derecho las resoluciones recurridas. Con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.