Sentencia Administrativo Nº 93/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 329/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 329/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 93/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 329/12 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la resolución de Correos y Telégrafos que desestimó la solicitud de abono durante el período vacacional y de asuntos propios, del año 2011, de la cantidad que le hubiera correspondido por el concepto de productividad por horas de festivos, nocturnos y sábados.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Augusto , quien interviene por sí mismo.

- DEMANDADA: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de marzo de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Augusto , actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de Correos y Telégrafos que desestimó la solicitud de abono durante el período vacacional y de asuntos propios, del año 2011, de la cantidad que le hubiera correspondido por el concepto de productividad por horas de festivos, nocturnos y sábados ; quedando registrado dicho recurso con el número 329/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se proceda a abonar al recurrente la cantidad de 420,22 euros, cantidad que se corresponde con el derecho a percibir los complementos variables durante el periodo de disfrute vacacional y de asuntos propios del año 2011.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que, declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se desestima el presente recurso.

CUARTO.-Por Decreto de 26 de julio de 2012 se fijó como cuantía del presente recurso la de 420,22 euros. Asimismo se declaró concluso el pleitio, sin más trámite, para sentencia quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

QUINTO.-Por resolución de fecha 04/02/2014 se señaló el pasado día 11/02/2014 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de Correos y Telégrafos que desestimó la solicitud de abono durante el período vacacional y de asuntos propios, del año 2011, de la cantidad que le hubiera correspondido por el concepto de productividad por horas de festivos, nocturnos y sábados.

El recurrente, junto con otros, argumenta que trabaja en Jundiz, con turnos fijos, recibiendo determinados complementos salariales: hora nocturna, hora sábado, hora festiva, plus de automatización. Señala que no ha percibido estas retribuciones durante las vacaciones, ni los días de asuntos propios. Y que aunque estos conceptos se encuadran bajo el epígrafe 'complementos de productividad', en realidad se trata de cuantías fijas y periódicas en su devengo.

Se invoca el art. 132 del Convenio de la OIT .

El Abogado del Estado invoca el art. 58 de la Ley 14/2000, y el RD 370/2004 por el que se aprueba el Estatuto del Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. (arts. 43, 44, 51. Además la Circular 11/93 del Consejero-Director General de 27 de abril de 1993, apartado II 'Productividad Servicios'. Se indica que la realización de horas nocturnas festivas o de sábado se configura como un complemento variable, exige un otorgamiento individualizado, y desaparece cuando la actividad del funcionarios no reúne las circunstancias que justifica su cumplimiento. Y se concluye, tras citar distintas sentencia, que se incluye dentro del complemento de naturaleza variable, que se regula en el art. 23.3.c) de la Lye 30/1994 , art. 24.b) de la Ley 7/2007 .

SEGUNDO.-El recurrente sostiene su pretensión invocando, fundamentalmente el art. 132 del Convenio de la OIT . Según resulta del escrito de contestación a la demanda se trata de un empleado de Correos, que conserva su condición de funcionario, y se rige por el art. 58 de la Ley 14/2000, y RD 370/2004 (BOE de 8.3.04), en cuyo art. 51 se regula el 'complemento de productividad', y Circular 11/93 del Consejero Director General de 27 de abril de 1993 que se ha acompañado como documento núm. 2 junto con el escrito de contestación a la demanda.

En relación con la cuestión que se plantea por la parte recurrente se han dictado, como se indica por la Administración, sentencias en distintos Tribunales de Justicia, desestimatorias de su pretensión.

Transcribimos STSJ Madrid, Contencioso sección 1 del 29 de julio de 2013 -Recurso: 159/2011 | Ponente: Sra. Romero Lafuente:

' Una vez delimitados los términos del debate hay que decir que una cuestión idéntica a la aquí planteada ha sido resuelta en sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de julio de 2010, Sección Décima, recurso número 23/2010 , en la que se resuelven las mismas pretensiones pormenorizadamente y así según se acordó en aquella, tras entender que la referencia se efectúa al Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. suscrito con fecha 19 de junio de 2006, en su artículo 3 , relativo a su ámbito personal, señala que:

'El presente Convenio afecta a todo el personal laboral de la empresa, con las excepciones indicadas en el párrafo siguiente. A estos efectos, se entiende por personal laboral de la empresa a los empleados vinculados a través de cualesquiera tipos de relación fija o indefinida, o de duración determinada, sea por cualquier modalidad o figura contractual admitidas por la legislación laboral vigente o que pueda aprobarse en el futuro y, asimismo, al personal contratado en régimen laboral en España para prestar servicios en el extranjero'.El recurrente no se encuentra en ninguno de esos supuestos, es funcionario del Cuerpo Auxiliar Postal y de Telecomunicación, y acertadamente concluye la citada Sentencia de esta Sala, que el Convenio no le resulta de aplicación, como tampoco es aplicable a su caso el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a las vacaciones anuales pagadas, porque también se refiere a personal laboral, según lo dispuesto en su artículo 2, sin perjuicio de lo cual se ha de señalar que de su artículo 7 no se deriva la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado, lo que implica una remisión del precepto citado al derecho interno para cuantificar la remuneración a percibir, sin por ello vulneración del artículo 96.1 CE . El artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de Diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, relativo a la constitución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., establece en su apartado 9 que: Los empleados de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima que conserven la condición de funcionarios 'percibirán las retribuciones básicas previstas en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , en la cuantía establecida, para el grupo al que pertenezcan, en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. En relación con las retribuciones complementarias, la determinación de la cuantía se establecerá por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, previa negociación con la representación de los funcionarios en los términos previstos en la legislación vigente y en especial las normas sobre incremento de retribuciones que se establezcan en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado'. Continúa señalando la sentencia de la Sección Décima de esta Sala, que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto , de Reforma de la Función Pública , define el complemento de productividad como el 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo', añadiendo que su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano, que se determinará en la Ley de Presupuestos, así como que el responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

Se está en el caso de que el artículo 28 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , relativo a las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en los términos de la Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , establece en su apartado E), respecto del complemento de productividad : 'que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias y el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo' lo siguiente:

Cada Departamento ministerial determinará, dentro del crédito total disponible, las cuantías parciales asignadas a sus distintos ámbitos orgánicos, territoriales, funcionales o de tipo de puesto. Asimismo, determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad , de acuerdo con las siguientes normas:

1ª La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas con el tipo de puesto de trabajo y el desempeño del mismo y, en su caso, con el grado de participación en la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa.

2ª En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos.

El RD 370/2004, de 5 de Marzo, Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., establece en su artículo 44 que las retribuciones complementarias, entre otras, vienen constituidas por el complemento de productividad , destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria, el interés o iniciativa del desempeño o las circunstancias o hecho concretos del trabajo. Asimismo se podrá percibir por la consecución de ciertos objetivos o resultados en la actividad. Entre otros, se percibirá por la concurrencia de alguna de las siguientes situaciones, en los términos señalados en el artículo 51: nocturnidad, festivos, trabajo en sábados, clasificación mecanizada, horas extraordinarias e incentivos de gestión y de resultados. El artículo 51 de dicho Real Decreto , relativo al complemento de productividad , establece que: De conformidad con lo previsto en el artículo 44.2 de este Estatuto, entre otras circunstancias singulares, el complemento de productividad se devengará, entre otros, por los siguientes supuestos: Nocturnidad. Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 22 horas y las 7 horas , de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La retribución por este concepto es incompatible con la percepción que corresponda a festivos y sábados.

TERCERO.- Por ello, es jurídicamente correcto vincular la cuantificación del complemento de productividad (que es, por definición, esencialmente mutable) a la efectiva realización del servicio que con él se remunera, pues sólo de ese modo será posible constatar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para satisfacer la retribución en estudio, para cuya determinación la Administración goza de una potestad discrecional (derivada de sus potestades de autoorganización de los servicios a su cargo), que habrá de ejercitarse atendiendo a las condiciones y circunstancias que permiten su percepción.

La Ley sólo garantiza el cobro de aquellas retribuciones de las que el funcionario no puede ser privado, es decir, de las objetivas vinculadas a la pertenencia a un concreto Grupo de Clasificación y a la antigüedad en el mismo (retribuciones básicas), así como de las ligadas a las características del puesto de trabajo desempeñado (complementos de destino y específico), que son, precisamente, aquellas remuneraciones cuya cuantía está predeterminada y que no varían en el tiempo. Pero esa garantía no puede alcanzar, como se pretende, a aquellas retribuciones (como la productividad ) que no se fijan de manera automática, sino en atención a circunstancias variables en el tiempo. Dicho en otros términos, el funcionario puede ser legítimamente privado del complemento en cuestión cuando, como en el caso que nos ocupa, no presta los servicios a los que se vincula su percepción toda vez que, a tenor de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, las cuantías asignadas por tal concepto durante un determinado período de tiempo no originan ningún derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos posteriores.

Por tanto, la percepción del complemento de productividad requiere inexcusablemente la efectiva prestación de la actividad laboral que incumbe al funcionario (en el supuesto de autos, la realización del servicio en horas nocturnas o en sábados, domingos o festivos). Resulta, pues, ajustada a Derecho la decisión administrativa de descontar el importe que corresponde a los días no trabajados por vacaciones, criterio que no supone menosprecio alguno de los derechos del funcionario afectado pues se limita a aplicar a su situación personal las exigencias del percibo de este complemento, cuya naturaleza quedaría indudablemente desvirtuada si se aceptara la tesis de la parte actora y se abonara de manera fija y periódica, con independencia de que se preste o no el servicio encomendado al interesado.

Por todo lo anterior, el presente recurso no puede ser estimado por la doble razón de que los Convenios invocados por el recurrente sólo son aplicables al personal laboral y porque, en lo que se refiere al personal funcionario, el complemento de productividad por nocturnidad no es fijo y de devengo periódico, como lo son los complementos de destino y específico, sino que se trata de un complemento variable en su devengo y cuantía al estar en función de las horas nocturnas efectivamente trabajadas, por lo que no procede su abono durante el período de vacaciones, debiendo así confirmar la resolución aquí recurrida.' , por todo lo cual siendo plenamente aplicable al caso que nos ocupa la fundamentación expuesta en la citada sentencia el presente recurso ha de ser igualmente desestimado.

En el mismo sentido STSJ-Sección 1ª-Andalucía, de24.6.13-rec. 151/2011-Pte. Sra. Gómez Pastor ; STSJ Madrid de 29 de mayo de 2013, rec. 1015/2012 -Pte. Sra. Alvarez; STSJ Extremadura de 12.3.13, rec. 546/2011 -Pte. Sr. Segura Grau, y las que se citan en dicha sentencia: 'en el mismo sentido se han pronunciado otros Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del TSJ de Asturias de 20 de diciembre de 2012, recurso 172/2011 , TSJ de Madrid de 29 de mayo de 2012, recurso 1015/2012 , TSJ de Andalucía-Sevilla de 22 de julio de 2011, recurso 329/2010 ).

TERCERO.-Estima la Sala que debemos asumir el criterio reiterado y mantenido mayoritariamente por distintos Tribunales Superiores de Justicia, por razones de igualdad de criterio, y recordando la STS 3 de mayo de 1996 (rec. 4739/1993 -Pte. Sr. Madrigal García) dictada en recurso de casación en interés de Ley, que en relación con otros funcionarios (funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía) fijó como doctrina legal que: ' Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1.989 de Medidas Económico- Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía '.

En los FF.JJ. 5º y 6º se el TS razonó como sigue:

' Quinto.- Del artículo 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1 .964, cuyo contenido ha sido transcrito literalmente, y de la expresión que en el mismo se contiene de 'vacación retribuida' no se deduce, sin más, el principio general que trata de extraer la sentencia frente a la que se deduce el presente recurso de que el disfrute de vacaciones no puede acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario. En cambio, del bloque normativo que alega el Abogado del Estado se deduce que, efectivamente, para el legislador son conceptos distintos las vacaciones y los permisos. La Sección 2ª del Capítulo VI del Título III del Texto Articulado de referencia, lleva como rúbrica la de ' vacaciones , permisos y licencias' y regula en el artículo 68 las vacaciones y en el artículo 70 regulaba los permisos, y decimos que regulaba porque tal artículo ha sido derogado expresamente por la Ley 30/1984 de Medidas de Reforma para la Función Pública , que en su artículo 30 regula las diversas causas que justificadas podrán dar lugar a la concesión de los permisos.

Sexto.- La gratificación establecida en el Acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del núm. 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. De ello se deduce, también, que no podría invocar el funcionario derecho a percibirla durante el período de vacaciones .'

Asumiendo esta posición se dictaron distintas sentencias desestimatorias, así STSJPV de 22.7.2010 (rec. 657/2007 ), STSJPV de 8 de junio de 2011 (rec. 306/2009 )

CUARTO.-Puesto que el único motivo impugnatorio es la invocación del Convenio de la OIT, y distinta jurisprudencia dictada en el ámbito de la Jurisdicción Social, asumiendo la posición sostenida por otros Tribunales Superiores de Justicia, en los términos que hemos expuesto, debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente cuyas pretensiones se desestiman, conforme a lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , dada la fecha de interposición del recurso, hasta el límite máximo de 300 euros, por el concepto de honorarios de Letrado.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Augusto , MANTENIENDO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA QUE DESESTIMÓ SU SOLICITUD DE ABONO DE 420,22 EUROS, POR DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS POR EL CONCEPTO COMPLEMENTOS VARIABLES DURANTE EL PERIODO DE DISFRUTE DE VACACIONES Y ASUNTOS PROPIOS, CORRESPONDIENTES AL AÑO 2011. CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE RECURRENTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el art. 104. de la LJCA , en el plazo de diez dias, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se hará saber que, en el plazo de 10 dias, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.