Sentencia Administrativo Nº 93/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1731/2010 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1731/2010

SENTENCIA NUMERO 93/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a seis de febrero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 1731/2010 y seguido por el procedimiento ordinario , en el que se impugna el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Oiartzun por el que se aprobó definitivamente Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, Acuerdo publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 115 de 23 de junio de 2009, y el Convenio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 2 de abril, con posterior corrección de errores 17 de abril de 2009.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Don Juan Ignacio , representado por el Procurador don German Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado don Rosario Bárbaro García de la Maza.

- Demandados:

· Ayuntamiento de Oiartzun, representado por el Procurador don Germán Ors Simón y dirigido por el Letrado don Juan Landa Mendibe.

· Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de octubre de 2010, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que don Germán Apalategui Carasa, actuando en nombre y representación de don Juan Ignacio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Oiartzun por el que se aprobó definitivamente Convenio Urbanístico ente el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 1731/2010.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el recurso, declare nulo y contrario a derecho el acuerdo del Ayuntamiento de Oiartzun impugnado en los autos por el que se procede a la 'aprobación definitiva del Convenio Urbanístico referente al ámbito de Aragua, para la promoción de vivienda mixta protección oficial/social en el término de municipal de Oiartzun', y en consecuencia revoque y anule el citado acuerdo por ser contario a derecho. Todo ello con la condena expresa al pago de las costas a la Administración por su proceder temerario en los términos que proponemos en el Fundamento Jurídico a las costas.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con la correspondiente condena en costas a la demandante.

CUARTO.-Por Auto de 29 de abril de 2011, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, no practicándose al no haber sido admitida la prueba propuesta.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 30/01/13 se señaló el pasado día 05/02/13 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Juan Ignacio recurre el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Oiartzun por el que se aprobó definitivamente Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, Acuerdo publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 115 de 23 de junio de 2009, y el Convenio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 2 de abril, con posterior corrección de errores 17 de abril de 2009.

Anticipamos ya, que al responder al presente recurso por existir identidad en el planteamiento de la demanda, la Sala se remitirá a lo que razonó en su sentencia 404/2012 de 27 de junio de 2012, recaída en el recurso 1491/2010 , interpuesto por don Evaristo y don Ismael , sentencia que será conocida para las partes.

Este recurso, la demanda articula los argumentos y motivos de impugnación que fueron respondidos en la previa sentencia que acabamos de referir, trasladando contestación coincidente el Ayuntamiento de Oiartzun, como Administración directamente demandada, oponiéndose asimismo la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, quien precisa el objeto concreto del presente convenio, en relación con el suscrito entre Ayuntamiento y Departamento de Viviendas y Asuntos Sociales, dejando al margen por ello el Convenio suscrito por el Ayuntamiento con la empresa Bruesa Inmobilidaria, S.A., tras los que se hacen consideraciones respecto a los principios de buena fe, confianza legítima y motivación del convenio, para enlazar con lo debatido sobre la nulidad de los acuerdos recurridos del Ayuntamiento en relación con el planeamiento, y efectuar consideraciones a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 2/2000 de Suelo y Urbanismo , en relación con los Convenios Urbanísticos, así como respecto a la cuantificación de la participación de las plusvalías urbanísticas, sobre el Patrimonio Municipal del Suelo y los bienes que lo integran, para concluir con referencias a la cuantificación de la carga urbanística del Gobierno Vasco, y remitirse, respecto al control y fiscalización de la gestión económica municipal, en relación con la falta de informes según la demanda, sobre lo que se remite a lo trasladado por la representación procesal del Ayuntamiento de Oiartzun.

SEGUNDO.- Cláusulas del Convenio.

A continuación, como hacíamos en la previa sentencia de la Sala recaída en el recurso 1491/2010 , dejaremos recogidas las cláusulas del Convenio aprobado entre Ayuntamiento y Departamento de viviendas Sociales del Gobierno Vasco, según publicación recogida en el BOG de 2 de abril de 2009:

"Primera: El objeto del presente Acuerdo de Compromisos es posibilitar la ejecución de una política de promoción de vivienda mixta, protección oficial / social, tanto en derecho de superficie como para su arrendamiento protegido, en el Barrio de Arragua, término municipal de Oiartzun.

Ambas Administraciones Publicas convienen dejar sin efecto el Convenio suscrito por las mismas con idéntica finalidad con fecha 4 de octubre de 2006.

Segunda: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a tramitar hasta su aprobación definitiva el documento de Revisión Parcial actualmente en fase de aprobacioŽn inicial.

El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a impulsar y facilitar tanto a la empresa PROGEN, S.A. del Grupo BRUESA, como a la Comunidad Autónoma del País Vasco, la redacción de los oportunos proyectos de equidistribución de beneficios y cargas y de los Proyecto de Urbanización del ámbito a delimitar en suelo urbano no consolidado y del ámbito a delimitar en suelo urbanizable del Barrio de Arragua, con las determinaciones señaladas en el expositivo cuarto.

Tercera: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a realizar los trámites oportunos al efecto de tramitar y aprobar los documentos señalados en la cláusula anterior.

Cuarta: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a ceder gratuitamente a la Comunidad Autónoma del País Vasco, libres de toda carga de urbanización, el 15% de cesión obligatoria que le corresponde por atribución legal respecto de las parcelas destinadas a la promoción de 212 viviendas de protección oficial de régimen general, libre de cargas de urbanización.

Dicho acuerdo de cesión gratuita serᎠadoptado por el pleno de la Corporación Local en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de aprobación definitiva del documento de RevisioŽn Parcial de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Oiartzun que, entre otras áreas, afecta a la denominada ARResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999.

El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete a comunicar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oiartzun al Departamento de Hacienda y Administración Publica del Gobierno Vasco, al efecto de que por el mismo se tramite la oportuna aceptación por el Consejo de Gobierno.

La operación patrimonial prevista en la presente cláusula se formalizaraŽ en escritura pública en el plazo de un mes a contar de la fecha del acuerdo del Consejo de Gobierno aceptando la cesión gratuita de referencia.

Quinta: El Ayuntamiento de Oiartzun a través del Convenio que suscribirᎠcon PROGEN, S.A. del Grupo BRUESA, ha acordado la adjudicación a la Comunidad Autónoma del País Vasco, que se materializaraŽ en el Proyecto de ReparcelacioŽn correspondiente, de las parcelas resultantes destinadas a la promoción de 212 viviendas de protección oficial de régimen general con sus correspondientes aprovechamientos. Dichas parcelas se adjudicarán junto con su correspondiente carga de urbanización.

La cuantía imputable por este concepto serᎠobjeto de compensación con la cantidad que le corresponda a la Comunidad Autónoma del País Vasco por defecto de adjudicación en el ámbito de suelo urbano no consolidado.

El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete, previas las consignaciones presupuestarias oportunas, a la contratación y ejecución total de las obras de edificación de las aludidas viviendas.

El inicio de estas viviendas se realizaraŽ dentro del año siguiente a la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización.

A tal fin, el Proyecto de Urbanización contemplaraŽ su ejecución en una única fase, que posibilite la promoción simultanea de las viviendas libres y las protegidas.

Sexta: El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete, previas las consignaciones presupuestarias oportunas, a aportar la cantidad de 1.218.957,39 € cantidad que se entregaraŽ en concepto de subvención directa al Ayuntamiento de Oiartzun a fin de contribuir a la reurbanización y regeneración urbanística del ámbito Arragua Norte. Todo ello de acuerdo con el proyecto denominado «Proyecto de Urbanización de Arragua Norte».

El Ayuntamiento de Oiartzun, por su parte, se compromete a ejecutar las oportunas labores de regeneracioŽn urbana en dicho ámbito.

Esta cantidad se entregaraŽ al Ayuntamiento de Oiartzun de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 186 y siguientes del Reglamento de Gestión Urbanística contra los oportunos libramientos, pudiendo incluso realizarse pagos anticipados de cantidades a cuenta.

Todos estos abonos deberán ser justificados mediante la presentación de los documentos justificativos de los gastos efectuados, tales como certificaciones de obra, facturas, etc.

La concesión de la presente subvención serᎠcompatible con la obtención de cualquier otra, ya provenga la misma de fondos públicos o privados. No obstante, en el caso de que el importe total de las ayudas obtenidas sea superior a su coste total, se reducirᎠen la cantidad correspondiente al exceso, el importe de la ayuda concedida en virtud del presente Convenio.

Séptima: El Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se compromete declarar a Oiartzun municipio interesado en la promoción.

En consecuencia, en estos casos, únicamente podrán tomar parte en el proceso de adjudicación aquellas personas empadronadas en el término municipal de Oiartzun en el momento de la apertura del citado proceso, o que lo hubieran estado anteriormente en un periodo mínimo de cinco años en los últimos diez.

De resultar viviendas excedentarias tras el proceso de adjudicación, se ampliarán como municipios interesados en la promociona a los municipios incluidos en el Area Funcional de Donostia-San Sebastián.

Del total de las 212 viviendas, el Departamento se compromete a la ejecución de 48 viviendas sociales para su arrendamiento protegido. Además, incluirᎠen el programa de edificación 4 viviendas que adjudicaraŽ el Ayuntamiento con destino a las necesidades sociales del municipio.

Octava: El Ayuntamiento de Oiartzun, se compromete a aplicar a la cuota del Impuesto Municipal sobre Construcciones, Obras e Instalaciones, las bonificaciones que establecen los apartados a) d) y e) del artículo 5 de la Norma Foral 15/1989, de 5 de julio del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras de Gipuzkoa, modificada por la Norma Foral 4/2003 de 19 de marzo, de reforma del sistema de tributación local, y a que las bonificaciones de referencia se apliquen de manera conjunta.

Según la Norma Foral 15/1989, de 5 de julio, de Modificación de las Haciendas Locales, las Ordenanzas Fiscales podrán regular las bonificaciones siguientes sobre la cuota del Impuesto:

a) Una bonificación de hasta el 95% a favor de las construcciones, instalaciones u obras que sean declaradas de especial interés o utilidad municipal por concurrir circunstancias sociales, que justifiquen tal declaración.

b) Una bonificación de hasta el 50% a favor de las construcciones, instalaciones u obras referentes a las viviendas de protección oficial.

La bonificación prevista en esta letra se aplicaraŽ a la cuota resultante de aplicar, en su caso, las bonificaciones a que se refieren las letras anteriores.

c) Una bonificación de hasta el 90% a favor de las construcciones, instalaciones u obras que favorezcan las condiciones de acceso y habitabilidad de los discapacitados.

La bonificación prevista en esta letra se aplicaraŽ a la cuota resultante de aplicar, en su caso, las bonificaciones a que se refieren las letras anteriores.

Este compromiso incluye la modificación de las actuales ordenanzas municipales si fuere preciso.

Novena: La totalidad de los compromisos asumidos por el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, no determinados en su cuantía económica en el presente Convenio de Colaboración, estarán supeditados a la existencia previa de las oportunas consignaciones presupuestarias.

Las operaciones patrimoniales estipuladas en el presente Convenio se deben entender condicionadas a la obtención de la correspondiente autorización de acuerdo con lo señalado en el Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi.

Décima: Ambas Administraciones Públicas entienden precisa la constitución de una Comisión de Seguimiento del Convenio, formada por dos representantes de cada una de ellas, y cuyo cometido serᎠla observancia de la ejecución de las previsiones y compromisos estipulados, la proposición de medidas encaminadas a su estricto cumplimiento, la resolución de los conflictos y/o interferencias que pudieran ocasionarse en el curso de la realización de las promociones de vivienda protegidas de referencia, la acomodación y / o graduación de los regímenes de protección de las promociones a las necesidades de vivienda que existan en cada momento y en general el atender todas aquellas cuestiones incidentales que puedan surgir en el futuro.

Undécima: El incumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente documento, serᎠcausa de resolución del convenio, retornado las partes a su situación jurídica primitiva, con la obligación por parte del causante de dicha resolución de indemnizar todos los danos y perjuicios que se hayan causado, tanto a la otra parte como a terceros de buena fe">.

TERCERO.- Estimación del recurso; remisión a la sentencia 404/2012 de 27 de junio de 2012, recaída en el recurso 1491/2010 .

Para concluir, también aquí, en la estimación del recurso, recuperaremos lo que la Sala razonó en la previa sentencia 404/2012 de 27 de junio de 2012, recaída en el recurso 1491/2010 ; sentencia no firme, al estar pendiente recurso de casación, que en sus FF JJ 2º a 4º [- en los que se acogió parcialmente el planteamiento de la demanda, con remisión a pronunciamientos varios de esta Sala y del Tribunal Supremo en relación al planeamiento municipal de Oiartzun -] razonó como sigue:

" Segundo.- En primer lugar, en relación con la competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo se asume por la Sala al amparo de lo establecido en el art. 10.1.g) de la LJCA .

Entrando en el examen de los motivos impugnatorios, se hace referencia a 'buena fe, confianza legítima', y 'ausencia de motivación', así como 'el principio 'inseguridad' jurídica como lema administrativo local en Oiartzun', cuyo desarrollo resulta confuso. Al parecer la parte recurrente cuestiona que pudiera llegar a modificarse el planeamiento, que entró en vigor dos meses antes de las elecciones locales de 2007; pero, el presente recurso contencioso-administrativo no se interpone contra ninguna norma de planeamiento. El objeto del recurso es un convenio interadministrativo.

En segundo lugar, se plantean las dudas de los recurrentes, y si existía error en la Administración de la CAPV al suscribir el convenio, argumentos que no se sostienen en ninguna prueba, y que deben rechazarse puesto que hay que entender que la Administración de la CAPV cuenta con elementos suficientes para ser responsable de los convenios que suscribe.

Se invoca ausencia de motivación y desviación de poder. La argumentación resulta confusa. Se hace referencia a que se condiciona 'la potestad de planeamiento' a que se desista de procedimientos judiciales abiertos. Pero el contenido del convenio que nos ocupa no contiene este condicionado.

Es preciso indicar que por STS 16.2.12 (rec. 4524/2009 ) se ha declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Oiartzun contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1745/2007 . Es firme, por lo tanto, el pronunciamiento de ésta Sala que declaró nulo el Acuerdo de 10 de julio de 2007 (BOTHG núm. 143 de 20 de julio de 2007), que anulaba la aprobación definitiva de la Revisión de las NNSS de 19.4.07.

Además se dictó STSJPV núm. 642/09 de 15.10.09 (rec. 1149/08 ), que ha sido confirmada por STS 17.5.12 , que estimó el recurso declarando la nulidad del Acuerdo de 18 de febrero de 2008 del Ayuntamiento de Oiartzun sobre aprobación definitiva parcial del documento de revisión de las NNSS de Oiartzun; STS de 16.2.12 que desestimó el recurso de casación interpuesto contra STSJPV de 17.6.08 (rec 1745/07 ), que anulaba el Acuerdo de 10 de julio de 2007 del Ayuntamiento de Oiartzun por el que se declaraba nulo el Acuerdo de 19 de abril de 2007 de aprobación definitiva de las NNSS de Oiartzun. La STSJPV de 31.3.10 (rec 765/08 ) declaró nulo el Acuerdo de 18 de febrero de 2008 (pendiente de recurso de casación).

Y, más recientemente, STSJPV de 27.1.12 (rec. 1851/09 ) que declaró la nulidad del Acuerdo de 28 de octubre de 2009 del Ayuntamiento de Oiartzun de aprobación definitiva parcial de las NNSS respecto de las Areas que se indican (BOG de 5..11.09); y STSJPV de 14.2.12 (rec. 1543/09 ) que anuló el Acuerdo del Pleno de 28 de octubre de 2009, que aprobó definitivamente la revisión parcial de las NNSS de Oiartzun respecto de las Areas ARResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, ARR-5, UGA-1 A, UGA-1 C, UGA-1 D, UGA-2, UGA-4, UGA-5 A, UGA-11, UGA-12, UGA-14, ELI-4, ELI-6 y LAN-3, que afectan a Arragua, Elizalde y Ugaldetxo. Frente a estas sentencias se ha interpuesto recurso de casación. Estos últimos pronunciamientos de nulidad de la norma de planeamiento pueden incidir o afectar a la eficacia del convenio interadministrativo.

El Convenio impugnado, cuyo texto se publicó en el BOG de 2.4.09, según se explica, se presenta 'para acordar su planeamiento y edificabilidad', en referencia a una de las áreas objeto de ordenación, en el documento revisión parcial de las NNSS de Planeamiento de Oiartzun, que se encontraban en trámite de aprobación inicial. En concreto, en el Barrio de Aragua, se acuerda la delimitación de un ámbito en suelo urbano no consolidado y un ámbito a delimitar de suelo urbanizable, donde se prevé la construcción de 212 viviendas de protección oficial de régimen general.

Conviene precisar que en el BOG núm. 123 de 3 de julio de 2009 se publica la aprobación definitiva del convenio suscrito por el Ayuntamiento de Oiartzun con Bruesa, y cuyo texto se publicó en el BOG núm. 56 de 25 de marzo de 2009. Este convenio no es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo. Convenio con Bruesa (BOG núm. 56 de 25 de marzo de 2009)-trámite alegaciones. Contestación a las alegaciones (f. 483 de los autos)-Aprobación definitiva BOG 123 de 3 de julio de 2009.

La cláusula segunda del Convenio aquí impugnado, interadministrativo, establece: ' Segunda: El Ayuntamiento de Oiartzun se compromete a tramitar hasta su aprobacioŽn definitiva el documento de RevisioŽn Parcial actualmente en fase de aprobacioŽn inicial.

Se alega por los recurrentes que el convenio 'violenta la legalidad urbanística', tras las sentencias dictadas por esta Sala. Por STSJPV núm. 245/2010 de 31.3.10 se declaró nulo el Acuerdo de 18.2.08 del Ayuntamiento de Oiartzun de aprobación definitiva de revisión de las NNSS de Oiartzun (BOG núm. 63 de 3 de abril de 2008).

Estas alegaciones son imprecisas. En realidad los convenios de planeamiento se contemplan en la D.A.7ª de la LS 2/2006 (convenios sobre ordenación urbanística). Esta modalidad de convenios urbanísticos se han venido configurando como acuerdos preparatorios de la modificación de una norma de planeamiento, que se fundamentan en la potestad que ostenta la Administración para iniciar discrecionalmente la modificación o, en su caso, revisión del planeamiento con vistas a adaptarlo a las exigencias del interés público. Estos convenios no comprometen ni vinculan la potestad del planificador que, en todo caso, debe ir encaminada a la satisfacción del interés general, y respetar el procedimiento de tramitación establecido en cada caso.

La STS de 13.7.04 (rec. 1651/2002 ) precisa, en cuanto a la naturaleza jurídica de los convenios de planeamiento, que son actos administrativos definitivos, no de trámite ' en cuanto expresaba la decisión última de la Corporación de obligarse con un tercero, y de obligarse con él en unos términos que ya se establecía Acto definitivo subordinado en sus consecuencias jurídicas concretas al devenir posterior del procedimiento de elaboración del Plan, pero no subordinado a él en cuanto a su fuerza de obligar y a su aptitud para producir efectos jurídicos. Separable, por tanto, en cuanto tal pacto perfeccionado y generador de efectos jurídicos, del Plan en elaboración; y susceptible, por ende, de ser sometido ya a revisión ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( artículo 303 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ), tal y como con acierto entendió la Sala de instancia, que cita en apoyo de su conclusión las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 15 de marzo y 30 de octubre de 1997 y 24 de junio de 2000 .'

Tercero.- Respecto de la alegación de 'prohibición legal de convenir dentro de los procesos de revisión del planeamiento'.

La D.A.7ª de la Ley 2/2006 establece en su apartado tercero: 3.- Los convenios urbanísticos podrán ser, en función de su objeto:

a) Convenios sobre ordenación urbanística: para la determinación del contenido de posibles modificaciones del planeamiento en vigor.

b) Convenios de ejecución urbanística: para establecer los términos y las condiciones de la gestión y la ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del convenio.

Los convenios sobre ordenación urbanística se refieren a 'modificaciones', no a la revisión de los planes, conceptos diferenciados en la Ley 2/2006 (arts. 102 - 103 ), que contempla distintos límites (art. 107).

En relación con esta cuestión la STSJPV de 23.3.11 (rec. 96/2009 -rec. Sr. Alberdi) afirma que : ' DA7 LSU no prohíbe los convenios urbanísticos de ordenación o planeamiento cuyo cumplimiento comporte la revisión del planeamiento general.

La sentencia apelada, acogiendo el planteamiento impugnatorio efectuado por los recurrentes, concluye que el convenio impugnado es disconforme a derecho por infracción de la DA7 LSU, al entender que la misma admite convenios urbanísticos de ordenación únicamente para la determinación del contenido de posibles modificaciones puntuales del planeamiento en vigor, pero no para su revisión, tesis a la que se oponen las apelantes.

Es prioritario en el orden de enjuiciar el examen de dicha cuestión toda vez que de ratificar la conclusión negativa de la sentencia apelada, dicha conclusión por sí misma determinaría la desestimación del recurso haciendo ocioso el examen de las demás cuestiones.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio de Suelo y urbanismo, los convenios urbanísticos venían siendo admitidos pacíficamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS 21 de febrero del 2011,Rec.2166/2009 , 9 de marzo de 2001, rec. 2143/1996 , S de 24 de junio de 2000, rec. 2233/1995 , S 15 de marzo de 1997, rec. 10532/1991 ) como instrumentos de acción concertada entre la Administración y los particulares dirigida a la consecución de una mayor eficacia en la gestión urbanística, encontrando su fundamento normativo en la libertad de pactos sancionada por el art. 4 de la Ley 2/2000, de 16 de junio de Contratos de las Administraciones Públicas , vigente al tiempo en que se suscribió el convenio de autos, así como en los arts. 4 y 234 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana aprobado por el Decreto 1346/76, de 9 de abril, y art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La doctrina jurisprudencial distinguía los convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, de los de gestión que tienen por objeto facilitar la gestión o ejecución del planeamiento ya aprobado, entendiendo que los de planeamiento por más que tengan por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, no condicionan por ello la potestad de ordenación del planificador que, enderezada siempre al logro del interés general, puede desconocer lo convenido sin perjuicio de las responsabilidades contractuales en el plano puramente obligacional.

Dicho esquema legal y jurisprudencial ha venido a ser positivizado por la DA7 LSU, que reconoce la libertad de pactos con la finalidad de obtener la colaboración de los particulares para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística (núm.1) y su naturaleza jurídico-administrativa (núm.6), sujetándolos a los principios de legalidad, transparencia y publicidad (núm.2), distinguiendo los de ordenación de los de ejecución (núm.3), sancionando con nulidad de pleno derecho las infracciones de normas imperativas (núm.5), y reglando el procedimiento y régimen de publicidad (núms. 8 a 10).

En lo que ahora importa, la DA7 distingue los convenios que llama de ordenación con la finalidad de determinar el contenido de posibles modificaciones del planeamiento en vigor, redacción que acoge la doctrina clásica sobre el alcance de los convenio de planeamiento, sin que el empleo de la palabra 'modificaciones' autorice a concluir que se refiere exclusivamente a los procedimientos de modificación del planeamiento por oposición a los de revisión desde el principio interpretativo inclusio unius exclusio alterius, y ello porque literalmente la revisión del planeamiento es también modificación del mismo, y toda vez que la finalidad de la norma es la de permitir recabar la colaboración de los particulares para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística, objetivo genérico que comprende los supuestos no solo de modificaciones puntuales sino aquellos otros de mayor calado en que sea necesaria la revisión del planeamiento. Además de ello cabe razonar que, si hasta la aprobación de la LSU los convenios urbanísticos de planeamiento tenían por objeto preparar modificaciones o la revisión del planeamiento en vigor, según reitera la doctrina jurisprudencial, la voluntad legislativa de excluir de tales instrumentos de colaboración a los procedimientos de revisión del planeamiento hubiera requerido una expresa y clara prohibición.

La conclusión que se impone de lo razonado es que la DA7 LSU no impide la conclusión de convenios de ordenación enderezados a preparar una revisión del planeamiento, o cuyo cumplimiento comporte un procedimiento de revisión del planeamiento.'

Cuarto.- Se alega la ausencia de informe del interventor municipal (apartado siete de la demanda), por aplicación de los arts. 213 y ss del RDL 2/2004 . Se añade (en el apartado undécimo) la ausencia 'de otros informes preceptivos y vinculantes' , de los servicios técnicos municipales.

El RDL 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece en su art. 214 :

Artículo 214. Ámbito de aplicación y modalidades de ejercicio de la función interventora

1 . La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

2. El ejercicio de la expresada función comprenderá:

a) La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores.

b) La intervención formal de la ordenación del pago.

c) La intervención material del pago.

d) La intervención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones.

...............

En relación con esta alegación el Ayuntamiento de Oiartzun sostiene que se trata de 'una muestra más de la judicialización de la acción política de Gobierno', y sostiene que no es exigible ningún informe previo, invocando el art. 215 del RDL 2/2004 , señalando que si el Interventor de fondos hubiera estado en desacuerdo, debía de haberlo manifestado por escrito.

No se comprende, desde luego, la reflexión inicial. Entrando en el fondo del motivo impugnatorio, es un hecho que no existió informe del Interventor Municipal. Y tampoco consta que se remitiera para informe. El Ayuntamiento sostiene que el art. 214 se refieren a 'funciones de control interno', y no a la emisión de un informe precepto. El art. 213 establece que se entiende por 'control interno': Se ejercerán en las entidades locales con la extensión y efectos que se determina en los artículos siguientes las funciones de control interno respecto de su gestión económica, de los organismos autónomos y de las sociedades mercantiles de ellas dependientes, en su triple acepción de función interventora, función de control financiero y función de control de eficacia.El 'control externo' corresponde al Tribunal de Cuentas. El convenio suscrito no sólo contiene previsiones de contenido económico, en el ámbito propiamente urbanístico, sino también en el fiscal, incluso contemplando la posibilidad de una modificación de la Ordenanza Fiscal.

En realidad la cuestión es si el antes de suscribir el convenio el Ayuntamiento de Oiartzun debió recabar informe de la intervención municipal. El art. 214.2.a ) contempla la intervención previa ' de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores.'.Y el análisis de las cláusulas del convenio suscrito por el Ayuntamiento de Oiartzun con la Administración de la CAPV no deja lugar a dudas de que el convenio contenía previsiones de trascendencia económica, como hemos expuesto, por lo que debió interesarse el informe de la Intervención, como resulta exigible en el ámbito de la contratación municipal. Como hemos expuesto, no sólo se contempla en el convenio que nos ocupa el desarrollo de la normativa de planeamiento inicialmente aprobada, sino que se contemplan cesiones gratuitas a la CAPV, compensaciones, e incluso bonificaciones fiscales, aspectos en los que el informe previo del Interventor debió ser recabado para poder conformar correctamente la voluntad municipal.

Los recurrentes alegan (apartado undécimo), que falta informe del Arquitecto Municipal. En relación con esta cuestión, en el expediente tramitado para suscribir el presente convenio no consta informe del Arquitecto Municipal. Consta que se emitió un informe de fecha 18 de mayo de 2009, suscrito por el Sr. Etxezarreta, para cuantificar el 15 % de cesión correspondiente a Bruesa, en el ámbito de convenio urbanístico suscrito con Bruesa, propietaria de los ámbitos ARResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999A y ARR- 1B del Barrio de Arragua (f. 422 y ss de los autos-Tomo II). Este informe, obrante en otro expediente, es posterior a la fecha de publicación de las cláusulas del convenio que nos ocupa, y no puede considerarse como informe de este procedimiento, aunque resulte claro que existía algún tipo de cuantificación, como resulta de la cláusula sexta. En todo caso, el trámite seguido ha obviado, como se sostiene por la parte recurrente, tanto el informe del Interventor, como un informe técnico que pudiera cuantificar el valor de las cesiones. Ambos informes debían constar en el expediente administrativo para poder configurar correctamente la voluntad municipal. Pero es preciso matizar que, como resulta del expediente administrativo, se emitió un informe por el Responsable de Acción Territorial, del Gobierno Vasco (f. 17 y ss del expediente administrativo) que cuantifica el alcance de los compromisos económicos asumidos por el Gobierno Vasco, e incluye una cuantificación del 15 % en suelo urbano no consolidado (1.733.409,78 euros), y en suelo urbanizable (2.955.781,72 euros), y las cantidades que se indican en el convenio asumen la cuantificación contenida en el informe obrante a los f. 17 y ss del expediente.

Como se indicaba en las STSJPV de 4.4.02 (rec. 4384/1998 ), confirmada por STS 5.10.05 (rec. 4851/2002 ), y STSJPV de 12.1.01 (rec. 576/97 ), debemos concluir con un pronunciamiento anulatorio, ante la ausencia del informe previo del Interventor, que estima la Sala resultaba preceptivo, conforme a lo previsto en el art .214.2.a) del RDL 2/2004 .

En relación con la alegación de 'defectuosa cuantificación de la participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística', según se indica por el recurrente, se aceptan las cifras elaboradas para suscribir el convenio urbanístico con Bruesa. En realidad, como hemos expuesto, según el expediente administrativo lo que se asume por el Ayuntamiento de Oiartzun es el informe elaborado por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En todo caso, no se aporta ningún informe pericial que permita concluir que éstos datos fueran incorrectos. Por los recurrentes se indica que 'en virtud de los dos convenios del ámbito' se produce un trasvase de bienes y derecho, al margen de la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas. Se cuestiona la cláusula quinta del convenio, aunque la argumentación resulta nuevamente confusa. Es preciso indicar que la LS 2/2006, contempla en el art. 118 la posibilidad de cesión gratuita de los bienes del patrimonio público de suelo, cuando el cesionario sea una administración pública, y el destino sea cualquiera de los contemplados en el art. 115; es decir, preferentemente construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y al costeamiento de obras de urbanización.

Finalmente, debemos insistir que el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Oiartzun y el Gobierno Vasco, no procediendo entrar en el análisis o valoración de cuestiones relativas a otro convenio urbanístico".

Con ellos la Sala ratificándolos ahora, concluirá asimismo en la estimación del recurso Contencioso-Administrativo porque esa conclusión alcanzó la previa sentencia de la Sala como la plasmó en la parte inicial de su FJ 5º, en el sentido de que procedía anular el Convenio impugnado por ausencia de informe previo del interventor municipal.

CUARTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimandoel recurso 1731/2010interpuesto por don Juan Ignacio , representado por el Procurador don Germán Apalategui Carasa, contra el Acuerdo de 4 de junio de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Oiartzun por el que se aprobó definitivamente Convenio Urbanístico entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, Acuerdo publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 115 de 23 de junio de 2009, y el Convenio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 2 de abril, con posterior corrección de errores 17 de abril de 2009, debemos:

1º.- Declarar la disconformidad a derecho y nulidad del Acuerdo recurrido.

2º.- No efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1731 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.